Ci-dessus, p

2. CoDstitutiou de Tan VH[, art. 75 : « Les agents du gouvernemeDi, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour les faits relatifs à leurs fonctions qu'en vertu d'une décision du Conseil d'État; en ce cas la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires »,

3. La ttiéorie est très nettement exposée dans an arrôt de rejet de la Cour de cassation du 30 novembre 1821 (Sirey, Collection nouvelle, t. VI, 1, p. 527) :

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loi du gouvernement de la Défense nationale *. Ainsi encore, l*aiL 5 de la Constitution de 1848, portant que « la peine de mort est abolie en matière politique », est considéré comme une loi toujours en vigueur à laquelle il faut conformeriez articles du Code Pénal. Enfin le sénatus-consulle du 3 mai iSiiir qui règle la Constitution des colonies françaises, et le sénatus-consulle du 4 juillet 1866, qui modilie le premier. sonl considérés comme étant toujours en vigueur et n'étant point lombes avec les Constitutions du second Empire; mais ils n\)nt plus que la valeur des lois ordinaires *.

L^action des révolutions a aussi fait prévaloir momentanément en France des principes sur l'exercice du pouvoir conslilnarilautrosque ceux qui ont été dégagés plus haut. Daprè« ceux-ci, en elTct, une constitution écrite, tant qu'elle est en vigaeur, ne peut être modifiée que suivant la procédure de révision qu'elle a elle-même établie; et, si Ton admet que la ct^nstitution puisse disparaître autrement et que momentanément le pays se trouve sans constitution, la constitution nouvelle paraît ne pouvoir être rédigée que par une assemblée spécialement élue à cet ellel et, avec cette mission, par une assemblée constituante ou, comme on disait au xviii* siècle, une convention. En vertu de la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir constituant, une assemblée élue comme

"( Attcotlu que l'art. 75 de la ConslitulioQ de l'au VIU u'a point été aboli parla Cliiu II! r.oDstitutioniielle ; — que la dispositiou de cet article, eu prescrivant U nécv^sïié de l'aulorirsatiou du gouverueuieut pour la poursuite des foD'* lioLiiiaires admiuistratifs à raisou des faits relatifs à Texercice de leurs fonc- Lioiirï esi^ en effet, exclusivement relative h Vordre administratif et ne se réfère fudlf'ment à Vordre politique-, — que conséquemment, eu décidant que cetto iliàpu^itiou coutinuait d'être eu vigueur, le tribunal a fait une juste applicaliou de la loi coDstitutiouDelle ».

l. Décret du 19 septembre 1870, art. î : « I/article To de la ConsUtution de Tau VI H est abrogé ».

% Arthur Girault, Principes de colonisation et de législation coloniale, p. 320 cl Buiv. Cependant ces sénatus-cousultes donnent très largement au pouvoir c^érijtir le droit de régir les colonies par simples décrets au lieu de lois, ce qui est difficilement conciliable avec les principes de notre ConstituUon actuelle. Une &iuiple loi ne pourrait pas, je crois, lui conférer aujourd'hui une pareille attribution; ce serait Téquivalent d'une délégation du pouvoir législatif. I.iqaelle est impossible. La combinaison introduite par le sénatus-coDsuUe dr i^oi était cependant juridiquement réguliëref parce quelle était contenue dans une loi constitutionnelle, mais aujourd'hui le sénatas-consulte a perdu i-ette qualité.

simplemenl législative ue doit point pouvoir voler une conslilution. Cependant dans Thistoire des révolutions françaises Qous trouvons, en sens contraire, toute une série de précédents qui supposent la situation suivante. Une révolution violente ou paciGque a éclaté et triomphé, et le régime antérieur est à bas ou manifestement ne peut se maintenir plus longtemps; cependant, la révolution n'a point emporté toutes les autorités qui servaient d'organes au gouvernement disparu, et spécialement sont restées debout une ou plusieurs assemblées représentative?, qui possédaient plus ou moins largement le pouvoir législatif. Dans ces conditions on a admis que ces assemblées législatives pouvaient exercer le pouvoir constituant; et elles l'ont exercé plus ou moins largement selon les occasions, proclamant la déchéance d'un monarque et en appelant un autre au trône, réformant la constitution antérieure, volant même de toutes pièces une constitution nouvelle. N'est-ce pas là encore une application de la doctrine de Siéyî^s : le pouvoir constituant delà nation se manifestant par des formes quelconques? car sûrement l'œuvre constituante de ces assemblées n'a tiré sa force que de l'approbalion tacite que le pays lui a donnée.

