LE POUVOIR JUDICIAIRE

L'administration de la justice est, pour Montesquieu, une manifestation de la souveraineté nationale distinctedu pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, etdoitconstituerun troisième pouvoir, indépendant des deux autres. Mais c'est là une thèse fort contestée. Une autre opinion existe, au contraire, qui s'est affirmée souvent à notre tribime nationale et qui compte aujourd'hui parmi les jurisconsultes français de nombreux partisans '.Elle considère l'autorité judiciaire comme rentrant dans le pouvoir exécutif, comme étant simplement une branche de ce dernier. Elle raisonne en apparence d'une façon très rigoureuse. On ne conçoit, dit-on, dans la vie même de la loi, que deux moments et deux phases distinctes : la formation et Texécution, l'acte qui la crée et l'acte qui l'exécute. On ne conçoit donc aussi que deux pouvoirs distincts : le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Les contestations et lesUtigesqui peuvent s'élever quant à l'application de la loi ne sont que des incidents de l'exécution; ils rentrent donc dans le domaine du pouvoir exécutif; il est bon seulement que celui-ci en remette la solution à des fonctionnaires spéciaux. C'est là une idée qui n'est

1 Liliaa Tomn, op. cit., p. xxn.

2 Parmi les plus décidés, M. Ducrocq, Cours de droit administratif, !• édit., t. I, n** 35, 36, et M. Duguit, De la séparation des pouvoirs, p. 14 et suiv.

point nouTolIe. Boossean, noas TaTons vu, n'admettait en réalité que deux pouvoirs ; il Ta même dit en propres termes '. H en était de même de Mably. Cette thèse a été exprimée plus d'une fois dans les mémorables discussions de notre première Assemblée Constitoante. C'est alors Cazalès qui semble lui avoir donné son expression la plus précise : ^ Dans toute société politique il n'j a que deux pouvoirs, celui qui fait la loi et celui qui la fait exécuter. Le pouvoir judiciaire, quoi qu'en aient dit quelques publicistes, n'est qu^une simple fonction, puisqu'il consiste dans Fapplication pure et simple de la loi. L'application de la loi est une dépendance du pouvoir exécutif^ d. Plus loin, répondant à Barnave, il repoussait sur ce point l'autorité de Montesquieu : ^ J'ai établi dans ma précédente opinion qu'il ne peut exister dans aucune société que deux pouvoirs politiques réellement distincts, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, et que toute espèce de force politique n'en est qu'une émanation. M. Barnave a cité l'autorité de Montesquieu. Peut-être est-il extraordinaire que M. Barnave la cite, et que je ne m'y rende pas. Je me rends à la vérité et à la raison ; Tune et Vautre me disent qu'il n'est pas un seul homme raisonnable et de bonne foi qui puisse reconnaître plus de deux pouvoirs. J'en appelle à M. Barnave lui-même : quand le souverain a distribué tous les pouvoirs, quand il a fixé la loi et les moyens de l'exécuter, que reste-t-il à faire ? Quel serait l'emploi d'un troisième pouvoir ? M. de Montesquieu avait longtemps exercé la magistrature avec gloire ; il a été entraîné par l'esprit de son état ; l'état mixte des Parlements en France avait égaré son opinion dont on pouvait seulement conclure que les Parleooents avaient réuni à une portion du pouvoir exécutif une portion du pouvoir législatif, et non pas qu'ils exerçaient un troisième ponvoir' i». Dans le même sens parlèrent Mirabeau % Monnier', Duport*, Maury, Garât, pour citer les principaux, sans que

1 ContreU socialf I, m, ch. 7 (c'est la suite du passage cité ci-dessus, p. 401, note 1) : « Go prévient le même iacoaréuient eu établissant des magistrats intermédiaires qui, laissant le gouTernement en son entier, servent seulement à haUneer Us deux puisêonces et entretenir leurs droits respectifs », Cf. I, m, ch,l.

' Séance du 5 mai 1790, Archives parlementaires, 1^* série» t. XV, p. 392.

* Séance du 7 mai 1790, ibidem, p. 416.

^ Archives parlementaires, !■« série, t. VIII» p. 243: « Les valeureux champions des trois pouvoirs tâcheront de nous faire comprendre ce qu'ils entendent par cette grande locution des trois pouvoirs, et, par exemple, comment ils conçoivent le poafoir judiciaire distinct du pouvoir exécutif ».

i Ibidem, p. 409.

• Principes et plan sur rétablissement de V ordre judiciaire (Areh., part,, !'• série^ t XII, p. 410) : « Avant de les exécuter (les lois), il s'agit de savoirs!

tâS LA LIBERTÉ MODfiR^^E.

d'aillenrs ils pussent entraîner l'Assemblée, qni adopta la conception opposée. De nos jours, on a voulu enrôler dans ce camp jusqu^à Montesquieu lui-même ; mais j'en demande pardon à mon cher collègue Duguit, ce ne peut être là qu^un amusant paradoxe'.

Malgré ces raisons et ces autorités, Tadministration de la justice me paraît constituer naturellement et rationnellement une manifestation spéciale de la souveraineté, un pouvoir distinct.

Historiquement, la justice rendue à chacun a été le premier besoin des sociétés humaines. Le pouvoir judiciaire, sous une forme embryonnaire, est le plus ancien de tous ; il a fait son apparition alors qu'aucun des autres n'existait encore. Avec un caractère arbitral fortement marqué, il commence déjà à s'exercer pour appliquer les premières coutumes, alors que la loi est encore inconnue et que les chefs de tribu n'ont, en temps de paix, aucun pouvoir de commandement. Dans le développement des divers Etats, l'administration de la justice reçoit généralement des organes spéciaux ou elle est astreinte à des formes propres qui réellement en font un pouvoir distinct de Vimperium général.

Rationnellement, il n*est pas exact de dire que dans le gouver-

elles s'appliquent ou non à un fait arrivé. Cette fonction ne peut assurément fttre remplie par aucun des deux autres pouvoirs ; elle forme proprement Tobjet de ce qu'on appelle impi'oprement le pouvoir judiciaire. Je dis improprement parce qu*il n'y a réellement de pouvoir dans l'ordre judiciaire que le pouvoir exécutif, lequel est obligé de consulter des hommes désignés par la Constitution, avant de faire exécuter les lois civiles, lorsque leur application paraît douteuse ». 4 Dans ce célèbre chapitre vi du liv. XI de VEsprit des lois, Montesquieu a écrit ce passage :« Des trois puissances dont nous avons parlé, celle déjuger est en quelque façon nulle. Il n*en reste que deux >». M. Duguit, op, dt,, p. 10, s*empare de cette phrase et en conclut que Montesquieu admettait « la subordination de la puissance judiciaire à la puissance executive ». Mais Tidée de Montesquieu était tout autre. Il considérait la puissance déjuger comme nolle uniquement parce qu'il ne voulait point la remettre à des magistrats permanents, mais à des jurés. Voici ce qu*il a dit, en effet, précédemment, et la phraae plus haut citée n*est en réalité qu'un renvoi : « La puissance de juger ne doit pas être donnée à un Sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées da corps du peuple (en note : comme à Athènes), dans certains temps de Tannée, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qa*autant que la nécessité le requiert. De cette façon la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n^étant pas attachée ni à un certain état ni à une certaine profession, devient pour ainsi dire invisible et nulle, et Ton craint la magistrature et non point les magistrats ». — Cf. Aucoc, Rapport sur le concours relatif à la séparation des pouvoirs, dans les Comptes rendtu de V Académie des sciences morales et politiques, t. CXII, p. 213 et suiv. — D'ailleurs Montesquieu a dit lui-même, de la façon la plus explicite, que Tindépendance du pouvoir judiciaire, sa séparation par rapport aux deux autres pouvoirs, était le point le plus important de sa théorie, Esprit des lois, i, XI, ch. zi : « Le chef-<l*<Bavre de la législation est de savoir bien placer la puissance de juger. Mais eUe ne pouvait être plus mal que dans les mains de celui qui avait déjà la puissance exécutrice ».

