DU DROIT DES OBLIGATIONS

INTRODUCTION

Notions historiciaes.

Sommaire : 130. Développement tardif du droit des obligations. — 131.

Influence du Droit romain.

130. — Les obligations, comme le dit très-bien Gerber (1) , sont les formes juridiques des rapports que les hommes peuvent avoir entre eux ; elles ont pour objet une action de Thomme, une prestation personnelle, et se distinguent déjà par là même des droits dont l'objet est une chose matérielle. L'objet d'un droit réel peut persister nonobstant l'exercice de ce droit , tandis que l'objet d'un droit d'obligation, d'une créance, disparait, en général, par le fait même que l'obligation est accomplie.

Si on les considère au point de vue historique, ces deux sortes de droits présentent encore une autre dissemblance : ils se sont développés , en Allemagne , avec une inégale rapidité. La propriété foncière y prend , de très -bonne

(1) Privatrecht, § 1.53.

heure , une importance capitale ; les divers droits réels qui s'y rattachent, les servitudes, les droits de voisinage, les charges réelles, sont partout reconnus, constitués, réglementés. Au contraire, les transactions personnelles, les relations juridiques d'homme à homme, restent longtemps rares : chacun vit sur sa terre et de sa terre, sans songer à vendre l'excédant de ses produits ou sans avoir le moyen d'en disposer, faute de communications faciles, et il n'a avec ses voisins que des rapports de vicinité proprement dite. Aussi, dans le principe, ne connaissait-on guère, en fait d'obligations, que celles qui, découlant d'un délit ou d'un quasi-délit, se résolvaient en une indemnité pécuniaire (Busse).

Ce n'est qu'au moyen âge, et encore assez tard, que les relations de peuple à peuple, de ville à ville, devinrent assez fréquentes, le commerce assez actif, pour qu'il fallût pourvoir à ces nouveaux besoins et réglementer le droit des obligations, tout comme on avait, depuis longtemps, réglementé les droits réels. Ce droit, on alla tout naturellement en chercher les principes là où il avait reçu sa forme la plus parfaite, où il avait été étudié sous toutes ses faces, c'est-à-dire chez les jurisconsultes romains.

131. — Il n'est donc pas surprenant qu'en cette matière le Droit romain ait conquis, en Allemagne, plus d'autorité qu'en aucune autre. Pour tous les points qu'il a pu prévoir et fixer, il forme encore aujourd'hui la norme ; et cela est si vrai que les jurisconsultes allemands traitent à peine, dans leurs ouvrages sur le Droit civil germanique, les matières dans lesquelles les vieilles traditions populaires ou les exigences de la vie moderne n'ont fait apporter aucune dérogation aux principes d'équité et de justice codifiés sous Justinien. Ainsi, on chercherait vainement chez Mittermaier, chez Bluntschli, ou même chez Gerber, c'est-à-dire soit chez les germanistes, soit chez les ro-

manistes, la théorie des obligations naissant de ce que nous appelons encore en France les quasi-contrats , les délits et les quasi-délits : ils s'en sont évidemment rapportés aux règles romaines , ou , pour mieux dire , aux règles du bon sens et de la justice éternelle sur la restitution de rindù et l'obligation de réparer le préjudice causé à autrui. Ils ne s'occupent guère que des obligations conventionnelles, surtout de celles qui ont pris naissance à une époque relativement récente, grâce au développement du commerce et de l'industrie. Nous ne pouvons cependant les suivre pas à pas dans cette voie. D'une part, plusieurs des formes les plus intéressantes de ces nouveaux contrats sont moins du domaine du Droit civil proprement dit que de celui du Droit commercial, que nous ne voulons pas aborder ici. D'autre part, les codes récents, sinon les auteurs, posent les règles d'une série de contrats spéciaux d'une importance croissante, tels que le contrat d'assurance, le contrat d'édition, etc., dont nous nous reprocherions de ne pas exposer ici la théorie, alors même qu'au fond le Droit romain fournit les principes généraux qui ont guidé les législateurs dans leurs dispositions. Nous parcourrons, en conséquence, aussi rapidement, mais aussi complètement que possible, tout le champ des obligations civiles, alors même que les auteurs allemands auraient jugé devoir aller dans certaines directions plus ou moins loin que nous.

