Ci-dessus, p

324 LA LIBERTÉ MODtHNE

tioûd*école\ Des appréciations sidivtjrgentrs sont bien faites pour élonner. Elles se conçoivent cepeDdant. Si, en effet, Tune et Taulro des deux conceptions otiL été alternativetnent invoquées pour introduire certaines règles dans l'organisation judiciaire ou, au contraire, les règles opposées, il faut reconnaître cependant qu'on peut généralement, en prenant Tune ou l*autre point tie départ, aboutir aux mêmes solutions légisUtives : celles-ci étaient donc concitiables avec les deux thèses opposées. Cependant on ne doit point en conclure qu'au poini de vue des conséquences pratiques la question de principe est îndiiïérente, (Non seulement on peut contester dans bien des ess que la conciliation soîtcorrecte, mais encore il n'est pas sans importance de constater que telle rfegle admise est la consé* quence nécessaire du principe adopté, ou, si elle n est au catJ- Iraîre qu'une atténuation introduite ou une déviation tolérée de ce principe, un rapprochement vers le principe opposé. Elle présente évidemment une solidité plus grande dans îe premier cas que dans le second.

La thèse, qui voit dans le pouvoir judiciaire un véritable pouvoir distinct et séparé, a été nettement invoquée pour établir deux institutions : l'élection des juges et Tinamovibilile des magistrats judiciaires. Sur le premier point ^ c'est le grao'! et principal argument qui fut invoqué devant l'Assemb!»^'* Gonstituantef dans la mémorable discussion qui eut lieu au mois de mai 1790, On raisonnait ainsi: Ions les pouvoirs. étant des manifestations immédiates de la souveraineté naliona!e, doivenlétre dîreclementconférés par la nation eile-mémo: or, le pouvoir judiciaire est un de ces pouvoirs; ceu-V qui Teiercentj c'esi-à-dire les juges, doivent donc être élus par la natiaii légale*. Mais c'est là une fausse conception, que j'ai essayé Je réfuter précédemment^. Il n'y a aucun obstacle de principe a ce que le titulaire de l'un des pouvoirs soit élu par le titulaire d'un autre pouvoir, alors même que ce dernier ne tirerait pas directement son litre du suffrage national. Ce qu'exige scuK*ment le principe de la séparation, c'est que les pouvoirs distincts soient indépendants les uns des autres. L'élection de»

1> Garsoucet^ Coun de procédure, i. I, |2, p, IL.

S, Duguît, La réparation des pouvoir», p . 7 1 . 3. Q-dessu», p* 293, note t

joges n*est point imposée par la thèse qui voit dans l'autorité judiciaire un troisième pouvoir, bien qu'il y ait une harmonie assez oaturelle entre les deux règles : ce qui le montre bien, c'est que la Constitution des États-Unis d'Amérique, qui incontestablement part de ce principe^ fait pourtant nommer les juges fédéraux par le Président dans les mêmes conditions que les autres fonctionnaires supérieurs de TUnion. Ce qui le montre encore^ c'est que l'élection des juges peut très bien exister là où Ton lient et déclare que l'autorité judiciaire rentre ilans le pouvoir exécutif. Dans la discussion de 1790, plus d'un la proposait qui n'admettait que deux pouvoirs : l'Assemblée Constituante n'avait-elle pas rendu électives les fonctions adminislratives qui certainement rentraient dans le pouvoir exécutif*? Pourno citer qu'un exemple historique, les juges consuls n'ontils pas été constamment désignés à l'élection, soit dans l'ancien régime, soit depuis la Révolution, sous les Constitutions les plus diverses, dont plus d'une considérait sûrement l'autorité judiciaire comme une branche du pouvoir exécutif? L'élection des juges ou leur nomination par le pouvoir exécutif doit donc être appréciée en elle-même et décidée seulement d'après les avantages que Ton trouvera dans l'une on l'autre combinaison.

Quant à l'inamovibilité des magistrats, le droit de les destituer refusé au pouvoir exécutif comme au pouvoir législatif, est certainement une conséquence juridique et forcée de la séparation des pouvoirs» lorsqu'on admet, comme troisième pouvoir, le pouvoir judiciaire. C'est la condition même de son indépendance. Mais les partisans de la thèse contraire admettent également l'inamovibilité des magistrats. Ils ont pour eux en cela cette considération que l'inamovibilité des juges est historiquement beaucoup plus ancienne que la théorie de la séparation des pouvoirs. Elle s'est introduite en France dans le courant du xvi® siècle, il est vrai, comme conséquence de la vénalité dos offices de la judicature*. Elle a été établie en

1. Baroave, séance da 5 mai 1790 : « Eo vain dira-t-on que Je pouvoir judiciaire forme partie du pouvoir ezécuLif ; si je raisouoe d'après ce que vous avez décidé, je vois que le pouvoir administratif, comme le pouvoir judiciaire^ émane du peuple ».

2. Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 2« édit., p. 418.

Angleterre pa.vVAct of setdement^ pour des raisons iruliliié pratique, saas qu*on la ratlachât non plus au principe delà séparation*. Elle se justifie pour les nïodernes par une idée simple et forte à la fois : Tintérôt des justiciables. L'indépendance du juge est la sauvegarde même des plaideurs^ Cependant il faut le reconnaître, pour ceux qui font rentrer rautoritéjudiciaire dansle pouvoir exécutif, Tinamovibilité des juges est une inconséquence partielle : ceux-ci ne devraient-ils pas être révocables comme tous ses autres agonis? Cela se voit au langage quelque peu embarrassé par lequel ces théoriciens justifient rinamovibililé*. Dans l'ancien régime, les conseillers de Louis XIV n'hésitaient pas à dire quelle étail contraire aux principes \

La thèse qui fait rentrer Tau torilé judiciaire dans le pouvoir exécutif se présente aussi, de son côté, comme grosse de conséquences. Mais la plupart, je le crois, ne résistent pas à un examen attentif. En dehors de celle qui consiste dans la nomination des juges par le pouvoir exécutif, voici les principales:

i*» Le droit public français compte, depuis la Révolution, parmi ses principes essentiels, la séparation de Tautorité administrative et de l'autorité judiciaire, dont il sera parlé plus loin. Pour des raisons qui seront exposées, l'administration

1. Art. 3 : u Tbat... Judges coimiiissioiis be lu ade çuame/iu «e bene yesserirU, aud tbeir salaries ascertaioed and established ; but upoa the adress ofbolii Houses of Parliameut it may be lawfiil to remove tbein » .

2. Duguit, op. cil.^ p. 13 : « H suit de là nécessairement que l'ordre judiriaire n'est pas un pouvoir distinct, mais simplemeut une dépendance du pouvoir exécutif, sous la surveillance duquel il doit Hre placé. Sans doute, comme l'ordre judiciaire est chargé de protéger l'intérêt des particuliers, certaines garanties, l'inamovibilité par exemple, doivent être établies pour assurer l'indépendance do ses membres à l'égard du pouvoir exécutif et même du pouvoir législatif. Mais l'ordre judiciaire ne constitue pas un pouvoir -^Vorôre jadiciaire est un agent d'ejcéculion subordonné au pouvoir exécutif ». Ibid., p. "74 : uMounier ajoute très justement que dans l'intérêt des particulier» l'iudépeudance des magistrats sera garantie par l'inamovibité de leurs sièges».

3. Mémoires fournis au roi en vue de la réforme de la justice (Bibliothèque nationale, Mélanges Cléramhault, n» 613), Mémoires de d'Estampes, p. 107 : «c II sera nécessaire de déroger à l'ordonnance de Louis XII (XI?), icelle coafirmée dans les mauvais temps derniers par Sa Majesté à présent régnint, portant qu'il ne sera pourvu aux offices que par mort, résignation ou forfaiture (si ce n'est que le cas susdit soit pris pour forfaiture). Mais le roi donnant les charges et n'estnnt plus vénales, il est juste qu'elles soient révocables & sa volonté *», Cf. Mémoire de Pussort, p. 428-431.

de la justice a perdu sa complète unilé. Le jugemenl du contentieux administratif, c'est-à-dire des litiges que soulèvent les actes administratifs et Texercice des fonctions administratives, est enlevé aux tribunaux judiciaires et attribué à des juridictions administratives, dont généralement les membres ne sont pas inamovibles. Or, dit-on, cela se conçoit très bien, si le pouvoir judiciaire rentre dans le pouvoir exécutif; ce dernier a pu répartir entre des agents divers, qui relèvent également de lui, le jugement des divers litiges; attribuer les uns à l'autorité administrative et les autres à l'autorité judiciaire, comme il aurait pu s'en réserver à lui-même la solution par voie Aq justice retenue, ou, du moins, la loi a pu construire sur ce principe Torganisation des tribunaux. Cette séparation paraît impossible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est un pouvoir distinct, qui doit intervenir toutes les fois que l'application d'une loi est contestée, toutes les fois qu'il y a à trancher un litige en fait ou en droit. Mais un fait enlève beaucoup de force à ce raisonnement : ce sont des lois de 1790 et de l'an IV qui ont nettement établi et délimité la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire; or, les Constitutions dont ces lois soutTapplication, celles de 1791 et de Tan m, ont très nettement considéré le pouvoir judiciaire comme un troisième pouvoir. Leurs auteurs ne jugaient donc point les deux idées inconciliables. On peut même penser^ comme on le verra plus loin, que la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire fait partie de la conception propre de Montesquieu.

