CHAPITRE IV De la tatellc

Caractère de la tuteUe dans le nouTeau Droit.

345. — La tutelle du nouveau Droit diffère sur plusieurs points essentiels de la iutela et de la cura du Droit romain, ainsi que de la tutelle du vieux Droit germani-

(1) Landr, pniss., H, 2, 662; C autr., 162; C. zur., 306.

que. Tout d'abord, la Obervormundschaft , la haute surveillance exercée sur les tutelles par des fonctionnaires ou tribunaux spéciaux, s'est constituée d'une façon réellement efficace et exerce sur l'institution tout entière une influence considérable. Ensuite on ne s'en tient plus à la notion toute extérieure et formaliste d'une augmentation de la capacité juridique du pupille par le fait de l'intervention du tuteur; on considère plutôt le tuteur au point de vue des soins qu'il a à donner à la personne et aux affaires du pupille.

Dans l'ancien Droit, en cas de décès du père ou du mari, la tutelle de la femme et des orphelins passait de plein droit au plus proche héritier mâle du défunt, sous le contrôle des autres parents. Plus tard les rois tinrent à honneur de se proclamer les protecteurs des veuves et des orphelins et instituèrent des magistrats pour exercer en leur nom ce protectorat. Ces magistrats s'étant mis peu à peu, pour la surveillance des tutelles, à la place primitivement assignée à la famille, la Obervormundschaft officielle se constitua régulièrement (1).

Les auteurs allemands, tout en considérant cette institution essentiellement germanique comme offrant aux pupilles de sérieuses garanties et de réels avantages, ne peuvent s'empêcher d'y relever, d'autre part, certains inconvénients qu'évite rarement l'administration lorsqu'elle se mêle des affaires des particuliers, à savoir l'abus de la réglementation et les habitudes paperassières et bureaucratiques. On a cherché dans les législations récentes à conserver au tuteur un peu plus de liberté d'allures.

(1) Voy., sur le d^'veloppement de rinstitution, Mittermaier, Privatrecht^ § 415; Kraut, Die Vormundschaft nach den Grundsœtzen des deutachcn Redits, Gœtlingne, 1835.

De la tntelle des minenrf .

Sommaire : 3tô. Des personnes soumises à la tutelle à raison de leur âge.

— 3i7. Du mode de délation de la tutelle; entrée en fonctions du tuteur.

— 348. Fin de la tutelle. — 349. Situation du mineur commerçant. — 350. Des droits du tuteur. — .%i. De ses devoirs. — 352. De la rémunération à laquelle il peut prétendre.

346. — En thèse générale, le Droit germanique moderne soumet à la tutelle tous ceux qui n'ont pas atteint leur majorité, sans distinguer, comme dans les temps plus anciens, entre les mineurs qui, parvenus à l'âge du discernement, étaient libres de réclamer un tuteur ou de s'en passer, et les très-jeunes enfants que leur tuteur avait à représenter complètement (1). Cette simplification apparente a le tort de ne pas tenir compte d'une différence qui existe en réalité entre V infans (Unmûndiger) et le mineur parvenu à Tâge du discernement; tort d'autant plus sensible en Allemagne que l'émancipation , au lieu d'y constituer, comme en France, un échelon intermédiaire entre la dépendance absolue et la liberté complète, n'est qu'une déclaration anticipée de majorité qu'il a fallu naturellement ajourner à une époque assez tardive.

Le Code de Zurich a cherché à donner satisfaction aux légitimes prétentions et aux intérêts de mineurs plus âgés en prescrivant qu'une fois parvenus à l'âge de discernement ils fussent appelés à assister, avec voix consultative, à l'inventaire de leurs biens, ainsi qu'à toutes les délibérations importantes concernant leurs affaires (343). Le Code des Grisons a adopté une autre solution plus radi-

(1) C. autr., 187-8; C roy. sax., 1875 ; C. xur., 317; C. bern., 21 !•

cale encore et qu'il nous parait intéressant de signaler : il ne soumet plus à la tutelle proprement dite que les enfants de moins de dix-sept ans (Unmûndige); à partir de dix-sept ans et jusqu'à la majorité, la tutelle se transforme pour eux en une simple curatelle, ce qui revient à dire qu'ils sont de plein droit émancipés, au sens français du mot (100,105).