aement légal Tesprit distiogne seulement deux actes et deux ponToirs : la formation de la loi et le pouvoir législatif, son exécution et le pouvoir exécutif. II n'est pas exact que l'intervention des juges, pour trancher les litiges que soulève l'application des lois, soit seulement un incident de l'exécution. Quand même la contestation ne s'élèverait en fait que quand Texécution est déjà commencée, en droit le jugement est toujours préalable à Texécation. U s'agit alors de savoir si la loi doit ou non s'appliquer, s'il j a lieu ou non à Tintervention du pouvoir exécutif, et Ton conçoit aisément que ce dernier ne soit pas chargé de vider cette question où souvent il pourra être lui-même intéressé. Qu'on y TéBédàsBe d'ailleurs, l'intervention du pouvoir judiciaire ne suppose pas nécessairement et toujours qu'il j ait litige et contestation. Dans les principes de la liberté moderne, il est souvent etforeànent appelé à intervenir, alors même que l'individu visé n'oppose aucune protestation et ne conteste aucunement l'application de la loi en ce qui le concerne. lien est toujours ainsi en matière de justice répressive : le droit public moderne n*admet pas, ni en cas de dagrant délit , ni en cas d*aveu, que la peine portée par la loi, fûtelle fixe et immuable, puisse jamais être appliquée sans qu'un jugement soit tout d'abord intervenu. Le bourreau ne peut agir que là où le juge a passé. Qu'on s'imagine un seul instant le pouvoir exécutif faisant directement appliquer les peines, exerçant ainsi c cette puissance de juger si terrible parmi les hommes 2>, comme dit Montesquieu; et, à la protestation violente qui s'élèvera dans l'esprit, on sentira bien nettement qu^en matière répressive Tintervention du pouvoir judiciaire a la valeur d'un acte propre et n'est pas une dépendance du pouvoir exécutif : elle le domine et le commande au contraire. En matière de droit privé, il est vrai, le juge n'intervient en général que lorsqu'il j a litige, toutes les fois du moins qu'il s'agit d'intérêts pécuniaires auxquels les particuliers peuvent renoncer ; mais cela ne saurait changer la nature de cette intervention.

Enfin, si la théorie qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif était exacte, elle entraînerait logiquement une conséquence que personne n'admettrait aujourd'hui ouvertement et dans toute son étendue. En principe, il serait alors vrai de dire que les juges ne seraient que des délégués du pouvoir exécutif et qu'ils rendraient la justice au nom de celui-ci. Il en découlerait plus nécessairement encore que le titulaire du pouvoir exécutif serait bien obligé, comme disait Duport ', € de consulter les hommes

« Gi-de88U8, p. 4d7, note 6.

440 LA UBERTÉ MODERNE.

désignés par la Constitution (les jnges) avant de faire exécuter le» lois ciyiles, lorsque leur application parait dontense >; mais qu'il pourrait ne pas suivre Tavis de ses conseillers, statuer lui*mème ou casser leurs décisions. On aboutirait ainsi à reconstituer presque complètement dans notre droit moderne, au profit du pouvoir exécutif, la théorie de Iti justice retenue^ telle qu'elle existait dans notre ancienne monarchie \ Mais la théorie de la justice retenue est un principe éminemment monarchique et incompatible avec la liberté. Sans doute, certains jurisconsultes n'hésitent pas à en admettre la survivance partielle en droit moderne, et ils signalent diverses applications qu'il a reçues encore dans notre temps en droit public français'. Mais ces derniers vestiges ont été efiacés de nos jours. Les quelques attributions du pouvoir exécutif, qui historiquement se rattachent en partie à la théorie de la justice retenueet qui subsistent encore, ont pris, dans le droit moderne, une valeur propre et un caractère différent ; c'est du moins ce que j'essaierai de montrer plus loin.

La théorie de Montesquieu me parait donc parfaitement exacte. Ce n'est pas par erreur que les deux premières Constitutions des grands États modernes ladoptèrent et l'appliquèrent, celle des États-Unis et la Constitution française de 1791. On ne peut pas non plus expliquer ce trait de la Constitution des États-Unis, en le rattachant, comme on l'a fait, an caractère de TÉtat fédéral'. Ce qui prouve que, dès lors, les Américains considéraient le pouvoir judiciaire comme distinct et séparé des deux autres dans tout État bien organisé, c'est qne cette séparation fut nettement établie dans les Constitutions des États particuliers avant de passer dans la Constitution fédéraleetqu'elleest aujourd'hui encore leur cr^efe politique^.

1 Etmeio, Cours élémentaire cT histoire du droit français^ 8« édition, p. 430 et saiy.

• Ducrocq, Cours du droit administratif, 7* édition, t. I, n« 33.

* Dogait, op,^ cit., p. 15 : « Sans doate le Congrès de Philadelphie avait admis la division des pouvoirs ; sans doate il avait créé un pouvoir judiciaire placA> dans une sphère absolument indépendante et marchant de pair avec les deux autres. Mais il y avait pour cela des raisons spéciales qui tenaient à la nature même de la République américaine. L* Amérique du Nord était un paysconfédéré, et le but de la Constitution de 1787, qui en est en même temps la caractéristique essentielle, était de concilier les droits de la souveraineté fédérale, avec ceux des États fédérés... Or, en vue des conflits possibles entre la souveraineté de TUnion et la souveraineté des États, il fallait créer an pou- Toir distinct et tout à fait indépendant qui, par sa présence seule, les empêcherait souvent et les jugerait touiours avec une haute compétence et une souveraine impartialité. C*est à cette nécessité, spéciale aux Buts-Unis, que venait répondre la création d'un pouvoir judiciaire, indépendant des autres et compétent pour juger la constitutionnalité des lois ».

^ Freeman Saow, Cabinet govemment in the Uniud States^ p. 2 (Rapport

Mais il faut répéter ici une réserve déjà faite plus haut ^ Si le principe de la séparation des pouvoirs est d une grande vérité, i\ n'est pas d'nne vérité absolue. Pas pins que précédemment, quand il s'agissait des rapports du pouvoir exécutif et du législatif, la s^ration du pouvoir judiciaire par rapport aux deux autres ne saurait être absolue. De même que le pouvoir exécutif est contrftlé par le pouvoir législatif, de même le pouvoir judiciaire sera surveillé et contrôlé par le pouvoir exécutif. Ce rôle revient naturellement à ce dernier, soit parce qu'il est permanent, comme le pouvoir judiciaire, soit parce que, comme nous le verrons^ presque toTites les Constitutions lui confient le choix et la nomination des juges. Â plus forte raison, c'est une règle compatible avec le principe que le pouvoir exécutif puisse, grâce à l'institution du ministère public, mettre en mouvement les actions qui intéressent Tordre public, et en particulier les poursuites à fins répressives.

