Schwarcz, op. cit., p. 3 et suiv

par les souverains; parfois, comme pour la Belgique en 1831 et pour laSuisse en 1848, sous la forme de constitutions votées, au nom de la souveraineté nationale, par des Assemblées Constituantes. En Amérique, à mesure que les colonies du Centre et du Sud^ repoussant la domination espagnole ou portugaise^ devenaient des nations indépendantes, elles se donnaient aussi des constitution écriless, républicaines en général et imitées de la Constitution des États-Unis. De cette diffusion progressive il résulte qu'aujourd'hui les pays libres de rOccident, sauf de rares exceptions, vivent sous le régime des constitutions écrites. Il en est ainsi de toutes les républiques américaines, et toutes les nations indépendantes qui composent l'Amérique sont aujourd'hui des républiques, depuis que le Brésil a repoussé la forme monarchique. En Europe, deux grands États seulement ont conservé un droit constitutionnel principalement coutumier, tel que Ta produit le développement historique, et ofi les textes écrits figurent simplement comme des réglementations fragmentaires et d'âges divers. Ce sont l'Angleterre et la Hongrie, dont il faut rapprocher le Grand-Duché de Mecklembourg. Encore faut-il ajouter, que si l'Angleterre n*a pas de constitution écrite et systématique, les colonies anglaises, dotées d'un gouvernement et d'un parlement particuliers, ont reçu de la Couronne des constitutions de ce type.

La différence entre ces pays réfractaires et les autres nations modernes ne consiste pas seulement en ce que le droit constitutionnel de ces dernières, au lieu d*être simplement un produit historique lentement élaboré au cours des siècles, a été fixé à un jour donné par le souverain dans une rédaction écrite, voulue et combinée. Dans la théorie moderne des constitutions écrites, telle qu'elle est généralement admise, telle qu'elle se présente particulièrement en Amérique et en France, les lois constitutionnelles diffèrent aussi des lois ordinaires quant à leur nature intime et quanta leur force obligatoire.

Cette distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires est l'œuvre des jurisconsultes des xvn« et xvm* siècles, qui appartenaient à l'École du droit de la nature et dos g^ens. Ils désignaient les premières le plus souvent par le nom de lois fondamentales, employant plus rarement le terme cofistitntion *. Ils les considéraient comme Tacte initial de la souveraineté nationale, dont tous les autres actes de souveraineté n'étaient que la suite et la conséquence. C'était la source de tous les pouvoirs constitués ; non seulement le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, mais également le pouvoir législatif tiraient de là leur origine, leur institution et leurs attributions. Il en résultait une conséquence capitale : c'est que les lois constitutionnelles ou fondamentales étaient antérieures et supérieures aux lois ordinaires ; qu'elles s'imposaient au respect du pouvoir législatif, et que celui-ci, impuissant à les abroger ou à les modifier, ne pouvait légiférer que dans les conditions, dans les formes qu'elles avaient déterminées. « La nation, disait Vattel, peut confier l'exercice (de la puissance législative) au prince ou à une assemblée, ou au prince et à cette assemblée conjointement, lesquels sont, dès lors, en droit de faire des lois nouvelles et d'abroger les anciennes. On demande si leur pouvoir s'étend jusque sur les lois fondamentales, s'ils peuvent changer la Constitution de l'État. Les principes que nous avons posés nous conduisent certainement ^ décider que l'autorité de ces législateurs ne va pas si loin el que les lois fondamentales doivent être sacrées pour eux, si la nation ne leur a pas donné très expressément le pouvoir de les changer. Car la Constitution de l'État doit être stable; et, puisque la nation Ta premièrement établie et qu'elle a ensuite confié la puissance législative à certaines personnes, les lois fondamentales sont exceptées de leur commission. Enfin, c'est de la Constitution que ces législateurs tiennent leurs pouvoirs. Comment pourraient-ils la changer sans détruire le fondement

1. Voyez cepeDdaat Vattel, Le droit des f/ensy liv. 1, ch. m, De la CoruHinlion de VÉlatj des devoirs el des droits de la nation à cet égard.

de leur autorité*? » C'était la même doctrine qu'en 1789 proclamait Siéyès, l'un des hommes qui ont le plus contribué à la faire passer dans le droit constitutionnel français : « Si nous voulons nous former une juste idée de la suite des lois positives qui ne peuvent émaner que de la volonté de la nation, nous voyons en première ligne les lois constitutionnelles^ qui se divisent en deux parties: les unes règlent Torganisation et les fonctions du Corps législatif; les antres déterminent Torganisation et les fonctions des autres corps actifs. Ces lois sont dites fondamentales^ non pas en ce sens qu'elles puissent devenir indépendantes de la souveraineté nationale, muis parce que les corps qui existent et agissent par elles ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie la Constitution n'est point l'ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte de pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation' ».

Cette conception des lois constitutionnelles contient en réalité deux règles de droit distinctes et qu'il faut examiner séparément.

Il en résulte d'abord une certaine 2mm2/^aéi7îVe' juridique des lois constitutionnelles. Mais cette immutabilité ne saurait être absolue, car la souveraineté nationale implique nécessairement que la nation peut toujours changer sa Constitution. Décréter cette immobilisation factice serait, d'autre part, se révolter contre les lois de l'histoire et l'invincible poussée du progrès. Il fautdoncque les lois constitutionnelles puissentêtre modifiées

1. Le droit des gens, Uv. I, ch. m, § 34. — Cf. Wolff, Jus naturm, t. VUI, fi 815 : • Potestati legislatoriae non subsunt leges funiiamentales. Leges enim fundameotaies civitatis sant ad quaram observantiam rector civitatis adstringitur ia exercitio imperii; condeqaenter easdem ad modam habeudi et tenendi imperium pertinent. Enimvero cum a populi voluntate depeadeat definire a quo- Qam et quomodo imperium excrceri debeat ( § 36), modus habeudi et exerceodi imperiuiD non in ipBoimperio contioeturf sed eidem extrinsecus acccdit, quateaas scilicet populas de imperio tanquain re sibi propria pro libita suo dispooat. Qnamobrem cumpotestas legisiatoria sit jus in imperio tanquam pars potentialis contenta, leges fnndamentales civitatis non eubsunt potestati legislatoriae ».