347. — Dès le XVI® siècle, les lois de l'empire proclament qu'en principe tout pouvoir tutélaire découle de Tautorité publique (1). Dès lors, la tutelle de famille du vieux Droit germanique (verwandschaftliche Vormundschafl) a fait place à une sorte de tutelle dative, émanant de l'autorité supérieure {obrichkeitliche Vormundschafl). La désignation du tuteur dans le testament du père, ou la proche parenté, ou les vœux de la famille constituent des titres sérieux que l'autorité ne doit pas écarter légèrement, mais ne suffisent plus pour qu'une personne soit investie de la tutelle ; il faut, en sus, une confirmation expresse (C. roy. sax. , 1886), et l'autorité pupillaire jouit à cet égard, comme en cas de nomination directe, d'une grande liberté d'appréciation.

Les causes d'indignité, d'exclusion ou de dispense sont, d'ailleurs, restées en Allemagne à très-peu près ce qu'elles étaient à Rome.

Le tuteur ne peut pas agir au nom du pupille tant qu'il n'a pas été régulièrement désigné par l'autorité compétente ; il est, jusqu'à ce moment, à considérer comme un simple protuteur (C. autr.^ 204). Une fois nommé, et alors même qu'il aurait des motifs d'excuse à faire valoir, il est tenu de rester en fonctions provisoirement, jusqu'à ce qu'il en ait été relevé (C. zur. , 336). Généralement il prête serment avant d'entrer en charge (2). Puis^ son pre-

(1) Reichspolizeiordnung de 1548, tit. 31, g 1, et de 1577, tit. 32, g 2.

(2) ReickspoL Ordn. de 1577, tit 32, g 3; C. autr., 205; C. Grisont , 114.

tnier devoir est de faire, sous le contrôle de l'autorité, l'inventaire de la fortune du pupille (1). En fait de sûretés à demander au tuteur, on a le plus souvent renoncé au système romain delà constitution d'une caution (G.autr., 337); mais il est obligé, en général, de déposer entre les mains de l'autorité les titres ou autres objets précieux appartenant à son pupille et, en outre, de fournir, pour garantie de sa gestion, un nantissement ou une hypothèque (2).

348. — La tutelle prend fin: i^ lorsque le pupille atteint sa majorité; 2o lorsqu'il est, de la part de l'autorité, l'objet d'une déclaration anticipée de majorité; 3® lorsqu'il se marie, selon le vieil adage : Heirath macht mûndig (3).

11 est toutefois à remarquer que cet adage est loin de faire loi partout : en dehors de la Suisse, le mariage n'émancipe pas les garçons mineurs; et si, pour les filles, les législations modernes admettent d'ordinaire que le mari succède aux droits et aux devoirs du tuteur (Cfr. L. wurtemb. du 21 mai 1828), quelques-unes subordonnent cet effet à une décision des tribunaux (G. autr., 260, i75). En Prusse et en Saxe, le mariage ne met fin à la tutelle ni pour les garçons ni pour les filles.'

349. — En Droit français , < le mineur émancipé qui fait un commerce est réputé majeur pour les faits relatifs à ce commerce > (G. Nap., 487). Il résulte de ce texte, d'une part^ que pour que le mineur commerçant soit relevé de l'incapacité générale résultant de son âge, il faut qu'il ait été préalablement émancipé ; d'autre part, qu'une fois

(1) C. roy. sax., 1906, sv.; C. autr., 222, sv.; C. zur., 340 a; C bern., 25y; C. Grisons, 116.

(2) C. roy. sax., 1902, 136 ; C. lur., 340 b ; C. autr., 229 à 237 ; C bern., 2G3; L. hypothéc. bavar. de 1822. 20.

