V. notamment Iliade, chant I, vers

BROCARDS ROMAINS ET PROCEDES DIVERS

sèment, devant le Roi des rois ? — Dans nos dîners» de cérémonie, un protocole diplomatique ou mondain fixe, pour les couverts, la place d'un chacun : l'hôte négligé, placé « en bout de table », ira-t-il demander, pour préjudice moral, 1 franc d'indemnité,, avec des insertions ? — Et les convenances, les visites, les saluts et autres politesses *, que d'occasions,, grandes et petites, d'infraction &u cuique suum! elles alimentent la chronique locale, à Paris et surtout en province ; mais quand les juges de paix en connaissent-ils ?

On le voit, la troisième maxime, pour mériter de figurer au nombre des juris prœcepta comporte, elle aussi, un amendement nécessaire. Cet amendement, sera toujours le même : jus suum cuique tribuere, disait déjà la définition de la justice. Rendre à chacnn ce qui lui/est dû, en droit, cela équivaut à dire : accomplis envers autrui ce qui est prescrit; empresse-tol au service de ton prochain dans la mesure où cela t'est imposé. C'est l'inverse du précepte précédent, qui constituait le précepte négatif. Et de même que nous traduisions tout à l'heure le alterum non lœdere par la règle : « Ne fais pas ce que tu ne dois» pas faire », le suum cuique nous apparaît sous lesespèces de l'injonction diamétralement contraire : « Agis ainsi que tu y es obligé. » C'est le principe d'autorité, sous la forme où il commande, non plus l'abstention, mais l'action — l'ordre juridique positif2.

1. Cf. Capïtant, Introduction à V étude du droit civil, p. 2, note l (2« éd. 1904).

2. La « norme » positive, comme disent certains juristes contemporains (V. la note 2, p. 19 suprà).

LA DÉFINITION DU DROIT

Résumons. L/énumération des lnstitutes n'est pas une définition. Mais elle en fournit les éléments, si l'on consent à s'attacher aux mots eux-mêmes, sans se préoccuper de leur sens primitif. Nous y trouvons le droit parlant à l'homme en maître, réclamant des actes, édictant des abstentions, sous la sanction de condamnations affligeantes et redoutées des honnêtes gens. Le droit, ce sera ce qu'il est permis de faire et de ne pas faire , sans encourir ces condamnations^. Que manquerait-il donc à cette formule pour que la définition fût complète ? C'est ce que nous allons voir en drcit français.

Mais il est, malgré tout, impossible de quitter le terrain du droit romain sans mentionner encore un passage du Digeste, non repris par les lnstitutes, où se rencontre une vraie définition du droit, une définition directe, précise, débutant rigoureusement comme il convient : jus est... C'est une définition de Celse, qu'Ulpien reproduit et fait sienne, en l'admirant2 : « nam ut eleganter Celsus définit, jus est ars boni et œqui. »

Ars boni et œqui, « l'art de ce qui est bon et équitable ; or, un art n'est qu'une collection, un ensemble de règles : le droit, jus, est donc l'ensemble des

1. La « norme» et la « contrainte », dit Ihering dans sa définition « formelle » (V. infrà, p. 103), sont les deux éléments constitutifs de la définition du droit.

2. Dig., fr. 1 pr., de jusl. et jur. C'est le premier texte des Pandectes.

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règles qui déterminent ce qui est bon et équitable ». C'est en ces termes qu'Ortolan 1 explique la définition de Gelse. Mais pour la commenter, même succinctement, il faut procéder par division.

L'expression « bonum et œquum » nous apparaît avec une signification technique spéciale dans le langage de la procédure romaine, On la retrouve dans un certain nombre d'actions où, sous la procédure formulaire, la formule prescrivait au juge de condamner à quantam pecuniam bonum ^equum videhitur (action d'injures) ou à quod jequius melius erit (action rti uxoriaé). Les actions rentrant dans cette catégorie étaient dites in œquum et bonum conceptae2. D'autre part, nous voyons les romanistes qualifier d'appréciation ex œquo et bono l'appréciation qui constitue le propre de Yarbitrium ou de Yarbitratus du judex dans les actions dites « arbitraires » 3.

En second lieu, Gelse emploie le mot urs : convient-il de le traduire par « art » ?

On oppose, de nos jours, Part à la science, et c'est un grave problème de logique juridique que de déterminer, dans le droit, la part de l'un et de l'autre4. Faut-il, comme les commentateurs, critiquer les jurisconsultes romains d'avoir confondu les deux choses5 ? Nous serions plutôt tenté de croire que, sous cette dénomination énigmatique, Gelse et Ulpien visaient l'une des opérations de l'esprit