2o Les deux autorités administrative et judiciaire étant ainsi séparées, des conflits d^attribution peuvent s'élever entre elles. Pour les trancher, le système, qui longtemps a été suivi en France, consistait à donner compétence pour cela au pouvoir exécutif, qui statuait en Conseil d'Etat, mais par voie Aq justice retenue. Cela concorde, dit-on, très bien avec la théorie qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif. Celui-ci a sous lui deux ordres d'autorités et de fonctionnaires qui relèvent également de lui : si un conflit s'élève sur leurs attributions respectives, c'est à lui naturellement qu'il appartient de le trancher. Cela paraît inadmissible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est distinct et indépendant du pouvoir exécu-

tîf ". Mais, chose notable, si le jugement des cnnflilâ, tel que je viens dft le rappeler, n'a peul-ètre pas élé organisé^ comme quelques-uns le prétenJeiit, parle décret du 7 octobre 1790\ i! a été certainement i^labli par la loi du 21 fructidor an lU \ Or, celle-ci a été rendues en application de la f^onstituLion Ju o fructidor an III, qui traitait incontestablement le pouvoir judiciaire comme un troisième pouvoir. Il faut reconnaître cependant que ce système, comme tout autre exercice de lajus^ tice retonucj r(?pugne au principe de la réparation des pouvoirs. Aussi fut-il abandonni'* par la ConstiLulion de 1848, qui -décida (art, 89} : i^ Les conflits d'attribution entre ranlorilé admîni*îlraLive et Taulorité judiciaire seront réglés par un tribunal spécial composé de membres de la Cour de cassation el de conseillers d'État, désignés tous les trois ans en nombre égal par leurs corps respectifs. Ce tribunal sera présidé par le miniî^tre de la Justice w. d" tribunal des Conflit^*, organisé par les lois du 9 mar^^ 1849 el 4 février 18^>û, fui supprimé en 1832 et l'on revint alors au système antérieur \ Mais cette institution

i. M. Dugiiit, La séparation, des pouvoirs^^. 13, admet m^me qii'i*taot donnée la théorie des trois pouvoirs il esL impo^gible de saiiclîounpr nettemeot ia népanitLou de rautoriLÉaduiiuLstratisre et de Tautorité judiciaire: « Oa ii^<^t>a- ^olt ^a!i i>it>uie dans ce ^y^tèmc J'i^xiateDCtî d'tiue jiirËdlctiou priur^nt ^aocUtjU ûer ia règle de la séparation. Si celte jurldîctJoa liépeudde l'ordre jodiciaire. ellù^era. san» actîoo BurTautorité admiaistralive; si elle dépend de Tordre exécutif» elle aéra sans action sur le pouvoir judiciaire. Logiquement, le pouToïr légUlatif lui-niï^iii(j ne peut juger les conflits de l'adminiâLralioo ^t de laju^ttcts: en t^lTeL, Tordre judiciaire, pouvoir aulonome^ n'e^t point obligé d obtrrr aux iujoEictiou^ dn législateur ». Maiâil y a là uue exagération ; c'^et uou ^^ la séparation raisonuoble des ponvoirs, m^îtï leur Jâépan«Uou ah?oluâ et iniplaf!able. Le pouvoir judiciaire^ qut^Ique distinct et iudépendîiut qu'il soit, <^^l bleu obligé dVïbéii' anx ordres du pouvoir lé^i^latlf, lorsque ceux-ci s^e préâËuteut sDua la rornie d'une loi, la Bpéclaletïitiut où le» Iritiiinaux u'ont p{^ compétencf! pour apprécier la coustitutionn&lité de*} K>JS. Cep''uilaut il y a dan^ ce^ cou^i JératiotJ^ nue part de vt^rité, L'iudépend mctî liu pouvoir judiciaire élaut admise, il est naturel de faire trancher les coiillita d'aUributiod entre l'autonlé adiuiuiatnitivc et TaLiturité judiciaire par voie d'arbitrage officiel ; c'est à cette Idétî qu'on eu e^l arrivé en détinitive.

