Ancien Droit

106. — La plus ancienne forme sous laquelle, en Allemagne, le débiteur donnait à son créancier une garantie immobilière était très-primitive, très-incommode, mais contenait déjà le germe de Thypolbéque du Droit moderne : c'était ce qu'on appelait la Saliung^ qui s'opérait en justice, par tradition (gerichtliche Auflassung)^ comme les aliénations proprement dites. Le créancier était matériellement mis en possession du bien de son débiteur, le cultivait et en percevait les fruits, tantôt en guise d'intérêts, tantôt à charge d'en fournir le décompte et de les imputer sur le montant de la dette : le débiteur ne pouvait

recouvrer Timmeable ainsi engagé qu'en remboursant la créance. On sait que ces engagements, accompagnés d'une mise en possession effective du créancier, se présentaient aussi souvent entre souverains à court d'argent qu'entre particuliers, et il arrivait fréquemment que, faute de remboursement, le créancier, d'engagiste, devenait propriétaire définitif. La Satzunggewere se convertissait en £i* gengewere ; au besoin, une bonne armée aidait à la conversion, et l'on voyait se produire en grand l'histoire de la Lice et sa œmpagne (1).

107. — On ne tarda pas à sentir tous les inconvénients de ce système barbare. On comprit que pour donner au créancier une garantie efficace, il n'était pas nécessaire de le mettre immédiatement et à tout hasard en possession du gage : un droit réel constitué en justice, avec toutes les solennités requises pour en assurer la publicité, pouvait produire le même effet sans léser aussi gravement le débiteur.

À supposer, en effet, que celui-ci ne s'exécutât pas, il était toujours temps pour le créancier de faire valoir son droit, de saisir le gage et d'en poursuivre la réalisation ; certains statuts locaux lui permettaient même de se le faire tout simplement adjuger par le tribunal (2).

On atteignit ainsi tout naturellement au but que la jurisprudence romaine avait inutilement visé pendant tant de siècles : on constitua sur la chose un droit réel qui donnait au créancier toutes les garanties nécessaires, mais rien que les garanties nécessaires; qui le couvrait à l'égard des tiers, mais qui respectait le droit de libre disposition et de jouissance du débiteur. Le débiteur resta maître chez lui, le créancier fut débarrassé d'une gestion étrangère ; et, d'un autre côté, le même bien put être

(1) Lafontaine, Fables, II, 7.

(2) Stat. de la ville de Freiberg, I, 37 (Kraut, § 139, n» 46).

affecté à la sûreté de plusieurs créances, sans danger ni surprise pour personne, l'affectation se faisant toujours publiquement et en justice.

108. — Une fois cette première transformation opérée dans la nature de la Satzung, on en vint promptement à ridée d'instituer des registres publics sur lesquels les affectations d'immeubles devaient êlre consignées, et de substituer à la forme orale de la constitution de l'hypothèque en justice la formalité de l'inscription sur des registres spéciaux (1) (Ingrossation). C'était assurément le meilleur moyen de mettre le droit du créancier à l'abri de toute omission, et, par suite, de consolider le crédit. Le Droit moderne n'a pas su mieux faire que de s'approprier ce système.

Toutefois, il ne se développa pas en Allemagne sans hésitations et sans perturbations momentanées. Animés d'un respect maladroit pour le Corpus jurisy les jurisconsultes romanisanls du XVl® siècle voulurent que l'hypothèque pût être constituée tant sur les immeubles que sur les meubles par un simple contrat dénué de toute forme sacramentelle, sans nulle inscription, ni publication ; l'hypothèque inscrite devait seulement jouir, par rapport aux autres, des avantages du pignus publicutn des Romains, spécialement d'une présomption légale d'antériorité (2); de plus, on reconnaissait, en Allemagne comme à Rome, toute une série d'hypothèques légales et de privilèges dispensés à' ingrossation.

Ces perturbations n'eurent heureusement, dans le développement des institutions juridiques de l'Allemagne, qu'une influence passagère. On comprit à temps que l'ancien système traditionnel offrait au crédit de tout autres

(1) Stadlrecht de Munich, art. 32, et de Fribourg (de Fan 1520), II, 8 (Blontschli, § 99, notes 8 et 9).

(2) Cfr. Puchta, In$Ht.y U, p. 759.

garanties, et l'on en revint à considérer la publicité et la spécialité des charges réelles comme les bases essentielles de tout bon régime hypothécaire. Cette idée »rès-juste est aujourd'hui en voie de prévaloir dans toute l'Europe.