La question qui vient d'être discutée a une importance capitale aux jeux de certains publicistes; pour d'autres jurisconsultes, elle est purement théorique, c*est une simple question d'école'. Des appréciations si divergentes sont bien faites pour étonner. Elles se conçoivent cependant. Si, en effet. Tune et l'autre des deux conceptions ont été alternativement invoquées pour introduire certaines règles dans l'organisation judiciaire ou, au contraire, les règles opposées, il faut reconnaître pourtant qu'on peut généralement, en prenant l'une ou l'autre comme point de départ» aboutir aux mêmes solutions législatives : celles-ci étaient donc conciliables avec leadttu^ thèses opposées. Cependant on ne doit point en conclure que quant aux conséquences pratiques la question de principe est indifférente. Non seulement on peut contester, sur certains points, que la conciliation soit correcte, mais encore il n'est pas sans importance de constater que telle règle admise est la conséquence nécessaire du principe adopté, ou qu'elle

sur un projet de loi déposé en 1881 et teadant à admettre les ministres au Congrès) : « Votre Comité n'oublie point la maxime que, dans un gouvernement constitutionnel, les grands pouvoirs sont divisés en législatif, exécutif et judiciaire; et qu'ils doivent constituer des départements différents. Ces départements doiyent être définis et maintenus» et c^est une expression suffisamment exacte que de dire ^u*ils doivent être indépendants Ton de Tautre ».

< Ci-dessus, p. 405.

s Garsonnet, Traité de procédure, 2" éd., t. I, § 4, p. 14.

n'est, an contraire, qu'une atténuation introduite ou une déviation tolérée de ce principe, un rapprochement vers le principe opposé. £lle présente évidemment une solidité plus grande dans le premier •cas que dans le second.

La thèse, qui voit dans le pouvoir judiciaire un véritable pouvoir distinct et séparé, a été nettement invoquée pour établir deux institutions : l'élection des juges et Tinamovibilité des magistrats judiciaires. Sur le premier point, c'est le grand et principal ar^^Q. ment qui fut invoqué devant l'Assemblée Constituante, dans la mémorable discussion qui eut lieu au mois de mai 1790. On rais(Hinait ainsi : tous les pouvoirs, étant des manifestations immédiates de la souveraineté nationale, doivent être directement -conférés par la nation elle-même ; or, le pouvoir judiciaire est nn de ces pouvoirs ; ceux qui Texercent, c'est-à-dire les juges, doivent donc être élus par la nation légale'. Mais c*est là une fansse <x>nception que j'ai essayé de réfuter précédemment '. II ny a aucun obstacle de principe à ce que le titulaire de l'un des pouvoirs soit élu par le titulaire d'un autre pouvoir, alors même que ce dernier ne tirerait pas directement son titre du suffrage national. Ce qu'exige seulement le principe de la séparation, c'est que les pouvoirs distincts soient indépendants les uns des autres. L'élection des juges n'est point imposée par la thèse qui voit dans l'autorité judiciaire un troisième pouvoir, bien qu'il y ait une harmonie assez naturelle entre les deux règles : ce qui le montre bien, c'est que la Constitution des Etats-Unis d'Amérique, qui incontestablement part de ce principe, fait pourtant nommer les Juges fédéraux par le Président dans les mêmes conditions que les autres fonctionnaires supérieurs de l'Union. Ce qui le montre encore, c'est que l'élection des juges peut très bien exister là où Ton tient et déclare que l'autorité judiciaire rentre dans le pouvoir exécutif. Dans la discussion de 1790, plus d'un la proposait qui n'admettait que deux pouvoirs : l'Assemblée Constituante n'avaitelle pas rendu électives les fonctions administratives qui certainement rentraient dans le pouvoir exécutif*? Pour ne citer qu'un exemple historique, les juges consuls n ont-ils pas été constamment désignés à l'élection, soit dans l'ancien régime, soit depuis la

i Duguit, La séparation dât pouvoirs, p. 71.

3 Ci-dessus, p. 229, note 1.

s Barnaye, séance du 5 mai 1790 : « En vain dira-t-on que le pouToir judiciaire forme partie du pouvoir exécutir ; si je raisonne d'après ce que vous avez flécidé, je vois que le pouvoir administra tif, comme le pouvoir judiciaire, émane «lu peuple •>.

Bévofaitionf sons les Constitutions les pins diverses, dont pins d'nne considérait sûrement l'antorité judiciaire comme une bran» ehe dn pouvoir executif? L'ëleotion des juges ou leur nomination par le pouvoir exécutif doit donc être appréciée en elle* même et décidée seulement d'après les avantages que l'on trouvera dans Tune on Tautre combinaison.

Quant à Tinamovibilité des magistrats, le droit de les destituer refbsé au pouvoir exécutif comme au pouvoir législatif, est certainement une conséquence juridique et forcée de la séparation des pouvoirs, lorsqu'on admet, comme troisième pouvoir, le pouvoir judiciaire. C'est la condition même de son indépendance. Mais les partisans de la thèse contraire admettent également l'inamovibilité des magistrats. Us ont pour eux en cela cette considération que l'inamovibilité des juges est historiquement beaucoup plus ancienne qne la théorie de la séparation des pouvoirs. Elle s'est introduite en France dans le courant du xvi® siècle comme conséquence de la vénalité des offices delajudicature^ Elle a été établie en Angleterre par VAet of seulement^ pour des raisons d'utilité pratique, suis qu'on la rattachât non plus au principe de la séparation*. Elle se justifie pour les modernes par une idée simple et forte à la fois : l'intérêt des justiciables. L'indépendance du juge est la sauvegarde même des plaideurs. Cependant, il faut le reconnaître, pour ceux qui font rentrer Tautorité judiciaire dans le pouvoir exécutif , Tinamovibilité des juges est une inconséquence partielle : ceux-ci ne devraient-ils pas être révocables comme tous ses autres agents ? Cela se voit au langage quelque peu embarrassé par lequel ces théoridens justifient l'inamovibilité'. Dans l'ancien régime, les oonseillers de Louis XIV n'hésitaient pas à dire qu'elle était contraire aux principes \

* Esmeia, Cours élémentaire d'histoire du droit français^ 8* édit., p. 409.

' Art. 3 : « Tbat.... Jodge's commiasioDS hem^db guandiu se bene gesserint, and their salaries ascertaiaed aodestablished ; but«upoa the adressof bothUouses of Parliameot it may belawfulto remove tbem ».

s Doguit, op. cit., p. 13 : « Il suit de là nécessairement que Tordre judiciaire B*est pas un x>ouYoir distinct, mais simplement une dépendance du pouvoir exécutif, sous la surveillance duquel il doit être placé. Sans doute, comme Tordre judiciaire est chargé de protéger Tinté rét des particuliers, certaines garanties, Tinamovibilité par exemple, doivent être établies pour assurer Tindépendance de ses membres à l'égard du pouvoir exécutif et même du pouvoir législatif. Mais Tordre Judiciaire ne constitue pas un pouvoir; Tordre judiciaire est un agent d*éâ?^ci^ton subordonné au pouvoir exécutif ». /6ù2., p. 74 : « Monoier ajoute très Justement que dans llntérôt des particuliers Tindépendance des magistrats sera garantie parTinamovibilité de leurs sièges ».

