Ibidem, t. H, p. 352 et suiv
4. Anson, Law and cmlom, t. II, p. 455; p. 457 : « The quesUon tobedetermined inust alwHys be, whelherthe servant of the Crown hasaduty castopon him io the public as well as to the Crown eitber by statute or at commoD law. If so, he may be compelled by mandamus to discharge it. If not, heis responsible only to the Crown and to Parliament ».
5. Chabroud, dans la séance du 30 mars 1790 {Archives pari. , i'* sérient. II, p. 450) : « Les ofûciers municipaux et les corps administratifs... doivent avoir le droit de répondre aux demandes des citoyens que l'on appelle la juridiction gracieuse; jusque-là il n'est pas nécessaire de créer des tribunaux. Mais aussitôt qu'un différend survient entre des particuliers, aussitôt qu'une opposition est formée, voilà un litige dont les administrateur» ne doivent pas coonaltre, parce qu'ils ne sont pas juges ; et, s'il n'y a aucun motif d'en ravir la connaissance aux tribunaux ordinaires, il ne faut pas créer inutilement d'autres tribunaux. Dirait-on que les tribunaux ordinaires pourraient s'ériger ea censeurs de l'administration et la contrarier? Je pense qu'ils seiaient assujettis à se conformer aux décisions de l'ordonnance générale, et que, s'ils s'en écartaient, on aurait, pour les rappeler à leur devoir, les mêmes moyens qui les forceront à se conformer aux lois ». — A la séance du 16 août 1791 {Avchives parlem., !'• série, t. XXIX, p. 462), Durand de Maillane demande qu'on décrète expressément « qu'il est toujours loisible de réclamer contre les corps adminiâtratifs, contre la nation elle-même, l'exécution de laloi devant les tribunaux >. Voyez sur ces deux passages M. Duguit (op, cit., p. 106 et 111) qui le premier, je crois, les a signalés.
blâmait fort TAssejoriblée de ne pas Tavoir adopté*. Ellel'écarta presque à- l'unanimité et proclama un principe tout opposé, qui est entré dans notre droit public : la séparation de fautO' rite administrative et de Fcnitorité judiciaire. Elle Tinscrivit dans le décret fondamental du 16 août 1790 (lit. II, art. 13) : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les adminislrateurspourraison de leurs fonctions ». 11 a été énoncé dans des termes non moins formels par le dé* cret du 16 fructidor an III'. Ces textes très clairs interdisent « non seulement l'intervention spontanée des juges dans les affaires administratives, mais encore leur intervention pure- \ ment juridictionnelle provoquée par des réclamations contentieuses*».
Les hommes qui ont établi ce système étaient incontestablement poussés par des considérations qui tenaient au milieu et au moment. Ils avaient présente à Tesprit faction
1. Édition Paris, 1829, p. 379 : « Il est curieux d^observer les soins que Ton a pris pour soustraire les corps admiaistratifs à la juridiction de ces nouveaux tribunaux; c'est-à-dire que les personnes, qui devraient le plus ôtre sous Tempire de la loi, sont celles que l'on soustrait le plus complètement à son pouvoir. Les hommes qui ont quelque rapport avec le maniement des deniers publics sont ceux qui devraient être le pics strictement retenus dans leur devoir. On aurait présumé, si votre intention réelle n'eût pas été de faire de ces corps administratifs des États souverains indépendans, que vous auriez placé au rang des choses les plus dignes de vos soins l'établissement d'un tribunal respectable, semblable à ce qu'étaient vos parlements, ou tel que notre Banc du roi^ où ressortissent tous les Officiers publics, soit pour obtenir protection quand ils agissent d'après la lui, soit pour en éprouver la rigueur s'ils s'en écartent ».
2. «La Convention nationale, après avoir entendu son Comité des finances déclare qu'elle annule toutes procédures et jugements intervenus, dans les tribonaux judiciaires, contre les membres des corps administratifs et comités de surveillance, sur réclamation d'objets saisis, de taxes révolutionnaires et d'autres actes d'administration émanés des dites autorités pour exécution des lois et arrêtés des représentants du peuple en mission, ou sur répétition des sommes et effets versés au Trésor. — Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit, sauf aux réclamants à se pourvoir devant le Comité des finances, pour leur être fait droit, s'il y a lieu, en exécution des lois ».