S, Dngutt, op. Cl/., p, 113 el î^uiv,

'Sr Art. 21 : ? En cas de coudil d'attributions entre tes autorllëâ judici^irer et le^ autorités adnilutatrallve», il «^era surat^^ jusqu'à la décii»ioa du ministre, confirmée par le Directoire exécutif qui eu rérérera, s'il ^^l besoin, au ('.orp^-

i. Consliliition dti !i janvier i8[;2j art. 50; décret organique sur te Conseil d'Etat des 23 janvier- 18 février 185:2, art- 1, u** 3.

a été reprise par la loi dti 25 mai 1872 (art. 25) nt est depuis resiée en vigueur, La loi de 4872 asimplemeaL retouché Tor- ^ranisalioti de 1848 en ajouianl au ^arde des sceaux président, aux trois membres élus par la Cour de cassation cl auît Irois conseillers en service ordinaire éhis par le Uonneil d'État, r deux membres et deux suppléants qui seront élus par la majorité des autres ju^es ». (tien de plus conforme aux principes. Les contlils qui s*élêvenl entre les deux pouvoirs indépendants (l*autorilé admini^^lrative renlran( dans le pouvoir exécutif, et le pouvoir judiriain^) sont ainsi tranchés par iinejuriiiiclion ayant des pouvoirs propres, arbitrale dans sa composition et souveraine dans ses décisions V Le pouvoir exécutif n y conserve qu'une prérogativej, bien naturelle (i ailleurs, la place et la présidence accordées au garde des sceaux.

3^ On a souvent présenté le droit de grâce, attribué au <^hef de l'État, comme une conséquences et un effet de Tunité fondamentale reconnue entre le pouvoir exécutif et rautorité judiciaire*. On considère alors que, par cet acte Je titulaire du pouvoir exécutif, remettant ou transformant la peine prononcée par l'autorité judiciaire, relouche en quelque sorte la dérision prise par ses subordonnés ou délégués. On £*n tire alors cette autre conséquence, que le droit de grâce ne serait pas compatible avec Tidée que le pouvoir judiciaire est tota*

I. M. Dtiguît 11 voulu cepeadaul rattacher te tribu ual dea coaQïU a\u%ï constitué èu% prïodpes qu'il défeud, op, cit., p. {\2 : a Daus le système actuel^ tel qu'il *^ti If^ntetrteut déf^agÉ, le gouverne ru eut, âupérleur oummuQ de Ttiutorité aitmini^trative et de raulonlé judiciaire, aââure leur âéparatîo^i el tranotie les couflilH d'riUrihulions^ ou lui-méiii(% ou par Piniermi'diaii^f d'un tribunal iqtécKil, tribunal dt^f* Conflits , auquel il détètfue i€S pouDoir.s », M^is c^est abuser dtî Fidée de délégiitioa. Le pouvoir exécutif De coustilue point ici des juges ùéléf^uèi. Eu 1848, le tritiuual deaConDiLa teuait sou exiâtepce et ses pouvoirs (le la i^onslituliou; il les tieui aujourd'hui de la loi.

1 Ducrocq, Cours de droit adminisiratif, i^-"- éditiou, t^ t, n' ^2 ; — Duguit^a^. ctt^t p, 9!} : A Le droit de grâce ae coni^oit facilemeut quaud ou adoiet, ce que je crois ^Talj que Tautorité judiciaire e^t une dépendance du pouvoir exécu lit. Sauf les fraraatie» établies dans l'intérËt des particutlers^ Tantonté judiciaire est alors

i^^bordounée au pouvoir exécutif;» et le chef du pouvoir exéeutifi roi, empereuFf ]iréeideiit de la République ou consul^ a naturellement et Logiquement le droît, quand riutéri^t général ou deseonsidéralions de justict? supérieures Texigeat, 'ie luspeudre OU de restreindre Tapplleation d'uu jugeuieut en matière gétiénïe B.

lement distinct et indépendant du pouvoir exécutif ^ Mais si TAssemblée Constituante, qui professait celte dernière opinion^ a supprimé, en effet, le droit de grâce, sans d'ailleurs inscrire son abolition dans la Constitution de 1791, les auteurs de la Constitution des Étals-Unis, qui ont affirmé plus nettement encore cette conception du pouvoir judiciaire, ont conféré le droit de grâce au Président des États-Unis, comme les Conslilulions des divers États particuliers raccordent aux gouverneurs. D'ailleurs, le droit de grâce n'est point simplement ni même directement un échec au pouvoir judiciaire : la meilleure preuve en est qu'il laisse intégralement subsister la sentence de condamnation. Comme je le montrerai dans la seconde partie de ce livre, c'est un échec bien plutôt au pouvoir législatif lui-même ; ou plutôt ce fut, dans ses origines, une application particulière du pouvoir législatif, reposant sur des principes aujourd'huioubliés, et qui, conservée dans les temps modernes à cause de son utilité spéciale, a pris la valeur d'une institution propre et s'est rattachée au pouvoir exécutif, qui seul est à même d'en faire un bon usage. Sans doute, dans notre ancien droit public, ce droit était compté parmi les applications de la justice retenue; mais cela venait de ce que le roi, en qui résidait celte dernière, possédait en même temps le pouvoir législatif.

