LE GOUVERNEMENT ET LA FORME DU GOUVERNEMENT

Le mot « gouvernement» est employé avec des sens divers en droit constitutionnel, comme on le verra plus loin. Mais, au sens propre et général, il désigne Vexercice par le souverain de l'autorité publique \ c'est la souveraineté mise en œuvre*, (^et exercice tend à l'accomplissement des fonctions propres à l'État, qui sont essentiellement de garantir et de défendre la nation contre les attaques du dehors, de maintenir Tordre à l'intérieur et d'y rendre à tous la justice. Mais il se conçoit de diverses manières; il peut, quel que soit le souverain, se pro-

1. C'est sealemeat en 1848 que la Suisse est devenue un véritable État fédératif. Les traités de 1815 donnaient seulement à la Confédération des pouvoirs généraux, aûu de maintenir la sûreté extérieure et intérieure; mais ce n'était encore qu'un embryon d'État fédéral. Voyez Blumer, Handbuch des Schweizerischen Bundesstaaisrechtes, § 4.

2. Bryce, Amer. Commonv).^ 1. 1, ch. ni ; — Rilttimann, Das nordamerikaniscfie liundesalaatsrecht verglichen. mit den politischen Einrichtungen der Schweiz, îi§ 26-41.

'i. Homf^rsham Cox, The BritiskCommoniveaUhf Loudon, 1854, p. 35 : « Government is action performed by a power acting as représentative of indépendant community » ; — J.-J. Rousseau, Lettres écrites de la montagne. Part. 1, lettre 3 : x Dans les monarchies où la puissance exécutrice est jointe à l'exercice de la souveraineté, le gouvernement n'est autre chose que le souverain agissant par ses ministres, par son conseil ou par des corps qui dépendent absolument de sa volonté ». Si Rousseau restreint ici sa définition à TÉtat monarchique, c'est qu'il a sur la souveraineté et les actes de souveraineté dans les républiques une idée particulière et fausse, que j'indiquerai plus loin.

duire par des procédés divers. De là les diverses formes de fouvernemenl, qu'il ne faut pas confondre avec les diverses formes d'État : une même forme de gouvernement peut exister dans des Etats de forme différente; j'en veux pour exemple le gouvernement parlementaire, ougouvernemenl de cabinet, que nous étudierons plus loin et que Ton trouve de nos jours à la fois dans plusieurs monarchies constituiîjnnelles et dans la République française. Donnons sur ce point quelques idées générales.

En prenant le gouvernement à sa base, on conçoit comme possibles deux modes d'exercice de la souveraineté : ou bien le souverain (roi ou assemblée) exercera la souveraineté arlji- Irairement et d'après sa seule volonté, prenant chaque décision et émettant chaque commandement en s'inspirant des circonstances; ou bien, au contraire, il y aura des règles [jxes, connues d'avance, qui dans tel cas donné dicteront au sou* verain la décision. Ces règles fixes, prétisislantes au fait quelles régissent, lorsqu'elles ne sont pas seulement imposées par cette force sociale élémentaire et en partie mystérieuse qu'on appelle la coutume, ou par la religion, no peuvent être établies que par le souverain lui-même, et alors ce sont le^ lois, La première forme de gouvernement, i;'est le f/oucerne' ment despotique', la seconde, c'est l'essence même do laliherlé politique : on peut l'appeler le goiiveriiemmt lé(jal\ Chose notable, les anciens et les hommes du moyun Age le considé-

1. Montesquieu, EspHt des lois, Liv. XI, ch. m : « iMnauQ État, p^e^l-àdirii (Jaus une société où il y a des lois, la liberté ne peut i^ioa^ii^tiar qu\'t pouvoir faire tout ce que l'on doit vouloir et n'«^tre point conirmnt de fairi^ ce qiitî l on De doit pas vouloir. La liberté est le droit de faire tout c^i que Itïs ioU p+^riïieitent ; et, si un citoyen pou voit faire ce qu'elles défeoileul, il u'Jiuroil p!Li$ àv. liberté, parce que h;s autres auroient de môme ce pouvoir, n — J.-J. H>riii«i^eEiUi Utlres écrites de la montagne^ Part. II, lettre 8 : « Il n'y a doue p^r* d'i riUurtè »aD9 lois, ni où quelqu'un est au-dessus des lois : daiM iVtîil turfiiu' t\^. iiiiturr, l'homme n'est libre qu'à la faveur de la loi naturelle qui conumiude a iou^. Un peuple libre obéit, mais il ne sert pas: il a des chefi* et nou pis des uiaitres ; il obéit aux lois, mais il n'obéit qu'aux lois, et c'est par ta farce dus lois qu'il n'obéit pas aux hommes ».