Le Droit romain, avons- nous dit, sert de norme pour toutes les questions que les anciennes traditions germaniques ne résolvaient pas déjà d'une façon différente. Il existe, en effet, certains principes, certaines traditions propres au Droit que nous étudions et dont l'influence se fait encore sentir de nos jours. Si l'ancien Droit ne nous fournit pas une théorie indigène complète, il contient

pourtant des germes que le Droit romain n'a pas étouffés et qu'il est bon de dégager.

Principes fondamentaux propres au Droit germanique.

Sommaire : 132. Caractère distinctif de l'obligation en Droit romain et en Droit germanique. — 133. Conséquences. — 134. En particulier, de la substitution dans la personne du créancier ou du débiteur. — 135. De la forme des contrats. — 136. De certaines formes spéciales des obligations conjointes : Solidarschuld, Theilschuld. — 137. Différences entre la Theilschuld et la dette divisible du Droit français. — 138. De la contrainte par corps en matière d'obligations.

132. — Dans l'obligation, ce que les Romains mettaient surtout en relief, c'était le nexus^ le lien objectif qui unissait les deux parties l'une à l'autre. Les Allemands s'attachaient moins à cette abstraction, à ce nexus pour lequel ils n'avaient même point de nom propre, qu'à l'objet même de l'obligation, à la prestation que l'une des parties avait le droit d'exiger et que l'autre était tenue de fournir.

Ce droit et ce devoir corrélatifs, ils les considéraient isolément et rangeaient le premier dans l'actif du créancier, le second dans le passif du débiteur. La fortune de l'un était augmentée, la fortune de l'autre diminuée d'autant.

133. — De cette manière plus concrète de comprendre les obligations, découlent deux conséquences :

D'abord, certaines dettes peuvent se trobver classées dans une partie spéciale du patrimoine et suivre le sort de certaines catégories de biens : ainsi les dettes relatives à un fief ou à un majorât grèvent spécialement ce fief ou ce majorât, abstraction faite de la personne qui en est temporairement investie. Ainsi ebcore , on pourra

parler de dettes commerciales ou de dettes matrimoniales, suivant qu'elles concernent les fonds affectés à une exploitation commerciale ou les biens acquis par les époux durant le mariage.

134. — Ensuite, le Droit germanique accepte assez facilement une substitution dans la personne soit du créancier, soit du débiteur, pourvu que la prestation reste la même. Tandis que les juristes romains classiques ne connaissent la transmission de créances que sous la forme indirecte d'une cession d'action, — le nouveau créancier n'étant, à leurs yeux, que le mandataire du créancier primitif en vue de percevoir ou d'exiger la prestation stipulée, — les auteurs allemands, au contraire, admettent sans réserve l'aliénation d'une créance : le créancier est complètement et définitivement dépouillé de son droit au profit de l'acquéreur, qui désormais l'exerce en son propre nom. Dans certains cas, et sous certaines conditions, on va même jusqu'à négliger la personne du créancier primitif : le détenteur actuel du document constatant la dette jouit, à ce titre seul, du droit de faire valoir la créance. Pour les titres au porteur en particulier, le détenteur n'a nullement à rétablir, pour justifier de son droit, la chaîne personnelle qui l'unit au créancier originaire : il possède le titre, et cela suffit.

En ce qui concerne le débiteur, la substitution ne se fait pas aussi aisément. En effet, il n'est pas seulement lié envers l'autre partie, il est obligé, il est personnellement tenu d'accomplir la prestation qui fait l'objet du contrat , et il ne saurait dépendre de son bon plaisir de se décharger sur un tiers de l'obligation qu'il a ainsi assumée. Toutefois, il est des cas où il en a la faculté moyennant une simple notification adressée au créancier. La substitution d'un tiers au débiteur primitif peut être volontaire ou nécessaire : la substitution volontaire repose