4** Jusqu'à ces derniers temps on appliquait à la réhabilitation des condamnés le fnême raisonnement que j'ai combattu en ce qui concerne la grâce ^ La réhabilitation établie comme un droit véritable par les lois de la Révolution pour les condamnés qui l'avaient méritée, mais enlouiée alors d'une procédure gênante et théâtrale, redevint, dans le Code de 1808, une faveur équitable accordée par le pouvoir exécutif, Tautorilé judiciaire n'intervenant que pour faire une enquête et donner un préavis. Aussi dans les lettres de réhabilitation que délivrait le pouvoir exécutif voyait-on une prérogative analogue au

1. Duguit, La séparation des pouvoirs, p. 99 : u Mais si Tordre judiciaire est UQ pouvoir autonome, absolument iodépendantdes deux autres pouvoirs, tout à fait disUnct de Texécutif, le droit de grâce ne se conçoit plus; logiquement, il ne peut plus être reconnu au chef de TÉlat, ou, du moins, il ne peut exister que comme prérogative exceptionnelle, inadmissible dans une organisation rationuelle ».

2. Ducrocq, Cours de droit adminiftfralif, <!« édition, t. I, u® 32.

droit de grâce. Mais depuis la loi du 44 août 1883 cette appréciation n'est plus possible. Cette loi, encûet, a fait de la réhabilitation un acte purement judiciaire. C'est devenu un droit ferme pour le condamné, qui remplit les conditions voulues, et elle est prononcée souverainement par un arrêt de la Cour d'appel (nouvel art. 628, Inst. crim.). D'autre part, dorénavant elle efface la condamnation elle-même (art. 634). Cette réglementation nouvelle, qui a été surtout dictée par des considérations d'utilité pratique et d'humanité, concorde, d'ailleurs, exactement avec la séparation théorique du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire *.

D'après ce qui vient d'être dit, on ne sera pas très étonné de constater que les diverses Constitutions, qui se sont succédé en France, ont adopté tantôt la théorie des trois pouvoirs, tantôt celle des deux pouvoirs, sans que, sur les divers points que nous avons parcourus en étudiant les conséquences des Jeux systèmes, les règles de notre législation aient sensiblement varié au cours de ces fluctuations constitutionnelles. Les Constitutions de 1791 et de Tan III, fidèles à la théorie de Montesquieu, ont consacré un chapitre distinct au pouvoir judiciaire *, le traitant comme distinct des deux autres pouvoirs, et elles rattachaient certainement à cette conception l'élection des juges. La Constitution de 1848, qui proclamait nettement le principe de la séparation des pouvoirs ', consacrait aussi un chapitre (ch. VIII, art. ^i'iQQ) diM pouvoir judiciaire et le traitait comme distinct : mais elle accordait au Président de la République le droit de nommer les juges (art. 83). L'acte additionnel aux Constitutions du premier Ëm-

1. Kapport de M. Gomot, à la Chambre des députés : k II y a deux maoières lie comprendre la rébabilitatiou. Les uns la considèrent comme une faveur da chef de l'État, faveur soumise à certaiues formalités; les autres en font uii droit dont le condamné peut poursuivre le bénéfice lorsqu'il se trouve dans les conditions voulues par la loi. Dans le premier cas, le pouvoir exécutif est souverain. C'est une grâce qu'on sollicite de lui, il l'accorde ou la refn-iR à son gré. Dans le second cas^ le pouvoir judiciaire est seul saisi; il H'poad par cet acte qui coDstkue une suprême garantie, un jugement; ladécUioii n'est pas guidée par la faveur, elle est commandée par la loi ».

2. Constitution de 1191, tit. 111, ch. v; Constitution de l'an III, tit. VIII, art.

•). Art. 19 : a La séparation des pouvoirs est la première condition d'un

ffouvernemeot libre >».

332 LA LTDERTÉ MODERNE

pire intitulait également son Litre V ; Du pouvoir judiciaire, ei cependant l'article 51, par lequel il commençait, débutait ainsi : « L'Empereur nomme tous les juges ».

Les autres Constitutions de la France ont plutôt admis, au moins implicitement, la conception qui fait de Tautorité judiciaire une dépendance du pouvoir exécutif. La Constitution de l'an VIII intitule simplement son titre V : Des tribunaux; etce titre était significatif lorsqu'il était rapproché des Constitutions précédentes *. La Charte de 1814 mettait ses articles 57-68 sous la rubrique : De f ordre judiciaire. D'ailleurs, elle ne pouvaitlaisserplaceà aucune obscurilé.Aprèsavoir établi (art. 13)qu'«au roi seul appartient la puissance executive, » elle ajoute (art. 57): « Toute justice émane du roi. Elle s'administre en son nom par des juges qu'il nomme et qu'il institue ».Cesdisposi' tions passèrent sans altération dans la Charte révisée de 1830. La Constitution du 14 janvier 1852 (art. 7) et celle du 21 mai 1870 (art. 15) contenaient simplement cette indication que la justice se rendait au nom du Chef de l'État (Président, puis Empereur) ; la seconde ajoutait : « Tinamovibililé de la magistrature est maintenue ». Enfin nos lois constitutionnelle de 1875 sont absolument muettes sur l'organisation judiciaire et sur l'administration de la justice, en dehors des articles qu'elles consacrent à la haute Cour de justice. Or, l'une de ces lois, celle du 25 février 1875, est relative à r organisation des pouvoirs publics : il est difficile de soutenir que l'autorité judiciaire, qui n'y est pas même visée, soit aujourd'hui, conslitutionnellement parlant, un pouvoir distinct. Cependant en dehors des lois, en dépit des théories juridiques, l'idée-mère dégagée par Montesquieu, sur la valeur propre et l'indépendance nécessaire du pouvoir judiciaire, s'est maintenue dominante chez nous, dans les assemblées politiques et parmi les publicistes qui ne sont pas des juristes ; nous avons pu constater que, dans le cours du temps, elle a sur bien des points modelé la législation à son image.

1. La CoDstitulioQ de 1793, pour ses articles 85 et suivants, avait aussi des rubriques de la même nature : De lajusUce civile, De la Justice cnminelle, Du tribunal de Cassation,

LA SEPARATtON DES POUVOIRS

J'ai d'il plus haut que le^i questions d'org^anisalion judiciaire

peuvent et doiveul mémeparfois être disculées en eiles-nièmes,

en dehors du point de savoir s'il y a dans le gouvernemenl

réprés*;ntaLif deux ou trois pouvoirs : les insUlutions sur ce

point peuvfenl être adoptées ou repousséeâunirjuemeut d'après

leur valeur propre et leur utilité intrinsèque. Certaines

règles de Torganisalion judiciaire ont cependant une impor-

lanee politique considérable, et doivent élre examinées dan.s

leur rapport avec le gouvernemenl tout entier; elles intéres-

senl Tensemble de la Constitution, et non pns seulement la

bonne administration de la justice. Telles sont, au premier

chef, le mode de nomination des juges et leur inamovibilité.

Depuis la Révolution deux systèmes sont en présence pour

le choix des juges: Télection et la nomination par le pouvoir

exéculir

L'élection peut ici se concevoir de diverses mani^'îres* En dehors de TélecUon, directe ou à plusieurs degrés, par les citoyens investis du droit de sulTrage politique, on a proposé Téleclion par des collèges spéciaux comprenant seulement les avocats, les avoués, les officiers ministériels et tes citoyens, qui, sans exercer une profession auxiliaire de la justice, auraient pris le dipb^me de licencié en droit; on a proposé aussi de faire élire au moins certains jugcsj les plus élevés «laas la hiérarchie, par le Corps législatif. On pourrait encore 5otiçer au recrutement par voie de cooptation, les corps judiciaire s élisant leurs propres membres, pour remplir les vides qui se produiraient, comme cela eut lieu jadis pour te Parlemenl de Paris au commencement du xv^siècIeV Mais seule l'éleclion par les citoyens ayant le droit de suffrage politique forme un système net et logique ; c'est une institution franchement démocratique ; les autres procédés proposés ne sont que lies expédienlSp

L'élection des juges, sous quelque forme qu*elle se présente^ oilreun avantage certain et contient des vices et des dangers

1 Eameiu, Coun élém&rtiaitt ffhisloiri.': du droit fr(mçaU^ i^ éd,i p. 4t2.

non moins incontestables*. L'avantage est qu'elle assure au juge une complète indépendance à Tégard du pouvoir exécutif. Les inconvénients sont au nombre de deux principaux: l'Sile magistrat élu est pleinement indépendant du pouvoir exécutif, il dépend, au contraire, étroitement du corps électoral, auquel il aura à demander une élection nouvelle lorsque ses pouvoirs seront expirés; il lui faudra une singulière force d'âme pour ne se laisser jamais influencer, dans Texercicodo ses fonctions, par les opinions et même par les préjugés de ses électeurs. Eu efl'et, les magistrats, s'ils sont élus, ne peuvent l'être qu*à temps limité ; non seulement c'est la règle qu'impose pour toutes les élections le principe de la souveraineté nationale, mais surtout la puissance d'une magistrature élue à vie serait immense et menacerait tous les autres pouvoirs. D'autre part, on doit déclarer rééligibles les magistrats sortant de charge : l'intérêt public exige que Ton puisse conserver en place celui qui s'est montré un bon juge, et, d'ailleurs, sans celte possibilité d'élections successives, on trouverait difficilement des hommes de valeur qui consentiraient à entrer, seulement pour quelques années, dans le corps judiciaire. — 2° Pour cette même raison, plus encore que par une incapacité naturelle, le corps électoral sera presque toujours incapable de faire de bons choix. Sans doute la loi peut prendre des précautions et rendre seulement éligibles les citoyens qui justifieront d'une certaine capacilé professionnelle; elle peut exiger des diplômes attestant des éludes juridiques suffisantes, et même un certain temps de pratique, comme avocat ou officier ministériel, bien que le principe déhiocralique, d'où procède le système, doive être assez fort le plus souvent pour emporter ces restrictions et ces barrières. Mais en fait les juristes les plus capables, ceux qui au barreau ou dans la pratique des affaires se sont acquis renom et profit, ceux même qui, sans les avoir atteints encore, espcrcni formement conquérir ces avantages, ne délaisseront point cette carrière indépendante et profitable, où une disparition de quelques années peut leur faire perdre tout le terrain gagné, pour les fonctions de magistrat à temps très limité,

1. Voyez les remarquables débats qui eurent lieu à la Chambre des députés la dernière fois que l'élection des juges fut proposée en France et faillit se faire admettre parla Chambre des députés, au mois de juin 1882 et janvier 1883.

avec toutes les incertitudes d'une réélection*. Je ne fais point entrer en ligne de compte une objection souvent présentée, à savoir que Télection des juges, c'est la politique introduite dans l'administrai ion de la justice. Cette objection, en effet, ne porte pas, en dehors de ce que j'ai dit quant aux réélections : il est conforme aux principes que la majorité, organe de la souveraineté nationale, choisisse directement ou indirectement les représentants qui exercent au nom de la nation le pouvoir judiciaire, comme ceux qui exercent les autres pouvoirs.

Les vices que je viens de signaler dans le système électif appliqué aux choix des juges procèdent tous d'un même fait. La fonction du juge suppose nécessairement des qualités et une aptitude professionnelles : il doit savoir le droit théorique, qui est une science et dont la connaissance ne s'acquiert que par des études spéciales; il doit avoir l'expérience que donne seule la pratique. La culture générale de l'esprit, une attention portée d'une façon suivie sur les faits de la politique courante, la participation à la gestion des affaires d'intérêt local peuvent suffire à la rigueur pour préparer les hommes aux fondions législatives, et de là aux fonctions du pouvoir exécutif. Cela ne peut aucunement suffire pour rendre un homme apte aux

{. La seule chauce d*avoir de bons choix serait peut-être fournie par ce faitque certains jurisconsultes, dont la carrière es^t déjà pleine, renonceraient facilement à une profession active, dont ils ont retiré déjà des profits suffisauts, pour entrer dans la magistrature même pour quelques années; mais ces hommes engageraient-ils avec succès la lutte électorale contre des hommes plus jeuues et souvent moins scrupuleux dans leur tactique? Voici ce qu'écrit Kent dms les Commenlanes on Ihe American /auj.citépar Story, {Commen taries on Ihe Constitution of the United States, n» 1600, 4« édit., t. II, p 401, note 2) : « Les avantages que présente le mode de nomination des fonctionnaires par le Prééideol et par le Sénat ont déjà été signalés. Ce mode est en particulier convenable et bien approprié en Cri qui concerne le département judiciaire. Laju^teet vigoureuse recherche et punition de toute espèce de fraude et de violence, et Texercice du pouvoir de contraindre chaque homme à la ponctuelle exécution d'î ses contrat', sont de graves devoirs, et non des plus populaires, bien que leur accomplissement comminde la calme approbation de l'observateur judicieux. Les hommes les plus capables auraient probabiememet trop de réserve et une morale trop sévère pour conquérir une élection reposant sur le suffrage universel Et la nomination par une large assemblée délibérante ne peut êlre non plus approuvée sans réserves. 11 y a là trop d'occasions et trop de teûlalions pour l'intrigue, l'intérêt de parti, les intérêts locaux, pour permettre à un pareil Corps d'agir pour ces nominations avec la seule et ferme considération de Tintérôt public ».