raient comme incompatible avec la forme monarchique'; mais les publicislcs français du xviii® siècle tenaient au contraire que la liberté politique pouvait exister dans une monarchie, pourvu que celle-ci eût des lois et que le prince les respeclôt*. A rinverse, il n'y a pas de liberté véritable, même avec la souveraineté populaire, si l'assemblée du peuple peut prendre arbitrairement quelque mesure contre un citoyen déterminé, contrairement aux lois générales'. Ce qui fait la vertu protectrice de la loi, c'est sa conception môme. Elle peut, en efFel, être définie : Une règle impérative ou prohibitive posée par Je souverain, qui statue non dans un intérêt particulier mais dans l'intérêt commun, non à l'égard d'un individu isolé mais à l'égard de tous, pourTaveniretà toujours. Dans de telles conditions, elle ne peut guère être injuste, et elle peut être connue à l'avance par tous ceux qui Tenfreignent. Sans doute l'essence même de la souveraineté veut que le souverain ne soit pas tenu par les lois, en ce sens qu'il peut toujours les abroger et les changer. Mais tant qu'elles existent, elles sont la règle suivant laquelle son autorité s'exerce. On est arrivé presque

i. Eschinc, In CtesiphonUfy § 6. Dans le De regimine prindpum attribué à saint Thomas d'Aquin, bien qu'il ne soit pas dd lui au moins pour la plus grande partie, c'est par l'empire des lois qu'on distingue l'État républicain (ou dominium poliiicum), non seulement de l'État despotique {dominium despoticum) oii tous les sujets sont esclaves, mais encore de la simple monarchie {dominium régale), Lib. 11, ch. vin : « (Politicum regimen) est certus modus regendî qui secundum formam legum sive communium sive municipalium cui rector astringitur... Inde sequitur in regimine polltico dimiuutio, quia legibus solum rector politicns judicat populum, quae per regale dominium suppletur, dum legibus non obligatus, per eam censet, qus est in pectore principis. »

2. Montesquieu, Esprit des Lois, Liv. II, ch. i : « Le (gouvernement) monarchique (es!) celui où un seul gouverne mais par des lois fixes et établies, au lieu que dans le despotique un seul, sans lois et sans lègle, entraine tout par sa volonté et par ses caprices ». — J.-J. Rousseau, Lettres écrites de lamontagne, Part, II, lettre 8 : « Un peuple est libre, quelque forme qu'ait son gouvernement, quand, dans celui qui le gouverne, il ne voit point l'homme mais l'organe de la loi. En un mot, la liberté suit toujours le sort des lois ; elle règne ou périt avec elles ».

3. Ces résolutions particulières étaient connues des Grecs sous le nom de 4/ri9Ϋi|jLaTa et des Romains sous celui de privilégia. Les uns et les autres avaient d'ailleurs pris leurs précautions contre elles. Démosthène, In Arislocrat., cite à cet égard deux lois remarquables : Mr^Ôè vq|jlov in àvSp't E^eTvai ôeîvai eav {jly^ tov auxbv eç' àitacriv 'AÔr^vaîoî;. — VT^çi<r|jLa ôe {JiYjSév [Lr\xz pouXîjçj liTiTE ôi^nou v6{i.ou xupieotepov eîvai. On connaît la disposition de la loi des XII Tables, qui prohibait les privilégia.

complètement à lui refuser le droit d'écarter, dans un cas isolé, rapplicalion d'une loi non abrogée, et, par les restrictions apportées à la rétroactivité des lois, on empêche que les lois nouvelles s'appliquent aux faits déjà accomplis lors de leur promulgation, toutes les fois que cela pourrait léser un intérêt légitime.