sur une convention entre le débiteur et ce tiers; la substitution nécessaire est une conséquence forcée de certaines circonstances de fait ou de dispositions expresses de la loi. Tel est le cas d'un époux, qui, en se mariant sous le régime de la communauté, est tenu des dettes contractées par l'autre époux; d'un nouvel associé en nom collectif, qui, en entrant dans une société sans formuler de réserves, est tenu avec ses coassociés des dettes de cette société; ou encore, selon certains codes spéciaux, par exemple celui de Zurich (815), de l'acquéreur d'un immeuble hypothéqué , qui , par le fait même de son acquisition, se trouve substitué de plein droit au débiteur originaire. Ce n'est pas une nouvelle dette qui prend naissance, c'est tout simplement un nouveau débiteur qui est chargé de satisfaire aux obligations découlant de la dette primitive. Le débiteur originaire n'est libéré vis-à-vis du créancier qu'autant que le créancier a accepté la cession de la dette; mais, après l'acceptation, il ne dépend plus du bon plaisir du nouveau débiteur de se soustraire aux effets de la substitution.

Nous avons montré précédemment (n<> 100) que, dans le Droit germanique, certaines dettes sont intimement liées à la possession du fonds qui leur sert de garantie, qu'elles incombent successivement à tout détenteur du fonds grevé, sans qu'il soit besoin d'aucune adhésion du créancier.

435. — En Allemagne, les contrats sont réputés obligatoires du moment que les parties se sont mises d'accord sur son objet et qu'elles ont exprimé leur volonté; la validité en est indépendante de toute forme sacramentelle. On a complètement abandonné la doctrine romaine, avec ses distinctions entre les contrats et les simples pactes, ou ses exigences quant à l'emploi de certaines formules déterminées; les divers contrats se confondent aujourd'hui dans la classe des contrats consensuels.

Toutefois, le Droit moderne a créé à son tour, en vue de situations spéciales, quelques nouveaux contrats solennels; ainsi le contrat de change ne vaut qu'autant qu'il est constaté par un écrit dressé selon certaines régies strictes; mais c'est une exception à la règle générale.

136. — Nous trouvons aussi^ dans le Droit germanique, certaines formes spéciales pour les obligations conjointes, c'est-à-dire dans lesquelles il y a, pour une seule et même prestation, plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs. L'idée d'une créance ou d'une dette collective se rencontre déjà au moyen âge, en matière de Wergeld : tous les membres de la famille de la victime étaient collectivement créanciers^ et ceux de la famille du meurtrier collectivement débiteurs du Wergeld. Plus tard , cette notion de collectivité s'est étendue aux cas où le débiteur laisse en mourant plusieurs cohéritiers, où plusieurs individus cultivant ensemble un fonds de terre sont aussi tenus ensemble d'en acquitter le fermage, etc.

Les dettes et créances conjointes peuvent également avoir leur origine dans la libre volonté des parties. A cette classe appartiennent les engagements zu gesammter Hund, zur ungetheilien Hand ou conjunctâ manu, dont il est si souvent question dans les titres du moyen âge et dans plusieurs des codes allemands les plus récents.

La dette conjointe (Gesammtschuld) , qu'elle tienne ce caractère de la loi ou de la volonté des parties , se présente en Allemagne sous deux formes : la dette solidaire (Solidarschuld) el la dette dite divisible (Theilschuld). Lorsque la dette est solidaire , chacun des codébiteurs est tenu pour la totalité (in solidum)^ et le créancier peut en réclamer le montant intégral de celui d'entre eux qu'il lui plaît d'actionner. Lorsque la dette a le caractère d'une Theilschuld, chacun des débiteurs n'est tenu tout d'abord que pour sa part et portion^ mais il est tenu subsidiaire-

ment pour le tout ; en d'autres termes, il jouit d'une sorte de bénéfice de discussion, il a le droit de mettre ses codébiteurs en cause avant de payer au-delà de sa part.

La solidarité proprement dite ne se présume pas; à défaut de stipulation expresse , la dette est réputée divisible (Theilschuld), dans le sens spécial qu'ace mot dans le Droit allemand (Gode autr., 889 ; Code zuric, 936-957).