* Mémoires fournis au roi en vue de la réforme de la justice (bibliothèque nationale. Mélange Clérambaultf u9 613), Mémoire de d'Estampes^ p. 107 : « Il

La thèse qui fait rentrer lautoritë judiciaire dans le poavoir exécutif se présente aussi, de son côté, comme grosse de oonsëquenoes. Mais la plupart, je le crois, ne résistent pas à un examen attentif: En dehors de celle qui consiste dans la nomination de» juges par le pouvoir exécutif, voici les principales :

1^ Le droit puhlic français compte, depuis la Révolution, parmi ses principes essentiels, la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire, dont il sera parlé plus loin. Pour des raison» qui serontexposées, l'administration de lajustioeaperdusacomplète unité. Le jugement du contentieux administratif, c'est-à-dire des litiges que soulèvent les actes administratifs et l'exercice des fonctions administratives, est enlevé aux tribunaux judiciaires et attribué à des juridictions administratives, dont généralement les membres ne sont pas inamovibles. Or, dit-on, cela se conçoit très bien, si le pouvoir judiciaire rentre dans le pouvoir exécutif : ce dernier a pu répartir entre les agents divers, qui relèvent également de lui, le jugement des divers litiges; attribuer les uns à Tautorité administrative et les autres à l'autorité judiciaire, comme il aurait pu s*en réserver à lui-même la solution par voie à^ justice retenue ;^ ou, du moins, la loi a pu construire sut ce principe l'organisatioi» des tribunaux. Cette séparation paraît impossible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est un pouvoir distinct, qui doit intervenir toutes les fois que l'application d'une loi est contestée, toutes lea fois qu'il 7 a à trancher un litige en fait ou en droit. Mais un fait enlève beaucoup de force à ce raisonnement : ce sont des lois de 1790 et de Tan IV qui ont nettement établi et délimité la séparation de Tautorité administrative et de Tautorité judiciaire ; or, les Constitutions dont ces lois sont l'application, celles de 1791 et de l'an III, ont très nettement considéré le pouvoir judiciaire comme un troisième pouvoir. Leurs auteurs ne jugeaient donc point les deux idées inconciliables. On peut même penser, comai»' on le verra plus loin, que la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire fait partie de la conception propre de Montesquieu.

2® Les deux autorités administrative et judiciaire étant ainsi séparées, des conflits d^attribution peuvent s'élever entre elles. Pour les trancher, le système, qui longtemps a été suivi en France,.

sera nécessaire de déroger à l'ordonnance de Louis XII (XI?], icelle confirméedans les mauvais temps derniers par Sa Majesté à présent régnant, portant qu'il ne sera pourvu aux offices que par mort, résignation ou forfaiture (si ce n'est que le cas susdit soit pris pour forfaiture). Mais le roi donnant les charges et n'estant plus vénales, il est juste qu'elles soient révocables à sa volonté ». Cf. Mémoire de Pmsorl, p. 428-431.

eonsifltait à donner compétence pour cela an pouvoir exécatif» ^id statuait en Conseil d*État, mais par voie de justice retenue* Cela oonoorde, dit-on, très bien avec la théorie qui fait rentrer 1 antorité judiciaire dans le pouvoir exécutif. Celui-ci a sous lui deux ordres d'autorités et de fonctionnaires qui relèvent également de lui : si un conflit s'élève sur leurs attributions respectives, c'est à lui naturellement qu'il appartient de le trancher. Cela paraît insdmissible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est distinct et indépendant du pouvoir exécutif ^ Mais, chose notable, si le jugement des conflits, tel que je viens de le rappeler, n'a peut-être pas été organisé, comme quelques-uns le prétendent, par le décret du 7 octobre 1790', il a été certainement établi par la loi du 21 fme^ tidor an III'. Or, celle-ci a été rendue en application de la Constitution du 5 fructidor an III, qui traitait incontestablement le poQvmr judiciaire comme un troisième pouvoir. Il faut reconnaître cependant que ce système, comme tout autre exercice de la justice retenue, répugne au principe de la séparation des pouvoirs. Aussi fut-il abandonné par la Constitution de 1848, qui décida (art. 89) : < Les conflits d'attribution entre l'autorité administrative et l'autorité judiciaire seront réglés par un tribunal spécial composé de membres de la Cour de cassation et de conseillers d'État, désignés tous les trois ans en nombre égal par leurs corps respectifs. Ce tribunal sera présidé par le ministre de la Justice ]f>. Ce tri-

* M. Daguit, Laséparaiion des pouvoirs j p. 43, admet même qu eiant duanôe la théorie des trois pouvoirs il est impossible de sanctioniier nettement la sépantioa de l'autorité administrative «^t de Tautorité judiciaire : « On ne coocoit pas même dans ce système l'existence d*une Juridiction pouvant sanctionner la règle de la séparation. Si cette juridiction dépend de Tordre judiciaire, elle sera sans actiou sur Tautorité administrative; si elle dépend de l'ordre exécutif, elle sera sans action sur le pouvoir judiciaire. Logiquement, le pOQVoir législatif lui-même ne peut juger les conflits de l'administration et de la justice : en effet, l'ordre judiciaire, pouvoir autonome, n'est point obligé d'obéir aux injonctions du législateur ». Mais il y a là une exagération : c*est non pas la séparation raisonnable des pouvoirs, mais leur séparation absolue et implacable. Le pouvoir judiciaire, quelque distinct et indépendant qu'il soit, est bien obligé d'obéir aux ordres du pouvoir législatif, lorsque ceux-ci se présentent sous la forme d'une loi, là spécialement où les tribunaux n'ont pas compétence pour apprécier la constitutionnalité des lois. Cependant il y a dans ces considérations une part de vérité. L'indépendance du pouvoir judiciaire étant admise, il est naturel de faire itrancher -les conflits d'attribution entre Tantorité administrative et l'autorité judiciaire par voie d'arbitrage ofliciel; c'est à ceUe idée qu'on en est arrivé en définitive.

t Onguit, op. oit., p. 113 et suiv.

3 Art. 27 : N En cas de conflit d'attribution entre les autorités judiciaires et les autorités administratives, il sera sursis jusqu'à la décision du ministre, confirmée par le Directoire exécutif, qui en référera, s*il est besoin, au Corps légis- Utif >.

446 LA LIBERTE MODEKNB.

banal des Conflits, qai incontestablement fonrnissait une 8oliitioi> correcte du problème, pnisqne, créé par la Constitution même, il dominait à la fois le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif ^ fut organisé par les lois du 9 mars 1849 et 4 février 1850; mais il fut supprimé en 1852 et l'on revint alors au système antérieur*^ Cette institution a été reprise par la loi du 25 mai 1872 (art. 25) et est depuis restée en vigueur. La loi de 1872, votée par uneassemblée souveraine qui a exercé le pouvoir constituant, a simplement retouché Torganisation de 1848 en ajoutant au gardedes Sceaux, président, aux trois membres élus par la Cour de cassation et aux trois conseillers en service ordinaire élus par le Conseil d^État, a deux membres et deux suppléants qui seront élus par la majorité des autres juges ]>. Rien de plus conforme aux principes. Les conflits qui s'élèvent entre les deux pouvoirs indépendants (l'autorité administrative rentrant dans le pouvoir exécutif, et le pouvoir judiciaire) sont ainsi tranchés par une juridiction ayant des pouvoirs propres, arbitrale dans sa composition, et souveraine dans ses décisions'. Le pouvoir exécutif n'y conserve qu'une prérogative, dont d'ailleurs il n'use guère, la place et la présidence accordées au garde des Sceaux.

3*^ On a souvent présenté le droit de grâce, attribué au Chef de rÉtat, comme une conséquence et un efiFet de Tunité fondamentale reconnue entre le pouvoir exécutif et l'autorité judiciaire*. On considère alors que, par cet acte, le titulaire du pouvoir exécutif, remettant ou transformant la peine prononcée par l'autorité jucidiaire, retouche en quelque sorte la décision prise par ses sub-

* ConstitatioD da 14 janvier 1852, art. 50; décret organique sur le Conseil d'Élat des 25 janvier-18 février 1852, art. 1. n» 3.

* M. Dagoit a voulu cependant rattacher le Tribunal des Conflits ainsi constitué aux principes qu'il défend, op. oit., p. 112 : « Dans le système actuel, tel qn'U s'est lentement dégagé, le gouvernement, supérieur commun de Tautorilè administrative et de Tautorité judiciaire, assure leur séparation et tranche les conflits d'attribution, ou lui-même, ou p&r Vintermédiaire d'un THàunalspéoialf Tribunal des Conflits, auquel il délègue ses pouvoirs ». Mais c'est abuser de ridée de délégation. Le pouvoir exécutif ne constitue point ici des juges délégués. Bn 1848, le Tribunal des Conflits tenait son existence et ses pouToirs de la Constitution : il les tient aujourd'hui de la loi.

» Ducrocq, Cours de droit administratif, V éditien, t. l, n" 35; — Duguit, CJ9. oit,, p. 99 : « Le droit de grâce se conçoit facilement quand on admet, ee que je crois vrai, que l'autorité judiciaire est une dépendance du pouvoir exécutif. Sauf les garanties établies dans Tintérét des parliculiers, Tautorité judiciaire est alors subordonnée au pouvoir exécutif, et le chef du pouvoir exécutif , roi, empereur, président de la République ou consul a naturellement et logiquement le droit, quand l'intérêt général ou des considérations de justice supérieures l'exigent, de suspendre ou de restreindre l'application d'un jugement en matière générale ».

lA SÉPARATION DBS POUVOIRS. 44T

ordoiiDéfl on délégués. On en tire cette antre conséquence, que le droit de grâce ne serait pas compatible avec l'idée qne le pon- ^ir judiciaire est totalement distinct et indépendant du pouvoir exéoatif ^ Mais, si l'Assemblée Constituante, qui professait cette^ dernière opinion, a supprimé, en effet, le droit de grâce, sans d'ailleurs inscrire son abolition dans la Constitution de 1791, les aixteurs de la Constitution des États-Unis, qui ont affirmé plus nettement encore cette conception du pouvoir judiciaire, ont conféré le droit de grâce au Président des Etats-Unis, comme les Constitutions des divers États particaliers laccordent aux gouvernears. D'ailleurs, le droit de grâce n'est point simplement ni même directement un échec au pouvoir judiciaire : la meilleure preuve en est qu'il laisse intégralement subsister la sentence de condamnation. Comme je le montrerai dans la seconde partie de ce livre, c'est, en un sens, un échec au pouvoir législatif luimême; on plutôt ce fat, dans ses origines, une application particulière du pouvoir législatif, reposant sur des principes aujourd'hui oubliés, et qui, conservée dans les temps modernes à cause de son utilité spéciale, a pris la valeur d'une institution propre et s'est rattachée au pouvoir exécutif, qui seul est à jméme d'en faire un bon usage. Sans doute, dans notre ancien droit public, œ droit était compté parmi les applications de la justice retenue ; mais cela venait de ce que le roi, en qui résidait cette dernière, possédait en même temps le pouvoir législatif.

4^ Jusqu'à ces derniers temps on appliquait à la réhabilitation des condamnés le même raisonnement que j'ai combattu en ce qui concerne la grâce'. La réhabilitation, éûblie comme un droit véritable par les lois de la Révolution pour les condamnés qui lavaient méritée, mais entourée alors d'une procédure gênante et théâtrale, redevint, dans le Code de 1808, une faveur équitable accordée par le pouvoir exécutif, l'autorité judiciaire n'intervenant que pour faire une enquête et donner un préavis. Aussi, dans leslettresde réhabilitation que délivrait le pouvoir exécutif, voyaiton une prérogative analogue au droit de grâce. Mais depuis la loi du 14 août 1885, cette appréciation n'est plus possible. Cette loi, en effet, a fait de la réhabilitation un acte purement judiciaire.

1 Dugoit, op, etc., p. 99 : « Mais si Tordrô jadiciaire est 'un pouvoir auto> nome, absolument indépendant des deux autres pouvoirs, tout à fait distinct de L'exécutif, le droit de grâce no se conçoit plus : logiquement il ne peut plus être reconnu au chef de l'Etat, ou du moins, il oe peut exister que comme prérogatrre exceptionneUe, inadmissible dans une organisation rationnelle ».

* Dacrocq, Cours de droit ctdministratif^ ?• édit., t. I, n» 35, p. 36.

448 LA L16BRTË MOOBRNB.

O'est devenu un droit ferme pour le condamné qui remplit les •conditions voulaes, et elle est prononcée souverainement par no arrêt de la Oour d'appel (nouvel art. 628, C. Inst. crim.). D'autre part, dorénavant elle efface la condamnation elle-même (art. 634). Cette réglementation nouvelle, qui a été surtout dictée par des considérations d'utilité pratiqueetd'humanité, concorde, d'ailleurs, exactement avec la séparation théorique du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire ^ La loi du 5 août 1899 a encore accentué cette •conception de la réhabilitation, en accordant celle-ci de plein droit, après un certain temps, aux condamnés qui n'auraient pas subi de nouvelle condamnation. Le pouvoir judiciaire n'intervient 4ilors que pour jouer son rôle propre, c*est-à-dire pour statuer sur les difficultés que peuvent soulever l'application et rinterprétaiion de la loi*.

D'après ce qui vient d'être dit, on ne sera pas très étonné de •constater que les diverses Constitutions, qui se sont succédées en F ranceaientparu adopter tantôt la théorie des trois pouvoirs, tantôt celle des deux pouvoirs, sans que, sur les divers points que nous vivons parcourus en étudiant les conséquences des deux systèmes, les règles de notre législation aient sensiblement varié au cours de -ces fluctuations constitutionnelles. Les Constitutions de 1791 et de l'an III, fidèles à la théorie de Montesquieu, ont consacré un chapitre distinct au pouvoir jvdieiaire^ , le traitant comme distinct des deux autres pouvoirs, et elles rattachaient certainement à cette conception l'élection des juges. La Constitution de 1848, qui pro- •clamait nettement le principe de la séparation des pouvoirs^, consacrait aussi un chapitre (ch. vin, art. 84-100) au poutmr judiciaire et le traitait comme distinct; mais elle accordait au Prési-

1 Rapport de M. Gomot, à la Chambre des députés : a II y a deux maaières de comprendre la réhabilitation. Les uns la considèrent comme une faveur du chef de TÉtat, faveur soumise à certaines formalités ; les autres en font un droit •dont le condamné peut poursuivre le bénéfice lorsqu'il se trouve dans les conditions voulues par la loi. Dans le premier cas, le pouvoir exécutif est souverain. Cest une grâce qu'on sollicite de lui, il l'accorde ou la refuse à son gré. Dana ■le second cas, le pouvoir judioiaire est seul saisi; il répond par cet acte qui constitue une suprême garantie, un jugement; la décision n'est pas guidée par la faveur, elle est commandée par la loi ».

2 Art. 10 : « En cas de contestation sur la réhabilitation, le demandeur pourra s'adresser au tribunal du lieu de son domicile, dans les formes et suivant la procédure prescrites à l'art. 14. Le jugement rendu sera susceptible d'appel et de pourvoi en cassation ».

• Constitution de 1791, tit. III, ch. v ; Constitution de l'an III, Ut. VIII, art. 202-273.

^ Art. 19 : tt La séparation des pouvoirs est la première condition d'un goovemement librQ ».

dflDt de la République le droit de nommer les juges (art. 85). L*Acte additiomiel aux Constitutions du premier Empire intitulait également son titre Y : Du 'pouvoir judiciaire^ et cependant Tartiole 51, par lequel il commençait, débutait ainsi : < L'Emperear nomme tous les juges >•

Les autres constitutions de la France ont plutôt admis, au moins imptieitement, la conception qui fait de Tautorité judiciaire une dépeadance du pouvoir exécutif. La Constitution de Tan YIJLI intikle simplement son titre Y : De9 tribunaux; et ce titre était agnificatif lorsqu'il était rapproché des Constitutions précédentes \ La Charte de 1814 mettait ses articles 57-68 sous la rubrique : De ïordre judiciaire. D'ailleurs, elle ne pouvait laisser place à aacnne obecurité. Après avoir établi (art. 13) qu' € au roi seul appartient la puissance executive :», elle ajoute (art. 57) : € Toute justice émane du roi. Elle s'administre en son nom par des juges qu'il nomme et qu'il institue d. Ces dispositions passèrent sans aUérations dans la Charte revisée de 1830. La Constitution du 14 janvier 1852 (art. 7) et celle du 21 mai 1870 (art. 15) contenaient simplement cette indication que la justice se rendait au nom du chef de TÉtat (Président, puis Empereur) ; la seconde ajoutait : 4 L'inamovibilité de la magistrature est maintenue ». Enfin nos lois constitutionnelles de 1875 sont absolument muettes sur Torganisation judiciaire et sur Tadministration de la justice, en dehors des articles qu'elles consacrent à la Haute-Cour de justice. Or, Inné de ces lois, celle du 25 février 1875, est relative à Vor^ gomaJtion des pouvoirs publiée : il est difficile de soutenir que Tantorité judiciaire, qui n'y est pas même visée, soit aujourd'hui, eonstitationnellement parlant, un pouvoir distinct. Cependant, en dehors des lois, en dépit des théories juridiques, l'idée-mère dégagée par Montesquieu sur la valeur propre et l'indépendance nécessaire du pouvoir judiciaire s'est maintenue dominante chez nous, dans les assemblées politiques et parmi les publicistes qui ne sont pas des juristes; nous avons pu constater que, dans le cours du temps, elle a sur bien des points modelé la législation à son image.

J'ai dit plus haut que les questions d'organisation judiciaire peuvent et doivent même parfob être discutées en elles-mêmes, en

1 La GoastitaUoa de 17%, pour ses articles 85 et saivants, avait aussi dos nbriqaes de U même nature : Dt la justice cioUe, De la justice oriminelUf i^ tribunal de Cassation,

dehors du point de savoir s'il y a dans le gonvernetnent représentatif deux ou trois pouvoirs : les solutions sur ce point peuvent être adoptées ou repoussées uniquement diaprés leur valeur propre et leur utilité intrinsèque. Certaines règles de Torganisation judiciaire ont cependant une importance politique considérable et doivent être examinées dans leur rapport avec le gouvernement tout entier; elles intéressent Tensemble de la Constitution, et non pas seulement la bonne administration de la justioe. Telles sont, au premier chef, le mode de nomination des juges et leur inamovibilité.

Depuis la Bévolution, deux systèmes sont en présence pour le choix des juges : l'élection et la nomination par le pouvoir exécutif .

L'élection peut ici se concevoir de diverses manières. En dehors de l'élection, directe ou à plusieurs degrés, par les citoyens investis du droit de suffirage politique, on a proposé rélection par des collèges spéciaux comprenant seulement les avocats, les avoués^ les officiers ministériels et les citoyens, qui, sans exercer une profession auxiliaire de la justice, auraient pris le diplôme de Hoencié en droit; on a proposé aussi de faire élire au moins certains jages, les plus élevés dans la hiérarchie, par le Corps législatif. On pourrait encore songer au recrutement par voie de cooptation, les corps judiciaires élisant leurs propres membres, pour remplir les vides qui se produiraient, comme cela eut lieu jadis pour le Parlement de Paris au commencement du xv^ siècle ^ Mais seule Télection par les citoyens ayant le droit de suffrage politique forme un système net et logique : c'est une institution franchement démocratique; les autres procédés proposés ne sont que des expédients.

L'élection des juges, sous quelque forme qu'elle se présente, offre un avantage certain et contient des vices et des dangers non moins incontestables'. L'avantage est qu'elle assure au jage une complète indépendance à l'égard du pouvoir exécutif. Les inconvénients sont au nombre de deux principaux : 1° Si le magistrat élu est pleinement indépendant du pouvoir exécutif , il dépend, au contraire, étroitement du Corps électoral, auquel il aura à demander une élection nouvelle lorsque ses pouvoirs seront expirés : il lui faudra une singulière force d'âme pour ne se laisser jamais influencer, dans l'exercice de ses fonctions, par les opinions et même par les préjugés de ses électeurs. En effet, les magistrats,

• Ksmeia, Cours élémentaire du droit français^ 8« édit., p. 402. ^ Voyez les remarquables débats qai eorent lieu à la Chambre des députés ' la dernière fois que Télection des juges fut proposée en France et faillit se faire admettre par la Chambre des députés, auz mois de juin f 882 et jaiiTier 1883.

ft'iksont élaa, ne peuvent l'être qu'à temps limite; non seulement c'est la règle qu'impose pour toutes les éleetions le principe de la soQTeraineté nationale, mais surtout la puissance d'une magistrature élue à vie serait immense et menacerait tous les autres pouvoirs. D'antre part, on doit déclarer rééligibles les magistrats sortants de charge : Tintérêt public exige que Ton puisse conserver en place celui qui s'est montré un bon juge, et d'ailleurs, sans cette possibilité d'élections successives, on trouverait difficilement des hommes de valeur qui consentiraient à entrer, seulement pour quelques années, dans le corps judiciaire. — 2^ Four cette même raison, plus encore que par une incapacité naturelle, le ooTfB électoral sera presque toujours incapable de faire de bons choix. Sans doute, la loi peut prendre des précautions et rendre seulement éligibles les citoyens qui justifieront d'une certaine capacité professionnelle : elle peut exiger des diplômes attestant des étndes juridiques suffisantes, et même un certain temps de pratique, comme avocat ou officier ministériel, bien que le principe démocratique, d'où procède le système, doive être assez fort le pins souvent pour emporter ces restrictions et ces barrières. Mais en fait les juristes les plus capables^ ceux qui, au 'oarrean on dans la pratique des a&ires, se sont acquis renom et profit, ceux même qui, sans les avoir atteints encore, espèrent fermement conquérir ces avantages, ne délaisseront point cette carrière indépendante et profitable, où une disparition de quelques années peut leur faire perdre tout le terrain gagné, pour les fonctions de magistrat à temps très limité, avec toutes les incertitudes d'une réélection*. Je ne fais point entrer en ligne de

1 La seule chance d'aToir de bons choix serait peat-être fournie par ce fait que certaÎDS jarisoonsaltes, dont la eazrière est déjà pleine, renonceraient facilement à- one professioD actire^ dont ils ont retiré déjà des produits suffisants, pour entrer dans la magistrature, même pour quelques années ; mais ces hommes engageraient-ils avec snocès la lutte électorale contre des hommes plus jeunes et iouTent moins scrupuleux dans- leur taoèique? Voici ce qu'écrit Kent dans les Commentaries on the American law, cité par Story (Commentaries on the ConMtUuHon of the Lniud States, no 1600, 4* édit., t. II, p. 401, note 2) : « Les avantages que présente le mode de nomination des fonctionnaires par le Piéaident et par le Sénat ont déjà été signalés. Ce mode est en particulier conTen&ble et bien approprié en ce qui- concerne le département judiciaire. La juste et TÎgoureuse recherche et punition de toute espèce de fraude et de TÎalence, eirezereio» du pouvoir de contraindre chaque homme à la ponctualie exécution de ses contrats, aont de graves devoirs, et non des plus populaires, bien que leur accomplissement commande la calme approbation de Tobservateur jodieieQS. Les hommes les plus capables auraient probablement trop de réserve et une morale trop sévère pour conquérir une élection reposant sur le suffrage universel. Et la nomination par une large assemblée délibérante ne peut être non plus approofée sans réserves. 11 y a,lk trop d'occasions et trop de tentations pour rintrigue, Tintérét de parti, les intérêts locaux, pour permettre à un pa-

compte une objection souvent présentée, à savoir que l'élection des juges, c'est la politique introduite dans l'administration de la justice. Cette objection, en effet, ne porte pas, en dehors de ce que j'ai dit quant aux réélections : il est conforme aux principes que la majorité, organe de la souveraineté nationale, choisisse directement ou indirectement les représentants qui exercent au nom de la nation le pouvoir judiciaire, comme ceux qui exercent les autres pouvoirs.

Les vices que je viens do signaler dans le système électif appliqué au choix des juges procèdent tous d'un même fait. La fonction du juge suppose nécessairement des qualités et une aptitude professionnelles : il doit savoir le droit théorique, qui est une science et dont la connaissance ne s'acquiert que par des études spéciales; il doit avoir l'expérience que donne seule la pratique. La culture générale de l'esprit, une attention portée d'une façon suivie sur les faits de la politique courante, la participation à la gestion des affaires d'intérêt local peuvent suffire à la rigueur pour préparer les hommes aux fonctions législatives, et de là aux fonctions du pouvoir exécutif. Cela ne peut aucunement suffire pour rendre un homme apte aux fonctions de juge, qui, de leur nature, sont une profession spéciale. Mais par là même on est conduit à remettre au pouvoir exécutif le droit de choisir et de nommer les juges, comme il nomme et choisit les autres fonctionnaires professionnels, les ingénieurs de l'État, les professeurs de l'instruction publique; lui seul, sous sa responsabilité, peut faire des choix vraiment utiles. Oo est conduit aussi à conférer les fonctions judiciaires dans des conditions toutes particulières, quant à leur durée. On n'embrasse, en effet, une profession, qui exige des connaissances spéciales et une expérience lentement acquise, que si l'on peut la continuer pendant sa vie entière ou tout au moins jusqu'à un âge avancé. La conséquence est que les fonctions judiciaires doivent être conférées à vie, on jusqu'à un âge qui légitime ou même impose la retraite.

Mais cette conclusion n'est-elle pas en contradiction avec les principes exposés plus haut? Dans l'État qui repose sur la souveraineté nationale, n'est-il pas de règle que tous les pouvoirs doivent être conférés à temps limité? On se trouve ainsi en jEeu» d'une antinomie apparente. La fonction du juge est une profession : elle doit donc être à vie. L'autorité judiciaire est un pou-

reil corps d'agir i>our ces nominations arec la seale et ferme considération de IHntérét public ».

▼oir : il doit donc être conféré à temps limité. Ce point de droit constitationnel a préoccupé les jurisconsultes des États-Unis, car k Oonstitotion j fait nommer à vie par le Président les juges fédéraux'. Yoici comment la difficulté a été résolue dès le début dans le Fédéraliste l'organe même des auteurs de cette constitution : c Quiconque considère attentivement les différentes bsanches du pouToir doit constater que, dans un gouvernement où elles sont séparéoB l'une de l'autre , le judiciaire, par la nature même de ses fonctions, sera toujours le moins dangereux pour les droits politiques de la Constitution, parce qu'il sera le moins en état de les attaquer ou de les entamer. L'exécutif, non seulement dispense les honneurs, mais tient aussi l'épée de la communauté. Le législatif, non seulement tient les cordons de la bourse, mais établit les règles par lesquelles seront régis les droits et les devoirs de chaque citoyen. Le judiciaire n'a, au contraire, aucune influence sur l'épée ou sur la bourse ; il ne dirige point ni la force ni la fortune de la société, et il ne peut prendre aucune résolution active, quelle qu'elle soit. On peut dire exactement qu'il n'a ni force ni volonté^ mais seulement le jugement ; et, en dernière analyse» il dépend du bras exécutif, même pour l'exercice efficace de cette faculté. Ce simple aperçu de la matière suggère plusieurs conséquences. H prouve incontestablement que le judiciaire est, sans comparaison, la plus faible des trois branches du pouvoir; qu'il ne peut jamab attaquer avec succès aucune des deux autres, et qu'il faut tout le soin possible pour le mettre à même de se défendre lui-même contre leurs attaques. Il prouve également que, si une oppression individuelle peut parfois émaner des cours de justice, la liberté générale du peuple ne peut jamais être mise en danger de ce côté : j'entends, aussi longtemps que le judidaire reste véritablement distinct à la fois de la législature et de l'exécutif. Car je conviens « qu'il n'y a point de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de Texécutive' i>* Il prouve, en dernier lieu, que, € comme la liberté n'a rien à craindre du judiciaire seul, mais a tout à craindre de son union avec l'un quelconque des deux autres pouvoirs ; que, oomme tous les effets d'une semblable union peuvent résulter d'une dépendance du* premier par rapport à ces derniers, malgré une séparation nominale et apparente ; que, comme par sa faiblesse naturelle le judiciaire *est constamment exposé à être dominé,

1 Goiutitation des ÉtaU-Uois, art. 2, section 2, claase 2. * Citation empraotée à Montesquieu.

terrorisé ou influencé par les pouvoirs qui lui sont coordonnés ; que, comme rien ne peut contribuer autant à lui donner force et indépendance que la permanence de la charge^ cette qualité pent par conséquent être considérée comme un élément indispensable dans sa constitution, et^ dans une large mesure, comme la citadelle de Itf justice publique et de la sécurité publique' d. Si cette démonstration est exacte, la collation à vie des fonctions judiciaires se justifie aussi bien au poinfc de vue de la théorie des pouvoirs qu'au point de vue de l'administration exacte et professionnelle de la justice.

