Chaque associé , devant tous ses soins à l'af

faire commune , est tenu de ne pas faire concurrence à la société , soit en se livrant pour son compte à des opérations analogues , soit en entrant comme membre actif (administrateur ou gérant) dans une société rivale (1). Le Code de commerce allemand met une sanction à cette prohibition : la société au préjudice de laquelle les actes de concurrence illicite ont été commis a le choix , dans un délai de trois mois à compter du moment où elle en a eu connaissance , d'exiger des dommages et intérêts , oa de se substituer à l'associé dans la nouvelle affaire où il est entré. Si les faits sont très-graves, l'associé peut même être exclu (art. 97).

200. — Le mode de répartition des bénéfices et des pertes est parfois soumis à des règles différentes. Le principe romain du partage par tête a été conservé dans le Projet de Code des obligations : « Â défaut de stipulation expresse , les bénéfices et les pertes se répartissent également entre les associés, quelles que soient la nature et l'importance de leur apport. Si le contrat règle uniquement soit le partage des bénéfices, soit celui des pertes, la clause vaut , dans le doute , pour les uns comme pour les autres d {Entwurf, 776). Même disposition dans le Code saxon (1365) et le Code de Zurich (1245). D'après les Codes d'Autriche (H 93) et de Prusçe (1, 17, 251), au contraire, tout comme d'après le Code Napoléon (1853), lorsque l'acte de société ne détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices et les pertes, la part de chacun est en proportion de sa mise dans le fonds de la société. A l'égard de celui qui n'a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices et les pertes est réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l'associé qui a le moins apporté.

On a reproché avec raison à ces Codes de poser, dans

(1) G. roy. sax., 1370; G. Grisons, 438; C. autr., 1185.

cette dernière hypothèse, une présomption qui est le plus souvent contraire à l'équité et à la réalité des faits : il est très-rare que quand un associé est admis dans une société sans mise de fonds et uniquement à raison de son talent ou de son industrie , ses services ne vaillent pas beaucoup plus que l'apport le plus faible en argent. Plusieurs Codes allemands ont cherché à résoudre la difficulté en allouant aux capitaux formant le fonds social un intérêt fixe avant toute répartition des bénéfices. Cette première allocation est naturellement proportionnelle aux mises en argent. Puis , à défaut de stipulation contraire» on partage par tête ce qui reste du bénéfice , défalcation faite des intérêts (C. comm. allem., 106-7 ; C. bern., 883). D'après le Code des Grisons, le second partage est également proportionnel aux mises ; mais on évalue ce que vaut en capital l'industrie de l'associé qui n'a fait aucun apport en argent (439). En cas de pertes , cet associé commence par subir une réduction plus ou moins considérable sur sa part de bénéfices ; puis si , par exemple en cas de faillite^ les pertes dépassent le chiffre des apports et viennent grever le reste du patrimoine des divers associés , il en supporte sa part proportionnelle, suivant la valeur capitale attribuée à son industrie (même Code, 438) (1).

Les associés sont libres de régler comme ils l'entendent le partage des pertes et des bénéfices , pourvu que leurs arrangements n'aient rien de contraire à l'essence même d'un contrat qui est tout à la fois à titre onéreux et fondé sur le principe de la réciprocité. Ainsi , un contrat qui, tout en accordant à l'un des associés sa part des gains, le dispenserait de tout apport et qui lui imposerait une part des pertes sans l'associer aux bénéfices ne serait pas à considérer comme un contrat de société (C. roy. sax.,

(1) Cfr. Planta, Erlœuter., p. 364, n«> 8.

1362 ; Entwurf, 777). Mais on pourrait valablement stipuler qu'un associé n'ayant apporté à la société que son talent ou son industrie n'aura pas à supporter sa part des pertes (C. zur., 1244). Le Code de Zurich va même jusqu'à ne pas prohiber les sociétés léonines ; un article da projet qui prononçait la nullité de la convention excluant un associé de tout bénéfice fut rejeté à la suite d'une longue discussion (1), de sorte que, dans ce canton» la liberté des stipulations est illimitée. En Prusse, l'acte qui alloue à l'un des associés la totalité des bénéfices peut valoir comme donation , mais est nul comme acte de société (I, 17, § 245).

201. — Les affaires sociales peuvent être administrées soit par un ou plusieurs gérants spécialement investis de cette mission, soit, à défaut de stipulation contraire , par tous les associés également. Dans cette seconde hypothèse, la jurisprudence française pose dans un autre sens que la législation allemande les règles à suivre en cas de dissentiment. En France, chaque associé a sans doute la faculté de s'opposer aux opérations projetées par ses collègues ; mais , de l'avis unanime des auteurs et des tribunaux , cette faculté est subordonnée au vote de la majorité, qui lie la minorité (2), pourvu que la majorité soit absolue. En Allemagne , au contraire , on a cru devoir donner plus de poids à la liberté individuelle d'associés égaux entre eux , qu'à l'accomplissement de telle- opération comprise dans le cercle d'activité de la société , mais repoussée, à tort ou à raison, par l'un ou l'autre des intéressés : en cas d'opposition persistante, l'opération doit être abandonnée (C. comm. allem. , 102 ; Cfr. cependant C. zur., 1286).

(1) Bluntschli^ ErUsuter. ad% 1243.

(2) Duvergier, n«>« 286-9 ; Troplong , no» 720-2 ; Pardessus, n» 979 ; Gilbert, Codes annotés de Sirey^ art. 1859.