De la société en général

194. — Le Droit romain ne voyait, dans le contrat de société, rien autre chose que le lien qu'il crée entre les associés. A part une ou deux exceptions, telles que les sociétés pour la perception des impôts, qui constituaient des universalités juridiques, la société n'existait pas par rapport aux tiers ; ce n'était pas elle qui devenait leur créancière ou leur débitrice ; les vrais, les seuls contractants étaient les associés, en tant qu'individus isolés ; le lien d'association, qui les unissait entre eux était comme non avenu dans leurs relations avec d'autres personnes. Lorsque plusieurs associés traitaient une affaire en commun, ils pouvaient devenir soit copropriétaires par indivis, soit créanciers ou débiteurs conjoints, correi credendi vel debendi ; mais il n'y avait jamais ni dettes ni créances sociales, ni avoir social dans le sens propre de ces mots.

Cette théorie trouve encore aujourd'hui d'assez fréquentes applications, par exemple en matière d'associa-

tiens en participation. On peut appliquer presque sans réserve à ces sociétés-là les principes du Droit romain. Il n'en est plus de même pour les associations plus importantes et moins éphémères qu*a engendrées, à notre époque, le développement incessant de l'activité et de rindustrie humaines. Elles forment le plus souvent de véritahles personnes juridiques, aptes à contracter et à s'ohliger indépendamment des individus qui les composent.

195. — La personnalité est tout d'abord, en Allemagne comme en France, l'apanage des sociétés commerciales; moins absolument pourtant en Allemagne qu'en France. On ne lira pas sans intérêt les observations formulées à cet égard par M. de Gerber, dans son Privatrecht (§ 195, note 5) : c D'après toute leur nature économique et juridique, dit-il, les sociétés commerciales sont de vraies socieiaies. Le mobile de l'association, c'est toujours, dans ces sociétés, l'intérêt personnel et individuel des parties et non cet intérêt général et en quelque sorte impersonnel que suppose une institution revêtue du caractère de personne morale... Tout au plus doit-on admettre à certains égards Tidée d'une personnalité distincte pour les sociétés par actions. Quant aux sociétés en nom collectif, — je ne parle pas des sociétés en commandite {stille Ge$ellschaften)y dans lesquelles la collectivité d'intérêts est trop faible pour qu'il puisse être raisonnablement question de leur reconnsdtre une personnalité distincte, — quant aux sociétés en nom collectif, elles sont, d'après tous leurs éléments constitutifs, un exemple si caractéristique d'une association au sens propre du mot, d'une association dans le sein de laquelle chaque membre conserve son influence et ses droits propres, que l'on ne saurait les déguiser en une personne juridique sans les altérer jusque dans leur essence et sans rayer arbitraire-

ment de notre Droit l'une de ses institutions les plus vivaces. Sans doute, les sociétés en nom collectif ne sont plus tout à fait taillées sur le patron de la socieias vojnaine ; certaines règles posées par les jurisconsultes de ranliquité ont dû être modifiées ou abandonnées; mais l'institution n'a pas perdu pour cela ses oaradères essentiels. Ainsi, l'on a dû admettre que, dans certains cas, il n'est pas loisible aux associés de demander la liquidation immédiate de la société; que l'association peut souvent persister nonobstant un changement dans h personnel des -associés ; que certaines résolutions n'exigent pl«s l'unanimité des suffrages, mais simplement la majorité, ètCi €e -sont des particularités qui s'expliquent ^n partie par un changement progressif dans la manière de concevoir les sociétés : dans l'ancien monde, les associations étaient avant tout des associations de personnes et l'on y tenait -grand compte des individualités qui s'unissaient, tandis que, de nos jours, les sociétés tendent bien souvent à ^devenir de simples associations de capitaux. Lorsque, -dans le projet d'un Code de commerce allensand élaboré -par la Prusse, on proposa, à l'exemple de la jurisprudence française, de donner le caractère de personnes morales à toutes les sociétés commerciatoi^, on était parti de l'idée qu'il convenait de soustraire le fonds social aux -attaques des créanciers personnels des associés; ^n d'autres termes, de créer, pour le cas de âiillite, un bénéfice de séparation an profit des créanciers de la société. Quelques-unes de ces considérations ont paru justes et ^nt trouvé leur sanction dans le texte définitif du Gode. Mais les dispositions auxquelles je fais allusion y oiit été insé* ^rées, non comme des. conséquences d«i principe de la personnalité juridique de& sociétés, ^^ lecpiel principe a été, au contraire, formellement repoussé, -^ inais comniedes dispositions indépendantds, édictées -par le

législaleur parce qu'en elles-mêmes il les avait trouvées bonnes, i . . . .