D'après cela on conçoit aisément que le pouvoir législatif ait pris une importance prépondérante et toujours croissante parmi les attributs de la souveraineté : c'est par lui qu'elle se limite elle-même et s'endigue en quelque sorte, c'est le régulateur de rÉtat. Le pouvoir législatif s'est donc détaché de bonne heure des autres attributs de la souveraineté, et presque toujours il s'est exercé par des organes spéciaux ou tout au moins suivant une forme propre et solennelle. Cela s'est fait partout chez les peuples civilisés, bien des siècles avant qu'on spéculât sur la séparation des pouvoirs, par le développement naturel des organes sociaux et la spécialisation des fonctions. Les autres attributs de la souveraineté, qui se résument dans un droit général de commandement et de coercition, sont restés unis, formant un autre pouvoir auquel les Romains donnaient le nom d'impertu?n^ et que les modernes appellent lepouvoir exécutif , pour indiquer que, là oii il existe des lois, sa seule fonction consiste à les faire exécuter. Quoique subordonné, dans cette mesure, au pouvoir législatif, Ximperium présente sur lui une supériorité naturelle et nécessaire : tandis que le pouvoir législatif s'exerce d'une façon intermittente, même dans les États modernes où la production des lois devient de plus en plus abondante, le pouvoir exécutif est nécessairement en permanence; son fonctionnement ne saurait s'arrêter un seul instant, pas plus que la vie même do la nation. 11 faut ajouter que du faisceau de Vimperium, la plupart du temps, un autre attribut de la souveraineté s'est détaché plus ou moins complètement : c'est l'administration de la justice civile ou criminelle; elle reçoit des organes distincts ou tout au moins revêt des formes spéciales. C'est là encore un produit naturel de l'évolution sociale ; en étudiant

1. La diBtÎDcUon entre Vimperium et la loi est Dettement faite dans ce passage de Tacite, Ann.^ III, 69 : « Minui jara quotiens gliscat potestaw, nec ulendum imperio ubi legibus agi possit ».

la séparation des pouvoirs, nous rechercherons plus loin si c*est égalemenl un postulat de la raison et du droit.

L'eiïort principal des constitutions modernes a cerlainem^fit porté sur ce point : combiner une forme d'État et un systènne de gouvernement qui produisent de bonnes lois et assurent le respect des lois établies*. Cela suffirait pour assurer laliberté politique, s'il était possible dérégler d'avance par une loi tous les actes de Tautorilé souveraine. Mais il est bien loin d'en être ainsi ; beaucoup de ces actes, et souvent les plus importants, échappent à une semblable réglementation par leur nature même. Il est impossible de déterminer à l'avance quand la guerre doit être déclarée, quand et à quelles conditions une paix doit être conclue, comment doit être conduite une guerre, comment doit être négocié un traité et quel doit être sou contenu. La loi peut bien indiquer quel âge il faudra avoir, et quelles preuves de capacité devront être fournies, pour occuper une fonction publique; mais, ces conditions remplies, la désignation du fonctionnaire suppose un choix nécessairement personnel, que le législateur ne saurait réglementer. Le droit de faire ces actes, et le pouvoir discrétionnaire qu'ils impliquent, reviennent naturellement à Tautori té permanente, c'està-dire au pouvoir exécutif*; et là où ce pouvoir n'est pas le souverain lui-même, mais un représentant du souverain, la meilleure garantie possible contre les abus de cet arbitraire consiste à organiser efficacement la responsabilité générale du pouvoir exécutif. Nous verrons aussi que souvent dans les constitutions modernes, où le pouvoir législatif est exercé par des assemblées élues, on exige pour les plus importants de ces actes l'autorisation ou la ratification de ces assemblées : la loi proprement dite ne peut intervenir, mais le pouvoir législatif intervient.

i. J.-J. Rousseau, Lettres écrites de ta montagne^ Part. II, lettre 8 : « Toutes les barrières qu'où doune dans les républiques au pouvoir des magistrats ue sont établies que pour garantir de leurs atteintes l'enceinte sacrée des lois; ils eu sont les ministres, non les arbitres ; ils doivent les garder, non les enfreindre.»