<3) C. bern., 298; C. sol., 370; C. Grisons, 123; & zuric, 420.

émancipé, il n'est pas soumis aux mêmes restrictions que les mineurs émancipés du Droit commun, mais qu'il est réputé majeur par rapport à son commerce. En Allemagne, le mineur qui veut entreprendre un commerce doit s'y faire habiliter par l'autorité; le plus souvent, il provoquera tout simplement une déclaration anticipée de majorité; car, s'il justifie de la maturité nécessaire pour diriger un commerce, il est probable qu'on ne fera aucune difficulté de lui abandonner la gestion de toutes ses affaires. Mais si, par des motifs spéciaux , par exemple parce que le chef d'une maison de commerce est mort laissant un jeune fils qu'il y a intérêt à conserver nominalement à la tête de l'établissement, un mineur est exceptionnellement autorisé à faire le commerce sans avoir été au préalable déclaré majeur par anticipation, il est placé sur le même pied que les femmes marchandes, c'est-à-dire réputé majeur pour tous les actes de son commerce et privé de tout recours fondé sur son âge. Il a donc, d'un côté, la faculté de disposer des plus fortes sommes, tandis que, de l'autre et en dehors de son commerce, il est incapable de consentir la plus minime aliénation; il peut être ruiné comme commerçant, sans que les entraves qui lui ont été laissées comme mineur lui vaillent la moindre protection ni le moindre recours. Les jurisconsultes allemands (1) relèvent avec raison ce que ce système présente de défectueux, et combien est préférable le système français, en vertu duquel celui-là seul peut faire le commerce, étant mineur de dix-huit ans, qui, au préalable, a été émancipé et reconnu apte à prendre la gestion personnelle et complète de ses affaires; le Code de commerce (art. 2) exige, d'ailleurs, quelle mineur émancipé qui veut faire le commerce y ail été spécialement autorisé ou par son père, ou par sa mère, ou par le

(1) Voy. Blunlschli, Privatrecht, § 22(3, 5.

conseil de famille, et que l'acte d'autorisation ait été dûment enregistré et afliché.

350. — Le tuteur est préposé à la personne en même temps qu'à la fortune de son pupille (G. autr. , 188). Quant à la personne, en particulier, c ses soins, dit le f,andrecht prussien (il, 18, 232), doivent avoir pour but tout à la fois le bien corporel et le bien moral du pupille. > Il dirige son éducation, au lieu et place du père, — bien qu'avec des attributions moins étendues, — de concert avec la mère survivante et sous le contrôle des autorités pupillaires. En principe, la mère n'est pas privée par cela seul qu'elle se remarie du droit de participer à l'éducation de son enfant. 11 appartient aux tribunaux d'apprécier dans chaque cas donné ce que peut exiger l'intérêt bien entendu du pupille (G. roy. sax.,1977).

Le tuteur représente son pupille de la façon la plus absolue ; non-seulement le pupille ne peut s'engager sans l'autorisation expresse du tuteur, mais encore il n'a pas en général à intervenir aux actes faits en son nom par le tuteur. Le tuteur représente notamment son pupille devant les tribunaux (G. roy. sax., 1910; G. autr., 243), mais plusieurs législations lui imposent l'obligation de ne pas ester en justice sans s'y être fait au préalable autoriser par l'administration supérieure (G. zuric. , 372, 374; G. Grisons, 103; G. bern., 272).