3. M. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contmtievx, t. 1, p. 12.
35i LA LIBERTÉ MODERNE
des anciens parlements qui, participant aux droits de polies cl d*administration, avaient si souvent gêné l'admioislralion rayaloj en irilentanl des poursuites contre ses fonctionnaires. Ils sentaient plus encore que radmiutslration nouvelle ne pourrait accomplir la tâche difficile que la Révolution lui confiait, si elle était sans cesse harcelée, paralysée parfois, par les poursuites qu'intenteraient contre elle devant les tribunaux judiciaires les partisans des anciennes idées et des anciennes^ instiluHons. Même dans un temps calme, le rôle d'une administration ainsi exposée serait fort diffnrile dans un pays oo les têtes sont souvent légères et où Taccès de la justice est largement ouvert à tous*. Le régime suivi en Angleterre est singulièrement tempéré, non seulement par le sérieux du caractère national, mais aussi et surtout par la cherté incontestable de la justice en ce pays; pour intenter et poursuivre une ^ de ces actions devant une Cour de justice anglaise, il faut dépenser des sommes considérables. Le système français a donc pour lui des considérations pratiques très graves : ce qui le montre bien, c^est que des principes analogues se sont introduits et s'appliquent aujourd'hui dans presque toute l'Europe continentale', Mais les Constituants de 1789 qui l'établirent cIjcz nous prétendaient de plus qu'il était en parfaite harmonie avec le principe de la séparation des pouvoirs, et même avec la théorie des trois pouvoirs. Ils tenaient, en effet, que le pouvoir judiciaire ne comprenait, outre l'application du droit criminel, que la juridiction civile proprement dite, c'està-dire le jugement des litiges qu'ont entre eux les particuliers quant à leurs intérêts piivés : l'administration publique, au contraire, active ou contenlieuse, rentrait nécessairement dans le pouvoir exécutif, o II faut, disait Duport le 29 mars 1790,
1. Denieuoier, daus [a Béance du 16 août 1191 (Archives parlem., !« série, t^XXÎX^p, 462) : £1 Tous JeB citoyens iraient porterplainte aux Iribunnux contre la uou-ext^utiou d'un rt^jk^ment d'administration. Alors on saisirait l«»s tribuuaui Je ta cou unis^a Lice d'affaires que vous leur avez àtée expressément ». — (Test ridée qu'expriniiair en 1842 le premier Président de la Cour des Comptea dans un âi^couTs solennel [Moniteur du 19 avril 1842) : « Nous sommes pëuéLr<}i nu tant que qui que ce soit de cette vérité, qu'il n'y aurait plus d'adujlujstratîou possible le jour où un tribunal pourrait traduire l'adminislratiou à sa barre dans la ptrsoniie ou dans les arrêtés de ses agents ».
2, Voyc^ sur ce ptiint le Traité de ta Juridiction administrative de M. Làferriùre, t. T, lîv. 1, cîj. u, p. 26-80.
distinguer deux sortes de lois, les lois politiques et les lois civiles : les premières embrassent les relations des individus avec la société, ou celles des diverses institutions politiques entre elles ; les secondes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C'est pour appliquer ces dernières lois que les juges sont spécialement et uniquement institués. A Tégard des lois politiques, jamais Texécution ne peut en être confiée à des juges sans que la liberté publique et particulière soit en péril... Ainsi donc, soit que Ton considère tous les rapports qu'elle peut avoir avec la liberté, soit que Ton ne veuille y voir que Tintérét d^une bonne administration de la justice, il faut interdire toute fonction publique aux juges; ils doivent être chargés simplement de décider les différends qui s'établissent entre les citoyens* )>. Telle paraît bien avoir été la pensée du maître qui les inspirait, c'est-à-dire de Montesquieu. Celui-ci commence, en effet, par appeler le pouvoir judiciaire la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil, et il déclare que par elle le prince ou le magistral punit les crimes ou juge les différends des particuliers^ m; et dans toute la suite du chapitre, parlant de la puissance déjuger, il ne se réfère jamais qu'à la justice civile et crinfiinelle. Certains auteurs modernes, tout en conservant celte idée, l'ont sensiblement modifiée cependant; ils font du contentieux administratif une sorte de zone mixte entre l'administration proprement dite et la justice. « Entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, dit M. Laferrière, il y a une mission mixte à remplir, celle qui consiste à prononcer sur les contestations administratives. Celte mission est mixte à un double point de vue ; d'abord, parce que l'administrateur, parla nature même de ses fonctions, est obligé d'exercer dans beaucoup de cas une sorte d'arbitrage de fait et de droit, sans lequel son action risquerait d'être paralysée par toutes les oppositions qu'elle rencontre: d'où il suit que le fait d'administrer implique forcément le droit de décider; — en second lieu, parce que le droit de décision inhérent à la fonction admi-
!. Principes et plan sur rétablissement de tordre judiciaire (Archives parlem.y l" série, t. XII, p. 408 et suiv.). —Cf. Dugait, op. cit., p. 70 et suiv., 107 et suiv.
2 Esprit des lois, liv. XI, ch. vi.
nistrative et la force executive qui y est attachée ne doivent pas, en bonne justice, s'imposer aux citoyens sans que ceuxci puissent les contester devant une autorité plus désintéressée, plus accessible à des débats juridiques contradictoires * !)• Le savant auteur expose ensuite pour quelles raisons dans notre pays cette zone mixte a été attribuée, non pas à la justice, mais à Tadministration*. Il me paraît qu il y a là une vue très fme et très exacte. Mais il me paraît également ressortir des faits que, depuis la Révolution, nos lois, tout en restant fidèles au principe proclamé par elle, ont suivi en cette matière une évolution notable, qui se manifeste également dans la jurisprudence. Le contentieux administratif est bien resté, pour la plus grande partie, hors du domaine des tribunaux judiciaires ; mais il a tendu constamment à s organiser cependant sous la forme de la justice, en passant de Tadministration proprement dite à des juridictions adminutrafiveSy organisées et fonctionnant à peu près comme les tribunaux judiciaires.
L'Assemblée Constituante, en effet, par le décret des6-tl septembre 1790 (art. 4, 3-6), avait attribué le contentieux administratif aux corps administratifs eux-mêmes, aux Directoires de district et de département, ce dernier statuant toujours en dernier ressort. La Constitution du 22 frimaire an YIII apporta à ce système une modification profonde en instituant un Conseil d'État (art. 32), « chargé de résoudre sous la direction des consuls les difficultés qui s'élèvent en matière administrative » : c'étaitconstituerun tribunal suprême pourle contentieux administratif. La loi du 28 pluviôse an VIII complétait celte organisation en établissant dans chaque département un Conseil de préfecture, auquel la connaissance de ce contentieux était attribué dans une large mesure. Enfin la loi du 16 septembre 1807, rétablissant la Cour des Comptes, organisait dans la forme la plus judiciaire la juridiction sur les comptables:
