Ancien Droit

139. — Dans Tancien Droit, ainsi que nous l'avons dit plus haut, Tefficacité des contrats n'était subordonnée à

aucune forme sacramenlelle. Le principe allemand, en opposition avec le principe étroit de la slipulatio romaine, était que toute promesse, quelle qu'en fût la forme, liait celui qui l'avait faite avec Tintention de s'obliger et donnait une action au créancier (1). On attachait à la parole donnée, à Thonnêteté et à la loyauté, plus de prix qu'aux formules juridiques.

140. — Ce n'est pas à dire pourtant que la forme donnée à la convention fût absolument indifférente. Si l'existence même du contrat n'était pas subordonnée à l'accom^plissement de certaines formalités sacramentelles, le mode de constatation importait tout au moins au point de vue de la preuve de l'oblig^ation.

Voici quelques-unes des formes de contrat les pins usitées (2) :

1<> Les formes symboliques de la poignée de main (Handschlag, moniifirmatin^ fides manu data)^ ou du pot de vin {Weinkaxif^ vin bu en commun), ou du fétu tendu par le vendeur à l'acheteur (Halm^ Festuca). Ces formes servaient tout au moins à distinguer nettement la conclusion même du contrat, des négociations préliminaires, et elles étaient, à ce point de vue, d'un usage universel : le Handschlag l'est encore de nos jours.

2^ Les paroles solennelles (gelehrte Worte^ gestabte Worte), analogues au Spondes-ne ? spondeo des Romains. Toutefois, on recourut beaucoup plus rarement à ce mode : c'est un germe qui ne parvint jamais à maturité.

3° L'engagement pris devant le juge (gerichtliches Ge* ding)^ par opposition aux simples promesses unilatérales

(1) « Welcher dem andem etwas mit bedœchtlichkeit zusagt, es sig mit blossen worten oder andem zusagungen, die wort syent wie sy wœhten, 80 sol der... sin zusagtm halten, u. mag mit recht darzu gezwungen werden, denn es gepûrt sich menschlicher erharkeity dos mon glauben halte. » Stat. de ^ ribourg de 1520, fo S9,

(2) Voir Grimm, Rechtsalterthûmer, p. 604 et suiv.

et extrajudiciaîres. Ces dernières n'étaient pas dénuées d'efficacité; le créancier pouvait en réclamer l'acxïomplissèment; mais, en définitive, le succès de sa plainte dépendait toujours du plus ou du moins de conscience du débiteur. Si le débiteur prêtait serment qu'il ne devait rien , le créancier se trouvait désarmé et n'avait aucun moyen de prouver l'existence de la dette. Au contraire, l'engagement judiciaire étant garanti par l'intervention du juge assisté de deux échevins, ne pouvait être détruit par le serment négatoire (Eid der Unschuld) du débiteur (1).

4® La reconnaissance écrite soit par-devant le juge, soit sous seing-privé. Cette forme était usitée soit concurremment avec la précédente, soit dans les pays où l'on ne connaissait pas le gerichiliches Geding ; elle avait pour objet « comme le Geding^ de fournir la preuve de l'obligation pour le cas où le débiteur aurait été tenté de la nier. Le débiteur pouvait se dégager par un simple serment négatoire d'une promesse purement verbale et extrajudiciaire; il ne pouvait pas répudier un engagement écrit (verbriefle Schuld) (2).

b^ La preuve par témoins. Dans l'origine, cette preuve n'était pas admise ; mais, plus tard, on en vint à dresser dans les villes des listes de témoins dignes de foi (genannte Zeugen^ testes nominati) et à considérer un contrat conclu en la présence de deux ou de trois d'entre eux comme aussi authentique qu'un contrat passé devant le juge ou le magistrat de la ville (3).