351. — Le tuteur administre la fortune du pupille, tantôt sous le contrôle, tantôt avec le concours de l'autorité pupillaire supérieure. L'autorité pupillaire exerce une surveillance active sur l'ensemble de son administration et veille en particulier à ce qu'il rende périodiquement ses comptes à l'époque fixée par la loi : ordinairement le compte doit être rendu chaque année (1), en

(1) Cette obligation de fréquentes redditions de comptes est déjà inscrite dans la Reichspolizeiordnung de 1577 (tit. 32, § 3) ; elle a été strictement maintenue dans toutes les législations germaniques.

présence des plus proches parents et du pupille parvenu à Tâge de discernement. Quant à Tintervention directe de Tautorité dans Tadministration tutélaire, elle est plus fréquemment exigée en Allemagne que d'après d'autres Droits ; mais elle a pour effet de rendre possibles certains actes, tels que les aliénations d'immeubles, qui, dans les législations où le tuteur agit seul, sont ou complètement prohibés ou entourés d'une foule d'entraves. Nous devons faire remarquer que si, en France, ce n'est pas une autorité publique qui surveille les tuteurs, les pupilles n'en trouvent pas moins des garanties similaires dans l'intervention du subrogé-tuteur, du conseil de famille et des tribunaux civils appelés, dans les cas graves, à homologuer les délibérations du conseil de famille.

352. — Enfin, en Allemagne, il est généralement admis, à la différence des règles romaine et française, que le tuteur peut recevoir une rémunération (1); nous pensons que cela est parfaitement équitable.

De la tuteUe des femmes (Gesohlechtsvormnndschaft) .

Sommaire : 353. Portée de celle lutelle dans Tancien Droit. — 354. Déformation successive de Tinstitution ; sa suppression.

353. — Dans le vieux Droit germanique comme dans le Droit romain primitif, les femmes veuves ou non mariées étaient en tutelle, même après leur majorité (2). Cette tutelle ne se fondait point comme celle des mineurs sur l'inintelligence ou l'inexpérience des femmes, mais seule-

(1) C. roy. sax., 1955 ; C. autr., 266-7; G. Grisons^ 122; G. zur., 352.

(2) L. Saxon,, Vil, 2; L. salie, entend., XLVl, 4; L. Langob. Rothar. 205; Sachsentp,, 1, 45, § 2; Schwabensp.^ 59, 5.

ment sur leur incapacité de se défendre elles-mêmes et d'ester en justice. Par conséquent, le tuteur n'avait point du tout à s'immiscer dans la gestion intérieure de leurs affaires, ni à contrôler leur conduite ou leurs dépenses; mais toutes les fois qu'elles voulaient faire, à propos de leur patrimoine, un de ces actes qui, suivant l'ancienne procédure germanique, devaient s'accomplir en justice, toutes les fois qu'elles avaient à intenter une action ou à y défendre, leur tuteur était là pour les représenter devant le tribunal. Il ne pouvait s'opposer même à une aliénation d'immeubles que quand il avait sur l'immeuble un droit d'expectative comme héritier; en d'autres termes, parce que parent et quoique tuteur, et non parce que tuteur {Sachsensp.j I, 45, § 2).

354. — Par la suite des temps, les anciennes régies de la procédure judiciaire et extrajudiciaire s'étant modifiées, le tuteur des femmes n'eut plus sa raison d'être primitive; et, si on le conserva dans certains pays, ce ne fut que par une véritable déformation de l'idée première, à titre non plus de représentant d'une personne capable, mais de conseil d'une personne réputée, à raison de son sexe, moins capable de diriger ses affaires , ce qui, en fait, se justifie assez difficilement (Landr. pruss., II, 18, 51). Le seul correctif admis à cette intervention vexatoire d'un tuteur dans un cas où réellement sa présence était superflue, c'est que la femme proposait son tuteur et pouvait demander son changement ; ce qui lui permettait, avec de la persévérance, de se débarrasser d'un contrôle gênant. Quoi qu'il en soit, les actes qu'elle avait passés sans l'assistance de son tuteur, là où cette assistance était requise, étaient frappés de nullité à son profit, en ce sens qu'elle pouvait s'exonérer de ses propres engagements, tandis que les tiers ne pouvaient faire valoir celte nullité pour se dispenser de remplir les leurs. Les engagements de la

femme seule engendrent dans tous les cas une obligation naturelle.

Aujourd'hui la tutelle des femmes a été ou complètement abolie ou notablement adoucie en Allemagne. Le nouveau Droit lui est, avec raison, peu favorable ; il la condamne tout à la fois comme une atteinte non justifiée à la liberté individuelle, et comme une cause de dangers au point de vue de la sécurité et de la facilité des transactions (1).

Des autres espèces de tutelle.

Sommaire : 355. Tutelle des interdits ; tutelle des prodigues ; tutelle volontaire; tutelle des absents.

355. — Indépendamment de la tutelle des mineurs et des femmes, le Droit germanique reconnaît, comme le Droit français, celle des interdits, c'est-à-dire des individus que leurs infirmités physiques ou intellectuelles mettent hors d'état de donner un consentement conscient et de gérer leurs affaires.

11 admet aujourd'hui avec raison que les personnes simplement privées de l'usage de quelques-uns de leurs sens, par exeniple les sourds-muets, ne peuvent être mis en tutelle qu'autant qu'à cette infirmité se joint une faiblesse d'esprit qui les empêche d'agir en pleine connaissance de cause (G. roy. sax., 1982; G. aulr., 275).

(1) Elle a été abolie à Berne par une loi du 27 mai 1847. Nous nous permettons de renvoyer sur cette matière à la notice que nous avons pu" bliée dans la Bibliothèque universelle du l^r juin 1874 {De la condition des femmes d'après le Droit germanique)^ et au bel ouvrage de notre savant collègue, M. P. Gide, Étude sur la condition privée de la femme^ 1 vol. in-8, Paris, 1867.

La plupart des législations germaniques étendent également la protection et l'entrave de la tutelle aux prodigues, lorsqu'ils restent sourds à un sérieux avertissement émanant de l'autorité compétente (1).

Quelques Codes, notamment celui de Zurich (329), permettent même que des personnes qui ne sont pas assez infirmes pour être interdites, mais que leur âge avancé, leur surdité ou leur cécité empêche de donner à leurs affaires tous les soins voulus, se mettent volontairement en tutelle, à la seule condition d'en informer le public par certaines publications. On sait que la loi française n'accorde pas cette facilité à ceux qui se défient de leurs propres forces ; nul ne peut ni se donner à soi-même ni se faire donner par les tribunaux un simple conseil judiciaire, à plus forte raison un tuteur (2).

Nous nous bornerons enfin à rappeler ici que, d'après plusieurs législations allemandes, les absents sont représentés par un tuteur ou un curateur, pour la gestion et la défense de tous leurs intérêts, jusqu'à ce que la nouvelle de leur mort ou la déclaration judiciaire de leur décès ouvre leur succession (C. roy. sax.,1990 sv.; C. Grisons, 105; C. autr., 276). Dans d'autres pays, la tutelle ne dure que pendant une certaine période, au bout de laquelle, si l'absent n'a point donné de ses nouvelles, ses héritiers sont mis en possession de son bien, sauf à donner caution pour la valeur capitale de ce patrimoine en vue du cas où l'absent viendrait à reparaître (L. zur. de 1841, 5).

(1) c. roy. sax., 1987, sv.; C. autr., 251, 273; G. zur., 324, sv.; C. Grisons, 100;G. bern., 213.

(2) Cfr. Zachariae, Aubry et Rau, § 138, texte et note 6.

Des autorités pupillaires (Obervormundschaft).

Sommaire : H56. Organisation des autorités pupillaires. — 357. Leurs fonctions. — 358. De la responsabilité en matière de tutelle.