La série des précédents commence avec la Révolution française elle-même, avec notre première Assemblée Constituante. On ne pouvait pas soutenir, en effet, que les États générauxdo 1789 eussent été élus expressément et régulièrement comme Convention nationale et pour voter la Constitution française. A la veille de leur réunion, certains publicisles, parmi ceux qui dirigeaient alors le mouvement, leur refusaient énergiquement cette qualité et ce pouvoir : de ce nombre étaient Siéyès * et Brissot de Warville \ Cependant dans cette

^. Quest-ce que le Tiers état, p. 118, iSo : « Quand môme la nation auroit ï^'-a Etats généraux réguliers, re ne seroit pa^ à ce corps constitué à prononcer sur un différend qui touche k sa Constitution. Il y auroit h cela une pétition de principes, un cercle vicieux... L'envoi d'une députation extraordinoire (Assemblée Constituante) ou du moins la concession d'un nouveau pouvoir spécial pour régler avant tout la grande affaire de la Constitution est donc le vrai moyen de mettre fin à la dispute actuelle et aux troubles possibles de la nation ».

t. Plan de conduite pour les députés du peuple aux États généraux de 1789, avril 1780, p. 248 et suiv. : « Septième PROPOSitioN : Que des États généraux

prodigieuse succession d'événements qui en quelques mois condamnait irrévocablement l'ancien régime, le 17 juin 1789, ils prenaient le titre d'Assemblée Nationale ; et cette Assemblée déclarai t« qu'il n'appartenait qu'à elle d'interpréter et de représenter la volonté générale, et qu'il ne pouvait exister entre le trône et elle aucun ve/o, aucun pouvoir négatif ». Le 6 juillet 1789, elle créait son premier Comité de constitution.

Après le 10 août 1792, l'Assemblée législative ne voulut pas exercer dans sa plénitude le pouvoir constituant : Elle convoqua, au contraire, la Convention nationale pour donner une nouvelle constitution à la France. Cependant elle en usa dans une certaine mesure, non. seulement en suspetidant le roi et le pouvoir exécutif contrairement à la Constitution de 1791 *, mais surtout en modifiant, pour les élections de la Convention, les règles de l'électoral et de l'éligibilité telles que cette Constitution les avait fixées.

Après le Coup d'État du 18 brumaire, il semble qu'on trouve un autre application des mômes principes. C'est, en effet, par une loi régulière en la forme du 49 brumaire, votée par le Conseil des Cinq-Cents et par le Conseil des Anciens, que le Directoire fut supprimé et remplacé par une Commission consulaire executive, comprenant Siéyès, Roger Ducos et Bonaparte, qui prenaient le titre de consuls de la République française. La même loi excluait de la représentation nationale un certain nombre de membres du Corps législatif. Elle portait encore que le Corps législatif s'ajournait au 1*" ventôse suivant, et que chacun des conseils élirait une commission de vingt-cinq membres, qui exerceraient pendant rajournement leurs attributions respectives sur la proposition formelle el nécessaire de la Commission consulaire. Ces Commissions étaient encore « chargées de préparer dans le même ordre de travail et de concours les changements à apporter aux dispo-

àien organisés^ et à plus forte raison ceux de 1789, ne peuvent avoir le droit df constituer la nation française ».

1. Décret du 10 août 1792 : « Considérant que le Corps législatif ne doit ni ne veut souiller son autorité par aucune usurpation ; que, dans les circonstance^' extraordinaires où Tout placé des événemens imprévus par toutes les lois, il ne peut concilier ce qu'il doit à sa lidélité inébranlable à la Constitution avec sa ferme résolution de s'ensevelir sous les ruines du temple de la liberté plutôt que de la laisser t)érir ».

sitions organiques delà Constitution, dont rexpérience a fait sentir les vices et les inconvénients ». Mais tout cela n'était qu'ifQ décor : les conseils et leurs commissions n'avaient plus d'existence réelle; ce n'étaient que des instruments entre les mains de Bonaparte, qui les employait pour la forme.

