Droit moderne

120. — La doctrine romaine, d'après laquelle le droit de gage peut naître d'une simple convention , n'a jamais eu en Allemagne, même pour les meubles, qu'une autorité locale et éphémère. Toutes les nouvelles législations consacrent , comme le Gode Napoléon d'ailleurs , l'ancien principe germanique qui ne reconnaît un droit de gage au créancier qu'autant qu'il est réellement nanti de la chose (3).

Tant que le créancier n'a pas été mis en possession, il a bien contre le débiteur une action personnelle en délivrance du gage stipulé, mais il n'a aucun droit sur la chose elle-même. On admet même généralement qu'une interversion de possession n'équivaut pas à une mise en possession effective ; ainsi le créancier ne serait pas réputé

(1) Af an mut ine wol panden oder uphalden vor den scaden^ ane des fichiers orlof {Miroir de Saxe, II, 28, § 2). Cfr. Schwàbenspiegel, 310 et

(2) Recès de la Diète de 1442, § 3 (Kraut, g 144, ifi 18); lex Bajuvariorum, tit. XII, c. 1, § 1.

(3) Code Nap., 2071 ; Landr, pruss., 1, 20, § 94; Code autrich., 451 ; Code • zur., 854; C. Grisons, 303-4.

nanti, si le débiteur continuait à détenir la chose pour le compte et au nom du créancier {Landr. pruss., 1, 20, §105). Tout au moins faudrait*il, si la chose reste dans la demeure ou dans les magasins du débiteur, que le créancier eût la clé du local. Nous devons cependant signaler, dans le Droit zurichois, une institution connue sous le nom de Pfandverschreibung y d'après laquelle le créancier peut acquérir, sur certains objets mobiliers appartenant au débiteur, un droit de gage tout idéal et dépourvu de saisine tout comme l'hypothèque en matière immobilière. Ce droit se crée au moyen d'une inscription prise sur un registre public spécial, le Pfandbnch, avec l'autorisation du président du tribunal; il suffit que l'objet ainsi affecté puisse être désigné d'une façon parfaitement claire, et qu'il n'y ait aucun doute sur son identité. Le gage reste entre les mains du débiteur à titre de dépôt {anvertrautes Gui) ; celui-ci ne peut ni l'aliéner ni le détériorer; s'il le remet à un tiers, également à titre de gage, le créancier nanti prime le créancier simplement inscrit, à moins qu'il n'ait eu connaissance de la première affectation (Code zuric, 874 et suiv., 863).

Le gage peut être un objet corporel ou un objet incorporel, tel qu'une créance. Le nantissement s'opère parla tradition de la chose ou du titre au créancier. Lorsque la créance donnée en gage n'est pas constatée par écrit, le gage n'est valablement constitué que par la notification qui en est faite au tiers débiteur.

La garantie du créancier consistant précisément en la détention de l'objet, il n'est jamais obligé, tant qu'il n'a pas été désintéressé , de s'en dessaisir, fût-ce au profit d'un créancier privilégié, d'un créancier nanti d'une lettre de gage, ou de la masse, si le débiteur est en faillite {Undr. pruss., I, 20, § 116; Code zurîc, 863). Du moment qu'il s'en dessaisit, il perd son droit de préférence.

Ce droit s'éteint même par la perte accidentelle de la chose y si le créancier ne parvient pas à la recouvrer. Il n'a^ en effet, aucun droit de suite, et ne peut exercer aucune action réelle, soit contre les tiers, soit même contre le débiteur en la possession de qui la chose serait tombée.

Aujourd'hui , si le gage vient à périr, le créancier ne perd plus sa créance elle-même comme au temps do Sachsenspiegel ; mais il est tenu d'indemniser le débiteur, ou de prouver que la chose a péri sans sa faute.

Aussitôt que la créance a été remboursée en principal et accessoires, le créancier est tenu de restituer le gage, à peine de poursuites et de dommages et intérêts. S'il ne peut obtenir le remboursement de la créance, il a le droit de provoquer la vente du gage ; mais la vente doit être faite par autorité de justice et aux enchères.

121. — Le Droit germanique moderne consacre encore, dans deux cas, la faculté de s'emparer d'un gage contre le gré du débiteur et sans l'intervention du juge {Selbstpfœndung) : i^ quand des bestiaux commettent des dégâts sur un bien-fonds n'appartenant pas à leur maître; 2® quand un individu cause des dommages sur le fonds d'autrui.

Dans le premier cas, le propriétaire du fonds peut, non plus comme jadis, tuer les animaux vaguant sur son bien (1), mais en saisir le nombre nécessaire pour répondre des dommages causés ; sauf à les restituer aussitôt que leur maître a payé ces dommages ou fourni d'autres sûretés (C. autr., 1321 ;C. lucern., 728). Dans le second cas, le propriétaire du fonds a le droit de retenir la per-

(1) Le Ck)de des Grisons autorise, par exception, le propriétaire du fonds à tuer les poules et les pigeons qui commettent des dégâts sur son domaine, lorsquHl a, par trois fois et vainement, invité leur maître à les retenir chez lui (art. S09).

sonne même. Seulement, dans les deux hypothèses, il ne peut agir qu'en cas de flagrant délit et dans les limites de son domaine (Code roy. sax., 489).

D'après certaines législations (Prusse, 1, 14, §419; Saxe, 499), il est tenu de remettre immédiatement les animaux saisis ou les personnes arrêtées, entre les mains de l'autorité, qui, s'il y a lieu et à déraut d'autres sûretés, garde les bestiaux en fourrière et les personnes en prison. C'est assurément le mode de procéder qui engendre le moins d'abus.