Ibid., p

développement chronologique, on pourrait estimer que c'est la définition du droit sur laquelle se termine VEsprit du droit romain 1 qu'il conviendrait d'étudier ici en premier lieu. Cette définition célèbre, qui représente les droits comme des intérêts juridiquement protégés2, a bien été posée « en contemplation » du but du droit : cela ressort des termes employés par Ihering, dans les considérations générales sur lesquelles il appuie sa définition3. De plus, comme le fut, après lui, M. Tanon, Ihering a été amené à sa définition par une réaction contre la doctrine dégagée de la définition de Kant par ses disciples en Allemagne 4.

1. Esprit du droit romain, livre II, 2e partie, titre L, eh. i: définition du droit, §§ 70 et 71, trad. de Meulenaere, t. IV, p. 317 et s.

2. Trad. Meulenaere, t. IV, p. 328. Cette définition a été reprise en France, avec quelques modifications, par M. L. Michoud, Théorie de la personnalité morale, 1906, t. I, n° 48, p. 102 et s. Au sujet de cette définition, présentée par son auteur comme une définition, non de la notion de droit, mais simpleinentdu droit subjectif, voir notre observation suprà, page 36, note 2.

3. « La volonté n'est point le but et la force motrice des droits... Deux éléments constituent le principe du droit: l'un substantiel, dans lequel réside le but pratique du droit et qui est l'utilité, l'avantage, le gain assuré par le droit. » {Esp. dr. rom., loc. cit., trad. Meulenaere, IV, pp. 327-328). « Le but est le même pour tous les droits, soit qu'ils concernent les choses, soit qu'ils se rapportent aux personnes- Tous doivent nous procurer un service, une utilité, un avantage; la liberté aussi bien que la propriété, le mariage aussi bien que l'obligation. Point de droit sans but et sans utilité... »> (M., ibid., p. -Styab initio.).

4. Le § 70 de l'Esprit droit romain débute, en effet, par une critique de la théorie de la coexistence. Ihering la juge insuffisante, comme ne contenant qu' « une indication de la manifestation extérieure du droit » ; or, dit-il, « quand on pose la question : qu'est-ce que le droit ? nous de ">ns exiger que la réponse porte sur l'essence intime du droit ><. Les définitions inspirées par la maxime de la coexistence inspirent à Ihering la comparaison suivante: « A l'aide de pareilles définitions, on change un thaler-argent contre un thaler-papier, et on est aussi avancé qu'auparavant. Qu'est-ce que le droit ? la faculté d'agir, etc.; voilà le thaler-papier,

LA DÉFINITION DU DROIT

Toutefois ce n'est pas à cette définition qu'il faut s'arrêter tout d'abord, bien qu'elle soit la première en date. Elle n'a, dans l'ensemble de l'œuvre d'Ihering, que la valeur d'une pierre d'attente. En effet, de même que Kant dans sa Métaphysique des mœursylhering a cru devoir couronner son œuvre par un grand Traité en deux parties, correspondant assez exactement à la Doctrine du Droit et à la Doctrine de la vertu de Kant, sous le titre fameux : le But dans le droit 1 . C'est là qu'il convient d'aller rechercher sa pensée tout entière ; c'est là que nous allons rencontrer la vraie « définition par le but » d'ihering. Au surplus, Ihering lui-même se verra obligé, par le cours même de ses idées, de revenir à sa définition première afin de tâcher, si possible, de la concilier avec la nouvelle. Et c'est précisément de cette confrontation de ses deux définitions « par le but » et de la hiérarchie qu'il tentera d'établir entre elles que jaillira, dans un aveu même du jurisconsulte, une indication très précieuse pour la suite de notre étude : amené par la logique à donner un qualificatif à sa dernière définition, il sera conduit à admettre qu'elle constitue proprement une définition sociologique.

Dans le chapitre où il se propose de définir le

Qu'est ce que la faculté? Le droit d'agir ; voilà qu'on nous rend le thaler-argent. — Ce sont là des définitions dans lesquelles on se borne à changer les mots sans traduire les idées. >» (Ksp. dr. rom., trad. Meulenaere, IV, p. 317 et p. 318, note 486.)