La fin du premier Empire fut décidée constitutionnellement par le Sénat et par la Chambre des députés impériaux. Par un décret du 3 avril 4814 le Sénat déclara Napoléon déchu du trône, le droit de succession aboli dans sa famille, le peuple français et Tarmée déliés du serment de fidélité envers lui, et le même jour le Corps législatif, « adhérant à l'acte du Sénat, proclama et déclara la déchéance de Napoléon Bonaparte et des membres de sa famille ». Enfin le Sénat, le 6 avril, vola, sur un projet présenté par le gouvernement provisoire, une Constitution en vingt-neuf articles, qui devait être soumise à l'acceptation du peuple français et à celle de Louis-Stanislas-Xavier de France « librement appelé au trône ». Le Sénat, il est vrai, d'aprèslaConstitutionde Tan VIII et les Constitutions del'Empire, avait exercé dans une certaine mesure le pouvoir constituant, mais cela ne supposait pas qu'il pût l'exercer dans cette plénitude, et le Corps législatifne l'avait jamais possédé. D'ailleurs, l'acte qui contenait lapplication la plus précise de ce pouvoir, laConstitution votée le 6 avril, resta à Tétat de projet. Présentée à Louis XVIII le 2 mai, dans l'entrevue de Saint- Ouen, le roi déclara en accepter les principes, mais se réserver de mettre sous les yeux du Sénat et de la Chambre des députés un autre « travail ». Ce fut la Charte octroyée de 1814.

En 1830, en apparence laforme^e TÉtat ne futpas changée : dans la monarchie constitutionnelle une dynastie, une branche de la famille royale, succéda simplement à une autre. En réalité il se produisit une profonde transformation constitutionnelle. La Charte fut révisée, et prit un caractère tout nouveau ; elle s'était présentée depuis 1814 comme une charte octroyée par le pouvoir royal ; elle devint, après la révision, une constitution reposant sur la souveraineté nationale et censée émaner de celle-ci. Cette révision, cette transformation radicale, qui l'opéra? Le pouvoir législatif exercé par les deux Chambres. La Chambre des députés, où siégeaient les 221, survivait à la Révolution, car c'était elle qui Tavait conduite et elle triom-

phait dans les trois journées. N'était -elle pas directement autorisée pour adapter la Constitution au nouveau régime vers lequel elle venait de conduire la nation ? Aussi, le 29 juillet, les députés présents à Paris ofFrirent-ils le gouvernement provisoire au duc d'Orléans avec le titre de lieutenant général du royaume, et, le 31 juillet, ils adressaient au peuple français une proclamation, dans laquelle ilsindiquaientrinlention de procéder par des lois à l'établissement du nouveau régime. Une nouvelle session des Chambres ayant été ouverte par le lieutenant général le 3 août, la Chambre des députés la première déclara * « que le tr5ne était vacant en fait et en droit et qu'il était indispensable d'y pourvoir», et procéda à la révision de la Charte (7 août). Mais cette révision se fit exactement dans la forme d'une loi, la Chambre des Pairs ayant adhéré le 7 août au texte voté par la Chambre des députés. Enfin. Louis-Philippe, ayant accepté le trône qui lui était offert par les Chambres moyennant qu'il acceptât aussi les dispositions de la nouvelle Charte, promulgua celle-ci le 14 août*.

Il s'en fallut de peu qu'en 1870 un nouveau précédent ne s'ajoutât à ceux qui viennent d'être relevés. Après le désastre de Sedan, le 4 septembre 1870, le Corps législatif fut réuni dans une séance extraordinaire à une heure du matin, pour recevoir communication des funèbres nouvelles et délibérer sur la situation. Une proposition fut immédiatement déposée par Jules Favre, signée par les députés républicains, et demandant au Corps législatif de prononcer la déchéance de Napoléon III et d'élire une commission de gouvernement'. Mais

1. (i La Chambre des dépntés déclare secondement que selon le vœu et dan» riritérêt du peuple français le préambule de la Cbarte constitutiouDeUe est supprimé comme blessant la dignité nationale et paraissaut octroyer aux Français des droits qui leur appartiennent essentiellement, et que les articles suivants de la même Charte deraient être supprimés on modifiés de la manière suivante ».

2. « Nous avons ordonné et ordonnons que la Charte constitutionnelle de 1814, telle qu'elle a été amendée par les deux Chambres le 7 août et acceptée par nous le 9, sera de nouveau publiée dans les termes suivants... »

3. Ci Art. 1 Louis-Napoléon Bonaparte et sa dynastie sont déclarés déchus des pouvoirs qoe leur a confiés la Constitution. — Art. 2. II sera nommé par le Corps législatif une Commission de gonvernement qui sera investie de t<»us les pouvoirs du gouvernement et qui a pour mission de résister à oatranee à riavasion et de chasser rennemt du territoire ».

