Aujourd'hui où, sous l'influence de la nouvelle

(1) Schwabenspiegel, 11 ; Lex ripuaria, 59, 1 ; Coutume d'Altenburg, de 1526, § 20.

(2) Lex Alaman., 20 ; Coutume de Ditmarsie, de 1567, 43, § 3.

(3) sut. de Yiemie, § 50.

philosophie du Droit, on attache surtout de l'importance aux intentions des parties, à ce qu'elles avaient le désir et la volonté d'accomplir, on tient peut-être aux formes extérieures des contrats moins rigoureusement encore qu'autrefois (Cfr. C. zur., 911; C. Grisons, 319, 323; G. roy. sax., 821).

Gependant si, en principe, la validité des contrats est indépendante de toute solennité, la règle comporte plusieurs exceptions. Ainsi il est des cas, — indépendamment même du contrat de change que nous avons déjà cité, — où une convention ne produit effet qu'autant qu'elle a été constatée par écrit; par exemple, en matière de vente d'immeubles ou de constitution d'un droit réel. Les jurisconsultes allemands sont assez. favorables au maintien de certaines formes nécessaires, en tant qu'il se justifie par l'usage et par l'intérêt bien entendu des parties. Il faut seulement éviter de pousser le formalisme jusqu'à porter atteinte à la bonne foi et à la sécurité des transactions : c'est donner une prime à la malhonnêteté que de compter récrit pour tout et la parole donnée pour rien, ainsi que le fait le Landrecht prussien en refusant toute action en justice pour les contrats simplement verbaux dont l'objet vaut plus de 50 thalers (1, 5, § 131).

Lorsque les parties conviennent de passer acte de leurs conventions, celles-ci ne valent qu'à dater de la passation de l'acte, alors même qu'elles seraient de la nature des contrats pour la validité desquels un écrit n'est pas indispensable (Cfr. C. autr., 884; G. zur., 913 et suiv.).

142. — Au moyen âge, il était d'usage, pour les actes écrits, que les parties en cerliGassent le contexte par l'apposition de leur sceau. Aujourd'hui les actes doivent être pourvus, au lieu du sceau, de la signature soit des deux parties (ou de leurs fondés de pouvoirs), soit tout au moins de celle qui s'oblige à une prestation; puis le titre

est remis ès-mains du créancier. Toute marque autre que la signature doit être dûment certifiée, à peine d'être considérée comme nulle et non avenue, ce qui entraînerait aussi la nullité de Tacte lui-même (1). On n'exige pas en Allemagne qu'il soit fait, d'un acte sous seing-privé, autant d'exemplaires qu'il y a en cause de parties ayant un intérêt distinct (G. N., 1325).

L'obligation de se servir de papier timbré étant imposée dans un intérêt purement fiscal, il est généralement indifférent, au point de vue de la valeur juridique d'un acte, qu'il soit transcrit sur papier libre ou sur papier timbré. L'infraction aux lois sur le timbre entraine simplement une amende pour le contrevenant ; ou du moins, en bonne justice, elle ne doit pas avoir d'autres conséquences.

143. — On admet en principe, en Allemagne comme en France, que lorsque les parties ont consigné leurs conventions par écrit, elles ne peuvent fournir aucune preuve par témoins conlre et outre le contenu de l'acte (2). Toute modification, toute addition doit être, à son tour, consignée par écrit (G. zur., 917). Gependant le Gode saxon fait à cet égard une distinction : c Lorsque c'est la loi qui subordonne la validité d'un contrat à la formalité de l'écriture, les pourparlers qui en précédent ou en accompagnent la passation et qui sont en désaccord avec le texte écrit, qui en étendent ou en limitent la portée, sont nuls et non avenus. Lors, au contraire, que ce sont simplement les parties qui sont convenues de subordonner la validité du contrat à la rédaction d'un acte écrit, les

(1) Gode aotr., 806: c Si une personne ne sait ou ne peut pas écrire par suite d'infirmité corporelle, elle doit appeler deux témoins, faire écrire son nom par Tan d'eux au pied de Vacte et apposer à côté son signe (Handteichen) habituel. »

(2) Code français, 1341 ; G. autr., 887; G. zuric, 916; G. bernois, 691 ; G. lacem., 534.

pourparlers sont valables si les parties se sont accordées pour leur attribuer cet effet. » (G. roy. sax., 8^26.)