fonctions déjuges, qui de leur nature sont une profession spéciale. Mhis par là même on est conduit à remettre au pouvoir exécutif le droit de choisir et de nommer les juges, comme il nomme et choisit les autres fonctionnaires professionels, les ingénieurs de l'État, les professeurs de Tinstruction puhhque; lui seul, sous sa responsabilité, peut faire des choix vraimeoi utiles. On est conduit aussi à conférer les fonctions judiciaires dans des conditions toutes particulières, quant à leur durée. On n'embrasse, en effet, une profession, qui exige des connaissances spéciales et une expérience lentement acquise, que si on peut la continuer pendant sa vie entière ou tout au moins jusqu'à un âge avancé. La conséquence est que les fonctions judiciaires doivent être conférées à vie, ou jusqu'à un âge qui légitime ou même impose la retraite.

Mais celte conclusion n est-elle pas en contradiction avec les principes exposés plus haut? Dans l'État qui repose sur la souveraineté nationale, n'est-il pas dérègle que tous les pouvoirs doivent être conférés à temps limité? On se trouve ainsi en face d'une antinomie apparente. La fonction du juge es! une profession : elle doit donc être à vie. L'autorité judiciaire est un pouvoir; il doit donc être conféré à temps limité. Ce point de droit constitniionnel a préoccupé les jurisconsultes des Étals-Unis, car la Constituiiony fait nommer à vie parle Président les juges fédéraux*. Voici comment la difficulté a été résolue dès le début dans le Fédéraliste Torgane même des auteurs de celte Constitution : « Quiconque considère atlentivemetiL les différentes branches^du pouvoir doit constater que^ dans un gouvernement où elles sont séparées l'une de Taulre, lo judiciaire, parla nature même de ses fonctions, sera toujours le moins dangereux pour les droits politiques de la Constitution . parce qu'il sera le moins en état de les attaquer ou de les entamer. L'exécutif non seulement dispense les honneurs, mais tient aussi Tépée de la communauté. Le législatif, non seulement tient les cordons de la bourse, mais établît les règles par lesquelles seront régis les droits et les de voirs de chaque citoyen. Le judiciaire n'a, au contraire, aucune inQuence sur Tépée ou sur la bourse ; il ne dirige point la force

\. CoDstltutloD des États-Cois, art. 2, section 2, clause 2.

ni la forlune de la société, et il ne peut prendre aucune résolution active, quelle qu'elle soit. On peut dire exactement qu'il n'a ni force ni volonié, mais seulement le jugement; ef, en dernière analyse, il dépend du bras exécutif, même pour l'exercice efficace de cette faculté. Ce simple aperçu de la matière suggère plusieurs conséquences. Il prouve incontestablement que le judiciaire est, sans comparaison, la plus faible des trois branches du pouvoir; qu'il ne peut jamais attaquer avec succès aucune des deux autres, et qu'il faut tout le soin possible pour le mettre à même de se défendre lui-même contre leurs attaques. Il prouve également que, si une oppression individuelle peut parfois émaner des cours de justice, la liberté générale du peuple ne peut jamais être mise en danger de ce côté : j'entends, aussi longtemps que le judiciaire reste véritablement distinct à la fois de la législature et de Texécutif. Car je conviens u qu'il n'y a point de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'executive* ». Il prouve, en dernier lieu, que, comme la liberté n'a rien à craindre du judiciaire seul, mais atout à craindre de son union avec l'un quelconque des deux autres pouvoirs ; que, comme tous les effets d'ïine semblable union peuvent résulter d'une dépendance du premier par rapport à ces derniers, malgré une séparation nominale et apparente; que, comme par sa faiblesse naturelle, le judiciaire est constamment exposé à être dominé, terrorisé ou influencé par les pouvoirs qui lui sont coordonnés; que, comme rien ne peut contribuer autant à lui donner force et indépendance que \di permanence de la charge, celte qualité peut, par conséquent, être considérée comme un iilément indispensable dans sa constitution, et, dans une large mesure^ comme la citadelle de la justice publique et de la sécurité publique^». Si cette démonstration est exacte, la collation à vie des fonctions judiciaires se justifie aussi bien au point de vue de la théorie des pouvoirs qu'au point de vue de l'administration exacte et professionnelle de la justice.

Le système qui fait ainsi nommer les juges à vie par le pouvoir exécutif est celui qui domine et forme le droit commun