Du cautionnement

224. — Le cautionnement (Bûrgschaft) (1) est régi en Allemagne par des principes analogues à ceux qu'a formulés le Gode Napoléon (2011, sv.). Nous n'avons que. peu de points à relever.

Les jurisconsultes allemands enseignent expressément que Terreur sur la personne du débiteur, — c'est-à-dire

(1) G. autr., 1346, sv.; Entwurf, 927, sv.; G. bern., 910, sv.; G. grison, 395, sv.; G. zur., 1780, sv.; G. argov., 776, sv.; G. roy.sax., 1449, sv.; Landr, pru88.,I,Hg20d, sv.

sur la caase déterminanle de TobligatioD, — entraîne la nullité du contrat, tandis que Terreur sur la personne du créancier ne produit cet effet qu'autant que la caution a formellement entendu ne s'engager qu'envers une personne déterminée (C. sax., 1453),

c Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable > (C. Nap., 2012); mais cette obligation peut être simplement éventuelle, conditionnelle ou indéterminée. Elle peut même être prescrite (C. sax., 1454); ce principe que la caution reste liée pourvu que la dette persiste à l'état de dette naturelle, était déjà en vigueur à Rome (Cfr. fr. 60, D., defidejus., XLVI, 1). Il a été inscrit dans le Code de Zurich (1782) pour le cas où la caution, en s'engageant, savait que la dette était civilement ineiBcace; les Codes de Berne et de Soleure l'admettent également, si elle connaissait Tincapacité juridique du débiteur. En Autriche (1351-2), on ne peut cautionner une obligation non avenue ou éteinte; mais celui qui cautionne un individu personnellement incapable de s'obliger, est tenu c comme un codébiteur solidaire, » alors même qu'il ignorait l'incapacité du débiteur principal. En Droit allemand comme en Droit français, c le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses)) (2013); mais, tandis que, d'après le Code Napoléon, l'engagement de la caution est nul pour autant qu'il excède celui du débiteur, en Droit allemand, cet engagement vaut non plus sans doute à titre de cautionnement, mais à titre d'obligation principale et directe (C. sax., 1455). À défaut de stipulations expresses, la caution est réputée avoir entendu garantir la dette dans toute son étendue en .^principal et accessoires, c'està-dire le capital, les intérêts moratoires, les dommagesintérêts et les frais; mais son engagement ne s'étend pas de plein droit aux intérêts conventionnels ni à la peine

encourue par le débiteur : il faut que la caution ait expressément consenti à cette extension ou qu'il résulte des circonstances qu'elle y ait tacitement consenti.

Plusieurs Codes subordonnent la validité du cautionnement à sa constatation par écrit ; les uns , d'une façon absolue (C. Grisons, Landr. pruss. ^ C. zur.) ; d'autres, dans certains cas seulement; ainsi, celui de Berne, lorsque la somme à cautionner dépasse 100 francs anciens (919).

Les droits et obligations découlant du contrat passent en général aux héritiers des parties : fidejussor et ipse obligatur et heredem obligatum relinqvit (fr. 4, § 1, D., XLYI, 1). Il n'en était pas toujours ainsi dans le vieux Droit germanique (1). En Autriche (1367) et à Zurich (1813), le droit de poursuivre les héritiers de la caution, s'éteint deux ou trois ans après la mort , si les héritiers n'ont pas été dûment avertis par le créancier de l'existence d'un engagement à son profit.

225. — Indépendamment de la caution proprement dite, les Codes allemands connaissent plusieurs autres espèces de cautions, dont les obligations sont tantôt plus» tantôt moins étendues : 1<> la caution subsidiaire , Nachbûrgej qui garantit le créancier en seconde ligne, dans le cas où la caution, Bûrge, ne pourrait pas le payer (C. zur., 1788 ; C. Grisons, 396 ; C. sax., 1450); 2<^ la caution de la caution, Rûckbûrge, qui n'est pas liée envers le créancier, mais qui s'engage à désintéresser la caution au cas où elle serait obligée de payer(C. zur., h. l.;C. roy. sax., 1451); 3<> la caution solidiire , Bûrge und Selhstzahlery qui peut être actionnée par' le créancier en première ligne, même avant le débiteur (C. zur. , 1789) ; c'est , en France , la situation de la caution qui s'est engagée solidairement

(1) Voyez notamment les textes cités par Kraut , Privatrecht , § 178, n"^ 7, 8 et 10.

avec le débiteur ou qui a renoncé au bénéfice de discussion (G. Nap.,2021). D'après le Gode Napoléon, il est de règle que , sauf stipulation contraire , la caution ne soit tenue au payement qu'après discussion, mais c'est à elle à invoquer le bénéfice au moment où le créancier l'attaque, et elle ne peut se retrancher derrière cette exception que sous certaines conditions assez rigoureuses (2022-24). Il existe, d'après le Gode de Zurich, une sorte de caution qui jouit de plein droit du bénéfice, en ce sens qu'elle n'est même pas engagée de piano au payement éventuel de la dette tout entière, et qu'elle est seulement tenue de couvrir le créancier de la perte que lui occasionnerait l'insolvabilité du débiteur ; il faut donc qu'il commence par discuter celui-ci avant de pouvoir intenter aucune action contre la caution. G'est ce qu'on nomme Schadlosbùrg^ schafl (G. zur., 1787, 1795).

226. — Lorsqu'une personne est chargée par une autre d'ouvrir en son propre nom, mais aux risques et périls du mandant, un crédit à un tiers {Creditauftrag) y le mandant fait vis-à-vis du mandataire l'office d'une caution, dans la mesure où celui-ci est resté dans les limites du mandat ; et il ne peut pas se prévaloir, pour se dispenser de le garantir, des exceptions découlant, par exemple, de l'incapacité juridique du tiers auquel le crédit a été ouvert sur sa demande. Mais le mandataire perd son recours contre le mandant s'il prend sur lui d'accorder au crédité des termes pour le remboursement ou s'il néglige de le poursuivre conformément aux prescriptions du mandat. Quant aux relations du mandant avec le tiers crédité, elles sont également régies par les principes en vigueur entre la caution et le débiteur principal (G. roy. sax., 1476, sv.; Eniwurf^ 951, sv. ; G. zur., 1189, sv.).