Voici quelques-uns des effets communs à la dette solidaire et à la Theilschuld :

1® Si l'un des débiteurs devient insolvable, même après que les poursuites ont été intentées, la perte résultant de son insolvabilité se répartit entre tous les autres codébiteurs.

^ La remise faite par le créancier à l'un des codébiteurs profite à tous les autres.

3^ Celui des débiteurs qui a intégralement remboursé le créancier, a de plein droit son recours contre les autres, à charge toutefois de diviser son action et de ne réclamer de chacun d'eux que la part qui doit en définitive lui incomber (Code autr., 896; Code zuric, 948).

437. — Il importe, comme on le voit, lorsqu'on étudie cette institution des obligations conjointes, simultanément en Allemagne et en France, de ne pas se laisser induire en erreur par la portée différente que les jurisconsultes y donnent aux mêmes mots. Tout d'abord , à l'obligation solidaire on oppose , en Droit français , l'obligation 5tmplement conjointe , et non pas l'obligation divisible : une obligation peut être solidaire sans être indivisible; et, réciproquement, elle peut être indivisible sans être solidaire. Â prendre les mots dans leur sens rigoureux, l'o^^ bligation soUdaire et l'obligation indivisible ont cela de commun qu'elles sont l'une et l'autre exigibles, en totalité , de la part de chacun des créanciers contre chacun des débiteurs. Mais, à part ce caractère, les deux déno-

minaiioDS ne sont pas équivalentes : dans l'obligation solidaire, le droit d'exiger la prestation in solidum procède du titre même qui constitue l'obligation, ex obligatione, comme le dit Dumoulin; tandis que, dans l'obligation indivisible, il résulte uniquement de l'impossibilité juridique ou matérielle d'accomplir partiellement la prestation, €x necessitate. Dans l'obligation indivisible, chacun des débiteurs ne devrait payer et chacun des créanciers ne pourrait réclamer que sa part, si la prestation était susceptible d'accomplissement partiel : c'est pourquoi l'article 1225 autorise le débiteur actionné à mettre ses codébiteurs en cause avant de payer le tout , ce que le codébiteur solidaire ne peut jamais faire.

D'un autre côté, ce que les Allemands appellent Theilschuld ne correspond pas à ce que le Droit français qualifie d'obligation divisible : en effet, en Droit français, lorsqu'une obligation n'est pas indivisible ou solidaire, lorsqu'elle est simplement conjointe et divisible , chaque créancier ne peut réclamer et chaque débiteur n'est tenu de payer que sa part de la créance ou de la dette (1220) ; celui des débiteurs qui a payé le tout n'est pas légalement subrogé aux droits du créancier contre les autres débiteurs (1251, 3®); l'insolvabilité de l'un des débiteurs doit être supportée par le créancier et non par les autres débiteurs (arg. à contr, 121A,al.2). Au contraire, la Theilschuld du Droit allemand, bien loin d'être une obligation simplement conjointe ou divisible, suivant l'acception française de ces mots, est, en réalité, une variété de l'obligation solidaire : chaque codébiteur y est tenu un peu moins rigoureusement que dans la Solidarschuld proprement dite , puisqu'il n'est tenu que subsidiairement audelà de sa part et portion; mais il peut, en définitive, être contraint de payer plus que sa part, si son bénéfice de discussion se trouve neutralisé par l'insolvabilité des au-

très débiteurs. C'est donc bien une institution propre et sur laquelle nous appelons d'autant plus volontiers l'attention qu'elle nous parait offrir au créancier les mêmes garanties que l'obligation solidaire proprement dite, sans être aussi onéreuse aux débiteurs.

Au reste, le Droit français admet une situation analogue dans les relations entre la caution et le créancier : la caution ne peut aussi être actionnée que subsidiairement et jouit du bénéfice de discussion, mais elle est tenue de désintéresser le créancier si l'obligé principal est insolvable (2021).

138. — Nous nous bornerons à mentionner ici que la contrainte par corps, considérée comme un moyen de garantir l'accomplissement des obligations civiles ou commerciales, a été abolie, il y a quelques années, en Allemagne comme en France. (Loi française du 23 juillet 1867; loi fédérale allemande du 29 mai 1868.)