TAssemblée, sans slatuQr inmédialemenl, s'ajourna à midi le même jour. Lorsqu'elle rentra en séance à une heure et quart do Taprès-midi, deux nouvelles propositions furent présentées L'une, apportée parle ministre de la Guerre, demandait qu'un conseil de gouvernement composé de cinq membres fût élu à la majorité absolue par le Corps législatif, les ministres devant être nommés dorénavant sous le contreseing des membres de ce Conseil, et le comte de Palikao en étant nommé le lieutenant général. L'autre proposition émanait de M. Thiers, et portait près de cinquante signatures. Elle était ainsi conçue : « Vu les circonstances, la Chambre nomme une Commission de gouvernement et de défense nationale. Une Constituante sera convoquée dès que les circonstances le permettront ». En réalité, les deux propositions de Jules Favre et de Thiers ne dilféraient que sur un point ; la déchéance de la dynastie impériale était explicite dans Tune et implicitement contenue dans l'autre. L'une ou Taulre aurait sûrement été adoptée par le Corps législatif, mais on perdit du temps. Les divers projets furent renvoyés d'urgence à une Commission, et la séance fut suspendue afin d'attendre sa décision. Mais avant qu'on pût délibérer, lorsqu'à la reprise de la séance le Président monta au fauteuil, les tribunes étaient envahies par une foule qui apportait avec elle l'expression et les exigences d'une révolution déjà accomplie en fait. En vain les députés républicains cherchèrent à la contenir et à la calmer, Gambetla en lêle déclarant « qu'une des conditions premières de l'émancipaiion d'un peuple, c'était l'orclre et la régularité, » demandant qu^on « fît des choses régulières ». A trois heures et demie la foule pénétrait dans la salle même des séances, le Président quittait le fauteuil, et la scène passait du Corps législatif à Tllôtel de Yille où la République était proclamée et nommé le Gouvernement de la défense nationale *.

Voilà la série de précédents que pouvait invoquer en 1871 l'Assemblée iNationale pour revendiquer à son profit le pouvoir constituant, qu'elle appuyait, d'ailleurs, sur d'autres raisons, comme nous le verrons plus loin.

l. Le procès-verbal de cette séance figure au Journal officiel du 5 septem bre 1870.

Les lois constitutionnelles ne s'imposent pas seulement au législateur ordinaire en ce sens qu il ne saurait les modifier : elles peuvent aussi restreindre ses pouvoirs dans le domaine législatif lui-même; elles peuvent lui interdire de légiférer sur certains objets ou dans un certain sens; c'est sur cette idée que repose, nous le savons, la garantie constitutionnelle des droits individuels «. Mais comment sera assuré Teffet de semblables prescriptions? La défense de toucher aux lois constitutionnelles n'a presque besoin d'aucune sanction : Tintervention d'une assemblée particulière, la nécessité de formes particulières pour Texercice du pouvoir constituant, suffisent par ellesmêmes pour empêcher l'empiétement du simple pouvoir législatif. Mais ici il s'agit d'une loi ordinaire, votée régulièrement dans la forme par le pou«roir qui a le droit général delégiférer: qui sera juge du point de savoir s'il a ou non dépassé les limites fixées par la Constitution? Il semble qu'il faille ici une autorité, distincte du pouvoir législatif, qui ait qualité pour se prononcer sur la constitutionnalité des lois, et dont l'existence serait ainsi indispensable pour assurerle bon fonctionnement des Constitutions qui limitent le pouvoir législatif".

Cette autorité, les Américains des États-Unis Tont trouvée du premier coup dans le pouvoir judiciaire. Ils admettent que le tribunal valablement saisi d'un litige peut refuser d'appliquer une loi invoquée par l'une des parties et qu'il a qualité pour interpréter, par cela seul que cette loi est inconstitutionnelle, a été rendue contrairement à une règle posée dans la Constitution d'où le législateur tirait ses pouvoirs. C'est ainsi que la Cour fédérale dûment saisie peut déclarer inconstitutionnelles et refuser d'appliquer les lois votées par le Congrès des Etats-Unis. C'est ainsi que les juridictions des États particuliers peuvent déclarer inconstitutionnelles et refuser d'appliquer les lois votées par leurs législatures. La justice fédérale pourrait même écarter de ce chef les lois des Etats partîcu-