356. — L'organisation des corps chargés d'exercer un contrôle sur les gestions tutélaires est réglée d'une façon différente par le Droit public de chaque pays. Autrefois, c'étaient les tribunaux ordinaires qui avaient cette attribution (cfr. C. roy. sax., 1880) ; aujourd'hui elle est exercée le plus souvent par des corps administratifs spéciaux formant parfois entre eux plusieurs instances (Pupillencollégien, Waisenœmter, Oberpflegœmter). Comme la lâche habituelle des tribunaux consiste à veiller à la stricte observation des lois et à protéger les intérêts actuels, on a pensé avec raison qu'ils étaient moins qualifiés pour apprécier les intérêts essentiellement contingents et variables des pupilles, et pour contrôler les mesures prises en vue d'une administration prévoyante. Il s'agit moins, en pareil cas, de savoir ce qui est conforme au droit strict que d'apprécier ce qui satisfait aux intérêts bien entendus du pupille ; pour cela, des hommes rompus aux affaires sont plus compétents que de savants magistrats. D'ailleurs, les tribunaux peuvent être éventuellement appelés à juger les procès pendants entre des pupilles et des tiers; s'ils sont en même temps les protecteurs légaux des pupilles, n'esl-il pas à craindre que Taulorité morale de leurs sentences ne soit compromise ? Mieux vaut donc le système d'administrations spéciales qui a prévalu.

En Bavière, jusqu'à présent, le système germanique de la tutelle de l'autorité était en vigueur dans les parties

du royaume situées sur la rive droite du Rhin, tandis que le Palatinat avait conservé le système français, qui confie essentiellement à un conseil de famille le contrôle de la tutelle. Le ministère de la justice vient d'élaborer un projet de loi en 137 articles, en vue d'unifier sur ce point la législation bavaroise. C'est au système français qu'il a donné la préférence. Toutefois, le conseil de famille^ tel que l'organise le projet, diffère en bien des points du conseil de famille du Code Napoléon. Il se compose de deux membres seulement au lieu de six, et le magistrat jouit, soit dans sa formation, soit dans sa direction, de pouvoirs plus étendus qu'en France (1).

357. — L'influence des administrations pupillaires est considérable; ce sont elles qui statuent souverainement dans une foule de cas; elles qui, en tout état de cause, nomment le tuteur ou le déchargent de ses fonctions, font dresser les inventaires, examinent les comptes annuels et le compte final. Elles exercent sur l'ensemble de la gestion une surveillance attentive, et un grand nombre d'actes ne peuvent être passés par le tuteur sans leur assentiment.

Dans les rapports avec les tiers, c'est le tuteur qui représente le pupille et qui agit en son nom ; mais la plupart des actes passés par lui n'obligent le pupille que s'ils ont été homologués par l'autorité pupillaire; tant qu'elle ne les a pas homologués. Te pupille n'est pas plus lié par l'acte de son tuteur que s'il l'avait consenti lui-même. Nullité toute relative au surplus, car si elle peut être invoquée dans l'intérêt du pupille, elle ne peut pas l'être par le tiers qui a contracté avec lui ou avec le tuteur non autorisé (C. zur., 379, sv.).

358. — L'institution des collèges pupillaires a eu pour résultat d'augmenter encore les garanties dont jouissent

(1) Gfr. Bulletin de la' Société de législation comparée, 1875, p. 29 (notice de M. Paul Gide).

les pupilles. Sans doute, c'est tout d*abord le tuteur luiluéme qui est responsable des dommages provenant de son fait ou de sa négligence, et il ne pourrait se prévaloir à l'égard de son pupille de Tautorisation donnée par le collège pupillaire à l'acte dommageable. Mais si le tuteur peut établir qu'ayant prévu les dangers de cet acte et les ayant signalés à l'autorité pupillaire, il a été contraint par celle-ci de passer outre, c'est alors l'autorité elle-même qui répond en première ligne du dommage, en tant qu'elle a été négligente. S'il y a tort des deux côtés, le tuteur et l'autorité en répondent tous deux, le tuteur en première ligne, l'autorité subsidiairement (G. autr., 265; G. zur., 409).

Dans les pays où la loi ne déclare pas l'État ou les communes responsables des fautes des autorités pupillaires fonctionnant sous leurs auspices, ce sont les membres de ces corps qui répondent personnellement des fautes commises. Mais il est loisible à ceux qui justifieraient n'avoir rien à se reprocher de se décharger de l'obligation de payer une indemnité sur ceux de leurs collègues, auteurs de la négligence incriminée.