Ibidem, p

5. Principes et plan sur C établissement d^ tordre judiciaire {Arch.parl,, 1" série, t. XII, p. 410) : « Avant de les exécuter (les lois) Il s'agit de savoir Bi elles s^nppliquent ou non à un fait arrivé. Cette function ne pent assurément être rem|>lie pur aucun des deux autres pouvoirs; elle forme proprement l'objet de ce qu'on appelle improprement le pouvoir judiciaire. Je dis impro-

posée. De nos jours, on a voulu enrôler dans ce camp jusqu'à Montesquieu lui-même; mais j'en demande pardon à mon cher collègue Duguit, ce ne peut être là qu'un amusant paradoxe'.

Malgré ces raisons et ces aulorités, Tadminislration de la justice me paraît constituer naturellement et ralionnelleraenl une manifestation propre de la souveraineté, un pouvoir dislinct.

Ilisloriquement. la justice rendue à chacun a été le premier besoin des sociétés humaines. Le pouvoir judiciaire, sous une forme ^embryonnaire, est le plus ancien de tous; il a fait son apparition alors qu'aucun des autres n'existait encore. Avec un caractère arbitral fortemen t marqué, il commence déjà à s'exercer pour appliquer les premières coutumes, alors que la loi est encore inconnue et que les chefs de tribu n'ont, en temps de paix, aucun pouvoir de commandement. Dans le développement des divers Étals, l'administration de la justice reçoit généralement des organes spéciaux, ou elle est astreinte à des formes propres, qui réellement en font un pouvoir distinct de Vimperimn général.

Rationnellement, il n'est pas exact do dire que dans le gouvernement légal l'esprit distingue seulement deux actes et deux

pi'emeni, parce qu'il n'y a réelletneut de pouvoir dans Tordre judiciaire que le pouTûir exécutif, lequel est obligé de consulter des hommes désignés par Eï CûusLttulioQ, avant de faire exécuter les lois civiles, lorsque leur application parBtl douteuse. »

i , Dius ce célèbre chapitre vi du livre XI de V Esprit des lois, Montesquieu a écrit ce passage : « Des trois puissances dont nous avons parlé, celle des juges est eu quelque façon nulle. II n'en reste que deux ». M. Duguit, op. cit., p. 10, s'eispiire de cette phrase et en conclut que Montesquieu admettait « la subordiuatiou de la puissance judiciaire à la puissance executive ». Mais Tidée de Montei'qiiîeu était tout autre. H considérait la puissance déjuger comme nulle, imiquement parce qu'il ne voulait point la remettre à des magistrats pcroiatieut*^ mais ii des Jurés. Voici ce qu'il a dit, eu effet, précédemment, et la phrase plus haut dtée n'est en réalité qu'un renvoi : « La puissance de juger ne doit pàfi Otre donnée à un Sénat permanent, mais exercée par des personaes tirét't^ du corps du peuple (en note : comme à Athènes), dans certaio» temps de l'année, de la manière prescrite par la loi, piour former un tribunal qui ue dure qu'autant que la nécessité le requiert. De cette façon la puissance de Jugar, si terrible parmi les hommes, n'étant attachée ni à un certain état ni à uue certaine profession, devient pour ainsi dire invisible et nulle, et i'oa craint la ina^âstrature et non point les magistrats ». —Cf. Aucoc, Rapport tur le conrours relatif à la séparation des pouvoirs, dans les Comptes rendus de f Académie des sciences morales et politiques, t. CXll p. 213 et suiv.

Lk SÉPARATION DES POUVOIRS 321

pouvoirs : la formation de la loi et le pouvoir législatif, son exécution et le pouvoir exéculif. Il n'est pas exact que Tintervention des juges, pour trancher les litiges que soulève Tapplication des lois, soit seulement un incident de l'exécution . Quand n>ème la contestation ne s'élèverait en fait que quand l'exéculion est déjà commencée, en droit le jugement est toujours préalable à Texécution. Il s*agit alors de savoir si la loi doit ou non s'appliquer, s'il y a lieu, ou non à l'intervention du pouvoir exécutif, et Ton conçoit aisément que ce dernier ne soit pas chargé de vider cette question, où souvent il pourra être lui-même intéressé. Qu'on y réfléchisse, d'ailleurs, l'intervention du pouvoir judiciaire ne suppose pas nécessairement et toujours qu'il y ait litige et contestation. Dans les principes de la liberté moderne, il est souvent et forcément appelé à intervenir, alors même que l'individu visé n'oppose aucune protestation et ne conteste aucunement Tapplication de la loi en ce qui le concerne. Il en est toujours ainsi en matière de justice répressive : le droit public moderne n'admet pas, ni en cas de flagrant délit ni en cas d'aveu, que la peine portée par la loi, fùt-elle fixe et immuable, puisse jamais être appliquée sans qu'un jugement soit tout d'abord intervenu. Le bourreau ne peut agir que lorsque le juge a passé. Qu'on s'imagine un seul instant le pouvoir exécutif faisant directement appliquer les peines, exerçant ainsi « cette puissance de juger si terrible parmi les hommes, » comme dit Montes(]uieu; et, à la protestation violente qui sélèvera dans l'esprit, on sentira bien nettement qu'en matière répressive l'intervention du pouvoir judiciaire a la valeur d'un acte propre, et n'est pas une dépendance du pouvoir exécutif; ellele domine et le commande au contraire. En matière de droit privé, il est vrai, le juge n'intervient en général que lorsqu'il y a litige, toutes les fois du moins qu'il s'agit d'intérêts pécuniaires auxquels les particuliers peuvent renoncer ; mais cela ne saurait changer la nature de cette intervention.

Enfin, si la théorie qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif était exacte, elle entraînerait logiquement une conséquence que personne n'admettrait aujourd'hui ouvertement et dans toute son étendue. En principe, il serait alors vrai de dire que les juges ne seraient que des délégués du pou- E. 2i

voir exéculiF, et qu'ils rendraient la justice au nom de celui-ci. Il en découlerait plus nécessairement encore que le titulaire du pouvoir oxécutif serait bien obligé, comme disait Thouret*, « de consulter des hommes désignés par Constitution (les juges) avant de faire exécuter les lois civiles, lorsque leur application paraît douteuse; » mais qu'il pourrait ne pas suivre l'avis de ces conseillers, statuer lui-même ou casser leurs décisions. On aboiiLîrait ainsi à reconstituer presque complètement dans notre droit moderne, au profit du pouvoir exécutif, la théorie de \a Justice retenue, telle qu'elle existait dans notre ancienne monarchic^ Mais la théorie de la justice retenue est un principe éminemment monarchique et incompatible avec ja 11berlé. Siins doute certains jurisconsultes n'hésitent pas à admedre sa survivance partielle en droit moderne, et ils signalent diverses applications, qu'il a reçues encore de notre temps en droit public français '. Mais ces derniers vestiges ont été eiïacés do nos jours. Les quelques attributions du pouvoir législatif, qui historiquement se rattachent en partie à la théorin do la justice retenue et qui subsistent encore, ont pris, dans le droit moderne, une valeur propre et un caractère diiïérenl; c'est du moins ce que j'essaierai de montrer plus loin,

La thénrif de Montesquieu me parait donc parfaitement exacte. Ce n'est pas par erreur que les deux premières Constitulioosdes grands États modernes l'adoptèrent et l'appliquèrent, celle des Ktals-Uniset la Constitution française de 4791. On ne peut pas non plus expliquer ce trait de la Constitution des Etals- Unis, en le rattachant, comme on l'a fait, au caractère de l'Etat fédéral*. Ce qui prouve que, dès lors, les Américains consi-