Il n'est pas inutile, de rappeler que M. de Gerber est l'un des représentaiits. les plus éroinents de l'école qualifiée en Allemagne^ à lort ou à raison, de romaniste, et que, s'il défend jusque sur le terrain du Droit commercial la théorie romaine des sociétés,, sa doctrine sur .ce point est fortement battue en bràche par. les jurisconsultes et les l^islateurs.de l'école opposée. Dans tous les cas, le passage, que nous venons de traduire prouve que, du moins en théorie^ la question de la personnalité des sociétés commerciales n'est pas à considérer comme absolument résolue en Allemagne.

196. -r-* Ea ce qui concerne les sociétés purement civiles, elle l'est beaucoup moins encore.: En France, on le sait, les sociétés civiles constituées en l'une des trois formes propres aux. sociétés commerciales sont généralement considérées commç formant des personnes morales ^1). Mais^ quant à celles dont la forme est autre, la controverse est des plus, vives : Iç.Gode, sainement interprété, se prononce manifestement pour la négative dans ses articles 1S62 i i&Qi <3); la plupart des auteurjs soutiennent l'affirmative (8), et il est permis de prévoir le moment où, fût-oe au prix d'un cihàngement de la loi, l'on reconnaîtra le caractère de. personne morale à toute association, soit civile, soit commerciale, ayant des intérêts permanents distincts des intérêts personnels de ses membres.

En Allemagne, la .questîoft est résolue différemment

(1) €fr. Aubry et Rau, §W, tiote It él^iriv.

<2) Atibrf et Râtt^l 877, iiote14; Vincens, LêgUh iUmunerelaie, 1, 97; Tbiry, Di88ertaH(m(fievua critique^ 1854, V, p. 412).

(3) Pardessus, Droit commercial, lY, 975, s.y.; TouUier, VI, pu 383; Troplong, Du contrat' de éociêtê^ I, 58;'DelangleVI>09 $o<Aité8 commér" dalês, 1, 14 ^ Duvergier) Du tontpat de.eoeiêté,' W^ 141^ -SSlv Enr;-

suivant les régions. Dans le Nord, les associés ne sont généralement tenus envers les tiers que pour leur part et portion ; la société, comme telle, n'a donc aucune existence an regard des tiers : ce Lorsqu'une société traite avec des tiers, les associés, qu'ils aient figuré au contrat «n personne ou par mandataire, ou que quelques-uns d'entre eux aient agi pour les autres, n*acquièrent de droits qu'en proportion de leur part aux gains et ne sont tenus qu'en raison de leur part contributoire aux pertes ; toutefois, ils ne sont pas tenus seulement jusqu'à concurrence de leur apport dans la société, mais bien sur ie reste de leur patrimoine > (G. roy. sax., 1378). Le Projet de Code des obligations s'exprime à peu près dans les mêmes termes, sauf le mode de répartition, qui est plus rationnel : c Si les associés ont traité collectivement avec des tiers, soit en personne, soit par mandataire, ils deviennent leurs créanciei:3 ou leurs débiteurs, chacun pour une somme et part égale, sauf convention contraire » {Entwurf^ 795) ; c'est presque textuellement la disposition de l'art. 1863, G. Nap., et le Gode autrichien statue dans te même sens (1203).

197. — Au contraire, d'après les principaux Godes de la Suisse allemande, toute société forme une personne morale, qu'elle soit civile ou commerciale. Le Gode bernois porte (885) que c les membres de la société sont tenas solidairement des dettes sociales t et (887) que, c lorsqu'une société de gains tombe en faillite, le capital social sert tout d'abord de gage aux créanciers de la société ; s'il ne suffit pas à les désintéresser, les associés peuvent être poursuivis sur leur propre patrimoine. > Le Gode des Grisons contient une disposition plus catégorique encore (441) : c Les obligations assumées par la société sont garanties par l'avoir social, et, en tant que cet avoir est insuffisant, par chaque associé solidairement. > Et,