2. Voyez ce passage des Mémoires du chancelier Pasguier, t. 1, p. 147 : w Quant au Premier Consul, il annonça sans feinte qu'il se réservait tout ce qui tenait à Taction proprement dite du pouvoir exécutif, tout ce qui concernait la guerre et Tarmée, et par une conséquence nécessaire, ajouta-t-ii« tout ce qui avait rapport aux relations extérieures. »

Le droit administratif français appelle acêes de f/onvprnemerU les actes, nécessai filment arbitraires, dont je viens de parïer. Il a été amené à les étudier et à, les clas5<?r, parce que, Je même qu'ils échappent à la loi, ils éohapptMit à toute action en justice; ils ne peuvent donner lieu à un recours devant aucune juridiction administrative. On en trouve la liste dans les traités de droit administratif, telle qu'elle résulte de l'état actuel do notre jurisprudence *-

Le gouvernemenl, étant l'exercice de rantorito publique par le souverain, peut prendre, a un antre point de vue, Am\% formes bien distinctes, et de là une nouvelle division élémentaire des gouvernements. Ou le souverain exerce par lui-même l'autorité publique, et c'est ce qu'on appelle le t/ouvernement direct; ou il délègue cet exercice à des représentants, qui statuent aJQrs aussi valablement que si la décision émanait du souverain lui-même, c'est le r/oumrnemenl représenifilif : ce dernier d^ailleurs se conçoit lui-même de deux façons ditfé rentes. Tantôt le souverain transmet réellement, en toutou partie <H pour un temps plus ou moins long", les attributs de la souveraineté aux représentants qu*il se choisit, de telle sorle que ceux-ci agissent en toute liberté* et ne peuvent ^tre révoqués à volonté; c'est là, pour les modernes^ le véritable gouverneraeot représentatif. Tantôt, au contraire, les représentants du àouveraiu ne sont que de simples délégués, auxquels il peut d'avance dicter leurs décisions et qu'il peut révoquer à son bon plaisir, conime un mandant révoque sou mandataire. Dans ce dernier cas il n'y a que Tapparence d*un gouvernement représentatif; c'est en réalité le gouvernement direct, quoique

1. Hauriou, Prffcû de rffvît/ ûdmmulratif^ 2eéd-ja* 71, pjno et siJÎv. Peul-Mre 4mrcra^t-orï tlaiîs Taç^euïr â réduire eocore ce ri^aidii de l'arbltiaire gouverrjeaiPutal* â miiieDcr quflquea-uoft de ces acte* souâ l'empiri^ ffe la ïoi par ileft coLiibiuniâouï^ nouvellea? mata tjuclquea-uu^ cepcodaQt paraissent ahsoïu. luaut irréductible^-

1 DeiD» ta mepuri^T bien entendu , où la Joï ne reatremlpats leur action.

peu déguisé, puisque le représentant n'est en réalité qu'un instrument docile ou un porte-voix.

Cette alternative du gouvernement direct on représentatif ne se conçoit que pour les manifestations immédiates de la souveraineté. Elle est possible pour le pouvoir législatif, pour les ordres généraux et supérieurs par lesquels s'exerce le pouvoir exécutif; elle peut se concevoir encore, quoique plus difficilement en fait, quand il s'agit de trancher un litige par une sentence. Mais pour que le pouvoir exécutif fasse sentir son action sur chaque individu, pour organiser et conduire la force armée, pour répartir et lever les impôts, pour faire exécuter les jugements rendus, etc., il faudra nécessairement et toujours des intermédiaires et des agents, les uns supérieurs, les autres subalternes, entre le souverain et le sujet. Ces agents nécessaires, qui reçoivent médiatement une délégation plus ou moins étendue deTautorité publique, ne seront en principe que de simples délégués. Leur action n'est jamais spontanée, et ne se produit que sous l'impulsion du gouvernement; on l'appelle d'ordinaire V administration ; et par là même elle se distingue logiquement du gouvernement. La société politique est comme une machine puissante et compliquée : le gouvernement est le moteur; les fonctionnaires de l'administration sont les organes de transmission et les rouages de la machine.

Le gouvernement direct est le génie même de la monarchie pure. Le monarque y exerce toujours lui-même le pouvoir législatif, en consultant simplement des conseillers qu'il choisit. Il exerce, il est vrai, le pouvoir exécutif par l'organe de ministres, mais ceux-ci ne décident rien que sous sa volonté; il peut à son plaisir les révoquer ou annuler leurs actes. Enfin, s'il institue des juges pour administrer la justice, il se réserve toujours le droit de se substituer à eux, pour juger en personne, et il peut toujours casser leur arrêts. Au contraire, pour la plupart des actes de souveraineté, le gouvernement direct est impossible lorsque le souverain est une multitude. Une assemblée populaire, et même toute assemblée nombreuse, peut bien prendre des décisions, mais ne peut point les faire exécuter elle-même : il lui faut tout au moins déléguer ce soin chaque fois à des commissaires; et, par la force des choses, lorsque

