Des droits appartenant à la fois au père et à la mère

328. — Tandis que le Droit romain concentre tous les droits découlant de la puissance paternelle entre les mains du père de famille , le Droit germanique tient plus de compte de la nature des choses et du devoir qui incombe tout aussi bien à la mère qu'au père de soigner et d'élever les enfants issus du mariage. Non-seulement la mère partage ce devoir avec le père, mais encore on peut bien dire qu'il pèse plus particulièrement sur elle spécialement quant aux petits enfants et quant aux filles. Il convient donc de lui reconnaître , et toutes les législations germaniques lui reconnaissent sur les enfants sa légitime part de droits et d'influence (2).

(1) Voy. sur cette institution, à part les textes que nous avons cités, Ringeimann, Einkindschaft^ Wùrtzbourg, 1826, et Miltermaier, Privâtrecht, ^ 368, sv.

(2) Landr. bavar., I, 4, § 3; Landr. pruss., 11, 2, §§ 74, 92, 315, 317; C. autr., 137, 218 ; C. zur., 251 ; C. bern., 153.

Toutefois , en cas de conflit entre ie père et la mère, c'est le père, comme chef de famille, qui a l'autorité prépondérante.

329. — Une question fort controversée est celle de savoir dans quelle religion les enfants peuvent ou doivent être élevés lorsque les parents, professant deux cultes différents, ne s'entendent pas sur ce point. Les Codes qui s'occupent de la question sont aussi peu d'accord que les auteurs.

Le Landrecht prussien , substituant , en une matière pourtant si délicate, une prescription légale à la liberté des parents, ordonne que, jusqu'à 14 ans, les fils soient élevés dans la religion du père et les filles dans la religion de la mère , nonobstant toute convention contraire ; se bornant à ajouter que, si les parents sont d'accord sur la direction à donner à leurs enfants, il n'est pas loisible à un tiers d'y contredire (II, 2, 76-78). Une déclaration royale postérieure du 21 novembre 1803 porte que, dans tous les cas, les enfants légitimes devront suivre la religion du père, et un rescrit du 25 novembre 1813 impose même à la mère, devenue veuve, l'obligation de continuer à les élever dans cette religion.

En Bavière, s'il y a convention expresse entre les parties , les clauses en sont obligatoires ; à défaut de convention, les fils suivent la religion du père, les filles celle de la mère (Relig.-Ed. du 26 mai 1818, 12-14).

En Wurtemberg {Relig.-Ed. du 15 octobre 1806, § 6), les enfants doivent être en principe élevés dans la religion du père, jusqu'à ce qu'ils aient atteint l'âge de discernement. Néanmoins il est permis aux époux de décider qu'ils se partageront suivant leur sexe ou de faire telle autre convention analogue , à condition que ces arrangements soient conclus devant l'autorité du domicile du mari.

En Autriche, d'après le dernier état de la législation

(L. du 25 mai 1868, 1-3), les fils suivent en principe la religion du père, les filles celle de la mère. Il est loisible aux époux, avant ou après la célébration du mariage, de déroger par conventien à cette régie et de stipuler soit la règle inverse, soit l'éducation de tous les enfants dans une même religion. Â partir de 14 ans, Tenfant sain d'esprit est libre de se rattacher à telle Eglise qu'il lui convient.

En Hanovre, le père a, nonobstant tout engagement, la liberté absolue d'élever ses enfants dans tel culte qu'il lui plaît (Loi du 31 juillet 1826, 1-2).

Enfin le Code de Zurich donne également au père, en cas de dissentiment, la faculté de déterminer la religion de ses enfants et refuse toute force légale aux conventions qui seraient intervenues à cet effet entre les parties (259-260).

Nous pensons que c'est cette dernière solution qui est la plus juridique ; il est impossible que les époux, au moment de la célébration du mariage, enchaînent à jamais leur liberté de conscience et soient contraints^ s'ils ont changé de conviction, d'élever leurs enfants dans des principes à la vérité desquels ils auraient cessé de croire. Le père étant le chef de famille, il suffit qu'il ait changé de sentiment pour qu'une convention sur ce sujet devienne caduque, comme contraire à la loi fondamentale de la liberté de conscience ; ce qui revient à dire que dès le début une semblable convention est entachée de nullité et dépourvue de toute efficacité civile. C'est ainsi que les meilleurs jurisconsultes français résolvent ce problème (1). Mais nous devons ajouter qu'en Allemagne , où l'idée de la prééminence du mari se combine toujours avec celle de la solidarité des deux époux, il ne manque pas d'auteurs qui demandent qu'en cas de conflits les convictions de la femme ne soient pas fatalement sacrifiées à celles