dans son commentaire sur le Code dont il est l'auteur, M. Planta explique ainsi qu'il suit le caractère de personne morale qu'il a cru devoir faire donner à toutes les sociétés indistinctement : t II est impossible d'établir une différence rationnelle entre une société commerciale et une société civile de gains ; pourquoi traiterait-on une société commerciale d'après d'autres principes qu'une société de constructions ou une société pour l'exploitation de mines?... Si, dans les ouvrages de jurisprudence et les Codes , on se plait encore à accentuer cette différence, c'est uniquement parce que, par rapport aux sociétés civiles, on n'a pas osé s'écarter de la théorie romaine, qui a réglementé avec grand soin les relations créées par le contrat entre les associés, mais qui a complètement méconnu le côté collectif de ces relations... En Suisse, il est depuis longtemps passé en pratique que , dans toute société , les associés sont solidaires les uns des autres , si dure que puisse paraître cette loi à l'associé qui , ayant très-peu mis dans une société, peut être tenu de répondre pour ceux qui y ont mis la plus grosse part... Toute société , a dit ailleurs le même auteur, a deux faces, une face intérieure et une face extérieure. Vue du dehors, elle apparaît comme une personne juridique, et les biens formant le fonds commun constituent un bien collectif.... Toutefois, » — et en cela M. Planta n'a pas méconnu la portée des objections de M. Gerber contre cette théorie, — € toutefois, il dépend beaucoup de l'organisation d'une société de savoir si , par rapport aux tiers , elle répond complètement, ou non, aux conditions sans lesquelles on ne saurait concevoir une personne juridique. Tant qu'une société n'a point d'organe attitré et que chacun de ses membres est libre d'agir individuellement au nom de la société , elle ne répond que bien imparfaitement à ces

conditions , tandis qu'elle y satisfait pleinement si elle est constituée sous une raison sociale ou par actions (1). >

Le Code de Zurich, sans être aussi péremptoire que ceux de Berne et des Grisons, pose pourtant des règles analogues (1246, sv.) : c Si un associé traite au nom de la société dans la limite des op^'rations habituelles de celle-ci , la créance qui résulte de la convention devient le bien commun des associés ; elle constitue pour eux une crécince collective;... la dette qui en résulte n'oblige les autres associés que jusqu'à concurrence de leur émolument, s'ils n*ont pas expressément autorisé leur collègue à s'engager en leur nom ; mais s'ils l'y ont autorisé, ils sont réputés, dans le doute, débiteurs solidaires ; il leur est loisible de stipuler expressément que leur solidarité ne sera que subsidiaire (selon les principes de la Theilschuld). b Le Code ne considère pourtant pas assez la , société civile comme constituant une personne juridique pour parler de sa faillite ; il ne mentionne, comme causes de dissolution de l'association, que les causes personnelles aux associés , notamment la faillite de l'un d'eux.

198. — On vient de voir quelle est , suivant les diverses législations , la situation des associés à l'égard des tiers. Dans leurs relations entre eux , les principes posés par le Droit romain sont encore généralement suivis; nous n'avons que peu de particularités à signaler.

Dans le principe, les jurisconsultes ne se sont pas accordés sur la question de savoir si, postérieurement à la conclusion du contrat , un associé peut être contraint d'augmenter sa mise ou de la recompléter, dans le cas où l'avoir social se trouverait réduit par suite de pertes. Le Landrecht prussien (I, 17, § 90) se prononçait pour l'affirmative lorsque, sans une nouvelle mise de fonds, il

(1) Planta , Bundnerische Civilgesetzbuch mit Erlasuterungen , p. 3l)i et 366.

devenait impossible d'atteindre le but en vue duquel la société s'était formée : l'associé qui se refusait à un versement supplémentaire pouvait être exclu de l'association. On admet aujourd'hui, en sens contraire, que le taux des mises , constituant un élément essentiel du contrat , ne peut être élevé qu'ensuite d'une véritable novation de la société, c'est-à-dire du commun accord de tous les associés (Cfr. G. zur., 1270 ; Entwurf, 770).

On s'est également demandé s'il ne doit pas dépendre, fût-ce d'un seul des associés, d'empêcher les autres d'augmenter leurs propres mises de façon à développer, à leurs risques et périls seuls, l'entreprise commune. Un associé pourra-t-il, par exemple, s'opposer à l'achat par ses coassociés d'une seconde machine de la même espèce que celle pour l'exploitation de laquelle l'association primitive avait été formée? Le Code de Zurich, qui, dans son art. 1270, décide que nul associé ne peut être contraint d'augmenter sa propre mise, porte, au contraire, dans l'article suivant, qu'un associé n'a pas qualité pour empêcher les autres d'augmenter les leurs et que, s'ils persistent dans leur dessein malgré lui, il n'a qu'un seul droit : celui de se retirer. A notre connaissance, cette disposition, qui se justifie peut-être au point de vue de l'équité , mais qui nous parait bien criticable à celui des principes , n'a pas été imitée dans les autres législations allemandes. Le Projet de Code des obligations, en particuHer, s'exprime d'une façon très-catpgorique : t Les résolutions des associés ne peuvent être prises qu'avec le consentement de tous. Si, d'après le contrat, c'est la majorité qui décide, on suppute la majorité d'après le nombre des personnes, et elle n'existe qu'autant que plus de la moitié de celles qui ont droit de vole est d'accord sur la mesuré à prendre » (Entwurf, 781).