1. Der Zweck im Recht, 1" éd., 1877; 3- éd., 1893. — Traduction française, 1901 (assez éloignée du texte allemand}, par de Meule- :naere, sous îe titre VEvolution du droit, qui déforme complètement celui d'ihering, et dissimule la thèse que le titre allemand prétend, au contraire, énoncer: « le but dans le droit ».

droit par son but, ïhering prend pour point dedépart une définition qu'il donne comme « courante » de son temps, et qui n'est autre, à quelques termes près, que la définition de Zachariae : « Le droit est ta notion qui s'inscrit 1 dans les règles emportant coercition2, en vigueur à V intérieur d'un Etat. » Les deux principaux éléments de cette définition sont, dit-il, la règle et la coercition; il ajoute (ainsi que l'entendait Zachariae) que ce sont, seules, les règles dont le propre est d'entraîner la contrainte, qui constituent la caractéristique de la notion de droit. Enfin, il termine son commentaire en insistant (à la différence de Zachariae) sur l'importance essentielle qu'il attache à voir figurer dans la définition la mention de l'État, car, conclut-il par ces mois souvent cités : « L'État est la source exclusive du droit3. »

Pourquoi Ïhering ne s'en tient-il pas à cette définition ? il va nous le dire, en termes qu'il a pesés, car on les voit sensiblement varier de la première à la troisième édition. Voici comment il s'exprimedans cette dernière :

« Les deux éléments du droit pris dans le sens objectif analysés jusqu'à présent: la règle et la contrainte, sont des éléments purement formels,- qui ne nous révèlent rien concernant le contenu du droit; par eux, nous savons seulement que la société

1. Inbeijriff. Voir suprà, p. G7 et note 1 3e sens de ce terme qui se trouve déjà dans îa définition de Zacharise.

2. Zwangsnormen. ïhering définit, quelques pages plus bas, la « norme » ou règle impérative abstraite. Voir p. 335 (1" éd.) de son ouvrage cité ci-dessous, et trad. Meulenaehe, p. 2*21 et s. Cf. suprà, p. 19, note 2.

3. DerZweck imftecht, t. I, § 10 du ch. vin, lr» éd. (1877), p. 3I# ; 3« éd. (1893), p. 320. Cf. trad. Meulenaere, p. 215.

LA DÉFINITION DU DROIT

exige de ses membres certaines choses, mais non pour quelle cause et à quelle fin ; c'est la forme extérieure du droit, qui se montre partout identique à elle-même, apte à envelopper le contenu le plus varié1. Mais il n'y a que par le contenu que nous apprendrons quels services le droit rend proprement à la société, et c'est ce qui va faire l'objet du développement qui suit 2. »

Il ajoute alors : « Tout ce qui se trouve dans le domaine du droit a été appelé à la vie par le but et pour un but déterminé, au point que le droit tout entier n'est autre qu'une exclusive création du but3... » Quel est maintenant ce but ? L'auteur s'inspire, pour le découvrir, d'une assimilation entre la société et l'être vivant, que la nature a constitué son propre protecteur, son propre gardien, mandaté pour la conservation de soi-même , et il conclut par cette définition : « Le (irait est la forme que revêt la garantie des conditions vitales de la société, fondée sur le pouvoir de coercition de VEtat 4. w

Cette formule, certes, n'a rien en soi de bien original. Elle n'est que l'application à la société du fameux principe spinoziste : « L'être tend à persévérer dans son être », et il n'y a pas lieu de suivre Ihering dans rénumération qu'il fournit de ces « conditions vi-

1. Dans la 1" édition, Ihering, au lieu de: « C'est la forme extérieure du droit, etc.», avait écrit: « C'est la simple forme du droit qui se retrouve avec la physionomie que nous avons décrite à chaque stade de civilisation. » (Zweck, 1" éd., 1, ch. vni, § 12, p. 426.)