(1) Cfr. Zacharîae, Aubry et Rau, § 504, texte et note 2.

du mari et que la loi règle équitablement la situation , si les parents ne parviennent pas à s'entendre (1). Il est admis, d'ailleurs, les convictions religieuses étant essentiellement une question de conscience individuelle , que les enfants parvenus à l'âge de raison peuvent en changer contre le gré de leurs parents, alors même qu'à d'autres égards ils ne seraient pas encore complètement émancipés.

330. — De même que le père a le droit et le devoir de pourvoir à l'éducation religieuse et morale de ses enfants, de même il a le droit de leur donner la profession qu'il juge la plus conforme à leurs aptitudes et à leur position. Plusieurs législations allemandes accordent pourtant à l'enfant, en cas d'abus de la puissance paternelle, un recours pardevant les tribunaux tutélaires {Landr. pruss.. Il, 2, 1 12; C. autr., 148 ; C. zur., 280). Les auteurs français admettent aussi ce recours aux tribunaux pour le cas où le père manquerait gravement à ses devoirs envers ses enfants ; mais nous ne pensons pas qu'un fils puisse en France, comme il le pourrait en Prusse et en Autriche, s'adresser à la justice uniquement parce qu'il éprouverait une répugnance invincible {bei fortdauernder gœnzlicher Abneù gung) pour la manière de vivre ou la profession que lui imposerait son père.

331. — Enfm , les parents ont sur leurs enfants un droit de coercition et de correction et sont autorisés à réclamer au besoin Tassislance de la police. Toutefois c'est un droit dont ils ne pourraient pas abuser et dont les tribunaux sont appelés à surveiller l'exercice. Il est même moins étendu en Allemagne qu'en France : d'après le Code Napoléon , le père peut faire mettre son fils en prison pour des mois, tandis que, d'après le Droit germanique, nulle peine publique de cette nature ne peut être infligée

(1) Cfr. Bluntschli, Privairecht, §220, 1.

qu'ensuite d'un jugement. Le Code autrichien porte à cet égard : c 145. Les parents ont le droit de rechercher leurs enfants égarés ou échappés de la maison paternelle et de les y ramener avec l'assistance de l'autorité ; ils ont aussi le droit de corriger ceux de leurs enfants qui se conduisent mal, qui leur désobéissent ou qui troublent Tordre et la tranquillité de la maison, pourvu que la correction ne soit pas exagérée et compromettante pour la santé de l'enfant. » Il résulte évidemment de ce texte que pour aller jusqu'à un emprisonnement, il faudrait l'intervention de l'autorité publique. Le Code de Zurich s'exprime plus catégoriquement encore : c 255. Si les parents, soit pour rechercher un enfant fugitif, soit pour exercer leur pouvoir disciplinaire, soit pour obtenir Tobéissance qui leur est due, ont besoin de la coopération officielle et de l'assistance gouvernementale, il y a lieu de les leur accorder sur leur demande, mais dans une mesure raisonnable et après examen des circonstances par les autorités appelées à intervenir. » Les Codes de Berne et de Soleure sont, à notre connaissance, les seuls Codes de langue allemande qui autorisent directement les parents à faire mettre leurs enfants en prison (C. bern., 155; C. sol., 260, sv.); nous relèverons spécialement dans le second la disposition en vertu de laquelle le grand-bailli peut, tout en les enfermant à la requête des parents pour un délai maximum de 4 mois, leur interdire en outre pour deux ans la fréquentation des auberges et débits de boissons (261).

332. —En cas de divorce, le tribunal qui le prononce décide auquel des parents la garde et l'éducation des enfants doivent être dévolues. La règle habituelle est d'attribuer les enfants à la mère pendant leurs premières années, jusque vers l'âge de 6 ans, et au père au-delà de cet âge (Cfr. C. zur., 223 ; C.roy. sax., 1749) ; mais ce mode

de partage n'a rien d'absolu : les juges tranchent la question dans chaque cas suivant les circonstances et selon ce qu'exige l'intérêt bien entendu des enfants. En tout état de cause, celui des parents qui ne présidé pas à leur éducation a le droit de les voir de temps en temps (Landr. pmss., II, 2, 101).