144. — Le juge peut intervenir dans la passation d'un contrat, soit tout simplement pour certifier, au point de vue de la preuve ultérieure, les clauses qui y sont insérées ; soit pour constater officiellement l'opération convenue entre les parties et en prendre note conformément aux prescriptions de la loi; soit, enfin, pour contrôler la nature de cette opération et y donner, s'il y a lieu, son homologation. Dans la première hypothèse, le contrat est efficace même avant l'intervention du juge ; dans la seconde, il n'est réputé formé qu'à partir du moment où le juge a constaté l'accord des parties; dans la troisième, les parties peuvent avoir concerté d'avance toutes les clauses de l'acte et même les avoir consignées par écrit {Punctationen)^ mais l'efficacité en est subordonnée à une condition suspensive (Gfr. Preuss. Ger.-Ordnung).

Du reste, dans un grand nombre de cas où il était de règle autrefois de faire intervenir le juge, il suffit aujourd'hui du ministère d'un notaire. Les notaires, dans les divers États où l'institution existe, donnent le caractère authentique aux actes qu'ils reçoivent.

145. — Indépendamment de la constatation d'une convention par écrit ou de l'intervention d'un officier public, il existe, pour corroborer les contrats, plusieurs moyens traditionnels et encore plus ou moins usités : le payement d'arrhes, la stipulation d'un dédit ou d'une clause pénale, etc.

Les arrhes (Daraufgeldy Handgeld^ Haftpfenning)^ ont en général pour but d'empêcher les parties de revenir sur une convention qui ne peut pas recevoir immédiatement son exécution. Le dédit {Reuegeldy Reukauf) est la somme moyennant laquelle, lorsque le contrat est exécuté ou en cours d'exécution, l'une des parties a la faculté de

résilier son engagement et, s'il y a lieu, de se faire restituer. Les arrhes ont cela de commun avec le dédit que celui-là en perd le montant qui n'accomplit pas sa part d'obligation. Lorsque la prestation consiste en le payement d'une somme d'argent, on impute les arrhes sur le payement; lorsqu'elle consiste en une obligation de faire ou de donner un objet certain, on les restitue au débiteur, après qu'il s'est acquitté (G. zuric, 965; G. roy. sax., 893).

Le pot de vin (Weinkaufj Trinkgeld) était, dans le principe, une somme d'argent que les parties employaient à boire ou à manger ensemble, à l'eflet de confirmer par là leurs conventions (1). Plus tard, on conserva au pot de vin cette signification corroborante, mais on le convertit en un simple supplément de prix ou de salaire.

146. — La clause pénale est, suivant les expressions de notre Gode (1229), c la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'inexécution de l'obligation principale. » En général, il appartient aux parties d'en fixer le taux comme elles l'entendent. Toutefois le Gode de Zurich déclare nulle une clause pénale qui n'aurait été stipulée qu'en vue d'éluder les lois sur l'usure, et autorise, en outre, le juge à réduire, suivant les circonstances, une peine conventionnelle qui lui paraîtrait excessive (art. 969). D'après le nouveau Gode saxon, tout comme d'après le Droit français , les tribunaux n'auraieni pas qualité pour corriger les conventions des parties, si elles sont sincères et loyales ; mais ils auraient évidemment le droit d'annuler un contrat qui, sous prétexte de clause pénale, tendrait, en réalité, au payement d'intérêts usuraires. t Le taux de la peine est fixé d'un commun accord par les parties. Si la clause est stipulée en

(1) Cfr. Landrecht du Wurtemberg, II, 9, § 20 ; Stat. de Schwérin, dans Kraul, § 163, n» 8.

vue du retard dans le payement d'une somme d'argent, la somme à acquitter par le débiteur à titre de peine, ne doit pas, en y comprenant les intérêts stipulés, excéder le taui d'intérêls licite. — Si le créancier réclame la peine, il ne peut demander d'autre indemnité pour cause d'inexécution, d'accomplissement tardif ou d'accomplissement à un autre lieu de la convention. Mais il conserve la faculté de réclamer des dommages-intérêts [)our d'autres causes en vue desquelles la peine n'avait pas été stipulée (C. roy. sax.,1430, 1431). »