rautorité publique est appelée à intervenir fréquemment, les commissaires d'occasion se transforment en magistrats permanents*. Le gouvernement représentatif s'introduit néoe^sairementpour Texercice du pouvoir exécutif. Pour la justice, l'assemblée du peuple peut encore la rendre elle-même, tant que la nation est petite et que le droit est très simple et facilement connu de tous; mais lorsque les procès se multiplient et que la législation se complique, cela devient impraticable. Cela est tout à fait impossible chez une grande nation; on ne satir^iil rassembler tout un peuple pour trancher un différend^ et là encore s'impose le gouvernement représentatif*. Reste Jo pouvoir lé^slatif, le vote des lois. Ici il n'y a pas d'obstacle matériel à ce qu'il soit exercé parle peuple. Sans doute, si la nation est grande, si la civilisation avancée exige des lois compliquées et savantes, il faudra que le peuple délègue à des repréïii^ntants le soin de préparer et de rédiger les lois; mais il sera toujours possible de les soumettre au vote populaire. Aussi la question de gouvernement direct se pose-t-elle encore^ cher. les nations modernes, en matière législative, et nous aurons à l'examiner plus loin.

Telles sont ce qu'on peut appeler les formes élémoiitaireïs de gouvernement; en étudiant la théorie de la séparation des pouvoirs, nous aurons plus tard à en signaler encore d'autres formes, qui sont des subdivisions du gouvernement représentatif.

1. G^estce que que rappelait J.-J. Rousseau à ses coacitoyeus de l'État de Genève, Lettres écrites de la montagne^ Part. II, lettre 8 : « Il vous ^lat -irrivô, Messieurs, ce qu'il arrive daas tous les gouveruemeuts semblables mi vôtre D'abord la puissance législative et la puissance executive, qui constituent la souveraineté, n'en sont pas distinctes. Le peuple souverain veut par Ini-tnème, et par lui-même il fait ce qu'il veut. Bientôt l'incommodité de ce coucour* de tous à toute chose force le peuple souverain de charger quelques-uns de ses membres d'exécuter ses volontés. Ces officiers, après avoir rempli leur commission, eu rendent compte et rentrent dans la commune égaiîtè. Peu à peu ces commissions devienndnt fréquentes, enfin permanentes, luseu^iblc' ment il se forme un corps qui agit toujours. Un corps qui agit toujours^ ne peut pas rendre compte de chaque acte ; il ne rend plus compte que dea principaux; bientôt ii vient à bout de n'en rendre d'aucun. »

2. Un des exemples les plus notables de gouvernement direct quant à la justice, c'est la juridiction criminelle qu'exercèrent pendant des siècles les comices de Rome sur les citoyens romains. Il est vrai qu'en réïltté il u« s'agissait là que d'aune cité, et que l'ensemble des institutions était oomblut^ de manière à ne faire intervenir que rarement cette justice populaire.

J'ai indiqué plus haut* que le mot « gouvernement » est employé dans plusieurs sens. Dans un sens étroit et spécial il désigne seulement le pouvoir exécutif et ses organes immédiats. C'est un sens très répandu dans le langage courant, mais il est également employé dans la langue du droit constitutionnel ; c'est ainsi qu'il figure dans notre loi constitutionnelle du 4 6 juillet 187S *. Cette signification tire son origine de deux faits.

En premier lieu^ bien que le pouvoir législatif soit le véritable régulateur de la souveraineté, c'est surtout par le pouvoir exécutif que l'action de celle-ci se fait sentir aux citoyens. Lui seul est permanent et se manifeste par des actes individuels. On conçoit donc très bien que, par une appréciation concrète et incomplète, les hommes voient, dans le pouvoir exécutif, la direction politique par excellence, le gouvernement. N'est-ce pas lui, d'ailleurs, qui assure l'ordre à l'intérieur et qui, à l'extérieur, maintient la paix ou conduit la guerre?

D'autre part, J. -J.Rousseau, dont l'influence a été si grande sur la théorie et la langue du droit constitutionnel, a, de partipris, en vertu d'une conception particulière, donné cette signification au mot gouvernement, comme son sens propre et exclusif. Pour Rousseau, la souveraineté, qui réside essentiellement dans la nation et qui ne peut légitimement s'exercer que