147. — L*obligation pour le débiteur d'indemniser le créancier lorsque la chose périt ou se détériore entre ses mains est, en général, plus rigoureuse et plus étendue d'après les principes du Droit germanique qu'en Droit romiin. Tandis que le Droit romain distingue avec soin entre le dol , la faute lourde , la faute légère in concrelo ou in abstracto, et le cas fortuit,. le Droit allemand pose cette simple question, où se trahit le caractère essentiellement objectif de sa théorie des obligations : celui qui avait à livrer la chose a-t-il, oui ou non, à s'en imputer la perte ? S'il ne peut pas prouver d'une façon péremploire qu'il n'a rien à se reprocher, il est tenu de payer le dommage, que sa faute soit lourde ou légère; par conséquent, même dans des cas où, ayant agi en bon père de famille, sa faute serait levis ou levissima d'après la ter- (iiinologie du Droit romain et n'entraînerait pour lui aucune responsabilité. Toutefois, la rigueur de ce système se trouve atténuée, dès les temps anciens, par cette cir- «onstance que Tinnocence {die Unschuld) du débiteur •Hait valablement établie par son affirmation personnelle ou par celle de ses témoins {Sachsenspiegel, 111, 5, § 3). Aujourd'hui ce que Ton appelle l'équitable appréciation 'il) juge produit le même effet et apporte à la règle le même tempérament.

D'ailleurs, en cette matière comme en beaucoup d'autres , le Droit germanique posait certaines présomptions, qui, fondées sur l'expérience de la vie pratique, tenaient lieu de preuve, ou du moins allégeaient pour le débiteur Vonus probandi. Ainsi Ton regardait volontiers comme dégagé de toute responsabilité celui qui avait donné à la conservation de la chose d'autrui plus de soins qu'à la sienne propre , ou du moins dont la propre chose avait péri en même temps que celle d'autrui.

Au contraire, on se montrait fort rigoureux à l'égard du débiteur qui avait laissé périr la chose d'autrui et sauvé la sienne. Tels étaient, par exemple, les principes en matière dé dépôt ou de responsabilité du tuteur (1). Cette responsabilité un peu élastique correspond assez à l'obligation inscrite si souvent dans le Code français d'apporter à la conservation de la chose les soins d'un bon père de famille ou ceux que l'on apporte à ses propres affaires (Voy. 450, 601, 1728. 1880, etc. Cfr. 1927).

Dans certains cas, le Droit allemand étendait la responsabilité du débiteur jusqu'à la perte causée par cas fortuit ou même par force majeure. C'est ce qui arrivait notamment lorsque le contrat était dans son intérêt exclusif, lorsqu'il était autorisé, comme en matière de commodat, à user gratuitement de la chose d'autrui, ou lorsqu'il se faisait payer pour avoir soin de la chose (contrat de transport, dépôt salarié, etc.) (2). Toutefois, dans ce dernier cas, le débiteur ne répondait pas en général de la force majeure.

La législation, après avoir oscillé quelque temps entre les principes du Droit romain et ceux du Droit ger-

(1) Schwabenspiegel, 191 ; Coût, de Hunsigo en Frise, dans Richthoven, p. 66 ; Glosse de LangenBeck sur le Stat. de Hambourg, de 1497, 4, 9.

(2) Stat. d'Augsbou/g, 213, 214.

manique, penche aujourd'hui plutôt du côté de ces derniers. Notamment dans le Droit commercial, elle étend la responsabilité de ceux qui, moyennant une provision ou un salaire, se chargent de l'expédition ou du transport des marchandises : ils ne répondent pas de la force majeure, mais tous les autres risques sont à leur charge (Code comm. allemand, 394 et suiv.; Cfr. Code decomm. franc., 103). Cette distinction entre les risques ordinaires, d'une part, la force majeure, de l'autre, a le mérite de simplifier les questions litigieuses. En effet, dans les cas fortuits ordinaires, il est le plus souvent difficile de prouver si, en prenant plus de précautions, il aurait été possible, ou non, de prévenir la perte de la chose. Au contraire, lorsqu'il y a eu force majeure, — événements de la nature, faits de guerre, etc., — il va sans dire que le débiteur, individu isolé, était hors d'état d'y résister et ne saurait en porter la peine.

Le Droit civil, qui se préoccupe moins que le Droit commercial d'une prompte solution des litiges , et qui s'attache surtout à la rigueur des principes juridiques, ne fait pas plus peser sur le débiteur les conséquences du cas fortuit que celles de la force majeure. Le débiteur est tenu de sa faute ou de sa négligence, mais ne peut être recherché pour des faits purement accidentels que s'il s'est expressément chargé des risques ou s'il est en demeure (1).