Le système qui fait ainsi nommer les juges à vie par le pouvoir exécutif est celui qui domine et forme le droit commun chez les peuples libres des temps modernes. L'élection n'a reçu que des applications restreintes et exceptionnelles. En France, elle fut établie par TÂssemblée constituante, qui la vota à une grande majorité, et qui l'organisa dans la loi du 16 août 1790 '. Elle avait d'ailleurs exigé certaines conditions d'éligibilité : il fallait, pour être élu juge ou suppléant, être âgé de trente ans et avoir été pendant cinq ans juge ou homme de loi exerçant publiquement près d'un tribunal. Enfin, pour ces élections^ comme pour celles des administrateurs de district et de département, c^était le suffrage à deux degrés qui fonctionnait ; et cette première application du système se présentait dans des conditions relativement favorables, en ce que la suppression des anciennes juridictions, très nombreuses et très garnies, fournissait naturellement un grand nombre de candidats excellents pour les élections nouvelles. Malgré cela, le résultat paraît avoir été médiocrement satisfaisant. La durée de cette première expérience ftit d'ailleurs assez courte ; car par un décret du 14 octobre 1792, la Convention nationale ordonna le renouvellement intégral de tous les tribunaux civils, criminels et de commerce (sauf la Cour de cassation). Les nouveaux juges comme les anciens devaient bien être élus au suffrage à deux degrés, mais le décret (art. 6) supprimait € Tobligation de choisir pour les emplois judiciaires ceux qui ont exercé pendant un temps déter^ miné la profession d'homme de loi ; les choix pouvaient se faire dorénavant parmi tous les citoyens indistinctement âgés de vingtcinq ans accomplis d. Mais la Convention, réunissant (( dans sa

« 7h€ federalist on the new Constitution^ vnritten in the year 1738 by HamilUm MadUon and Jay, n» 78; trad. française, Paris, 1792, ch. 78, t. II, p. 400.

3 Ht. II, art. 3 et 4 : « Les jages seront élus par les justiciables. Ils seront ^as pour six années;... les mêmes juges pourront être réélus ».

forte main » tons les pouvoirs, ne put supporter dans la pratique, uie magistrature élue, même dans ces conditions; elle brisa toute fésisiamce qu'elle rencontra chez celle-ci. Usant de sa souveraineté, elle n'hésita pas, le cas échéant, à annuler les jugements rendns, à statuer elle-même sur les litiges, à destituer les juges et àea nommer directement de nouveaux ' . Ces nominations, directes^ commes celles des administrateurs, devinrent si fréquentes qu'un décret du 14 ventôse an III autorisa le Comité de législation à noouner dorénavant les officiers municipaux, les administrateiu'S, les membres des tribunaux^. La Constitution de Tan III maiatiot réieotion des juges par le suffrage à deux degrés, en exigeant aeolament (art* 209) l'âge de trente ans comme condition d'éligibilité. Mais, sous le Direotoire, le système fonctionna encore d'une fiçon irrégnliëre, et diverses lois, dont la constitutionnalité est, d'aillears, fort douteuse, vinrent y apporter successivement des dérogations partielles. Après les élections judiciaires de Tan lY» le Directoire fut ainsi autorisé par le Corps législatif à nommer directement les juges, là où les asnemblées électorales ne les avaient pis ans dans les délais fixés, ou à pourvoir de la même manière aux vacances qui se produisaient par suite de non-acceptation ou d'élections annulées'. lia loi du 19 fructidor an Y, annulant toutes les .élections opérées dans quarante-neuf départements (art. 1), doonait au Directoire (art. 5) le droit de nommer à toutes les places devmnes ainsi vacantes dans les tribunaux, ainsi qu'à celles qui Tiendraient à vaquer par démission ou autreWnt avant les élections du mois de germinal an YI. Enfin, sous divers prétextes, des lois des 21 nivôse et 29 floréal an YI lui donnaient le droit de nommer aussi provisoirement les présidents des tribunaux, accusateurs publics et greffiers. Dans toute cette période, en définitive, k système de l'élection, en dehors même de ses imperfections proprement judiciaires, avait été reconnu politiquement imprati-

' Voirez sur ces points et sar ce qui sait le discoars prononcé par M. Jales Roche à la Chambra des dépotés, le 16 janfier 1883 ; Journal officiel du 17, p. 45 et SUIT,

* Séance de la Convention du 14 ventôse an III [Réimpression de V ancien ^oniieur^ t. XXIII, p. 613) : « Thibaut. — Je demande que le Comité de législation soit chargé de faire lai-mème les nominations, de concert avec les député» do département où il s*agira de nommer. — Laurence, — Je demande, moi, s'il ne serait pas temps de renvoyer au comité de législation la question de ^voir s'il ne conviendrait pas de restituer au peuple le droit de nommer tous les fonctionnaires ».

' Loi du 25 brumaire an IV ; loi du 22 frimaire an IV ; loi da 29 nivôse an IV. Sar les discussions auxquelles cette législation donna lieu dans les Conseils, voyei Mémoires de Barras^ éd. Durujr, 1. 11, p. 20 et suiv.

cable. Aussi disparat-il dans la Constitution dn 22 frimaire de l'an VIII. Il 7 était dit (art. 41) : c Le premier Consul nomme tous les juges criminels et civils autres que les juges de paix et les juges de cassation sans pouvoir les révoquer :», Cependant le système antérieur avait laissé encore quelques survivances. D'une part, il fallait, pour être nommé ou maintenu en qualité de jage^ être porté et maintenu (art. 7*9, 68) sur les listes de confianoe. De plus, les juges de paix étaient directement élus pour trois ans par les assemblées primaires cantonales (art. 60) et les membres de la Cour de cassation étaient élus à vie par le Sénat sur la liste nationale (art. 20)'. Avec le Consulat à vie, l'assemblée de canton perdit Télection directe des juges de paix : elle désigna dorénavant € deux citoyens entre lesquels le premier Consul choisit le juge de paix du canton^ 2>. Les membres de la Cour de cassation continuaient à être élus par le Sénat (art. 85), mais sur la prësen* tation du premier Consul, qui présentait € trois sujets pour chaque place vacante :». Puis l'Empereur les nomma.

L'élection des juges n'a jamais fonctionné en France d'une façon satisfaisante que pour les membres des tribunaux de commerce. Là elle provient d'une longue tradition, remontant à l'ancien régime, et le principe n'a changé de nos jours qu'en ce que le sufiFrage s'est progressivement élargi, aboutissant au sufiErage quasi-universel des commerçants. Mais ce succès s'explique par des raisons particulières. Outre que les luttes politiques propre* ment dites sont* ici le plus souvent écartées, Thomme qui se présente alors aux suffrages est et reste un commerçant, à moins que ce ne soit un ancien commerçant retiré des affaires : c'est cette qualité qui lui procure les connaissances pratiques, grâce auxquelles il pourra remplir ses fonctions judiciaires. Par cela même il a, en dehors de ces fonctions, une profession principale, ou une fortune acquise par son activité antérieure : la fonction de juge temporaire n'est pour lui qu*un honneur supplémentaire qu'il pourra, au terme de sa charge, abondonner sans aucun dommage. Les conseils de prud'hommes sont élus d'après les traditions et des principes analogues, mais ici l'institution paraît tendre à se fausser, les luttes politiques s'étant mêlées souvent à ces élections, et des mandats impératifs ayant été donnés aux prud'hommes ouvriers par leurs électeurs '•

* Ci-dessos, p. 320.

* Sénatos-consolte du 16 thermidor an X, art. 8.

s Voyez sur ce point le blâme contenu dans Texposi des motifs de la proposition de loi snr la faeolté du mandat impératif dans Tezercice des fonctions lé-

Dfens la grande démocratie des États-Unis, l'élection des jages 8*66tlargement|répandne. Il s'agit ici, non des cours fédérales dont les membres, nons l'avons va, sont nommés par le Président, mais des tribnnanx des États particuliers' . Les colonies, qui avaient formé la Nouvelle-Angleterre, présentaient en ce sens d'anciens précédents *. Cependant, lorsque se fonda le gouvernement fédértiif, généralement dans divers États les juges étaient nommés par les gouverneurs et investis à vie de leur fonction. Peu à peu, de 1S12 à 1860, par un mouvement nouveau d'opinion, l'élection à tempfl des juges s'introduisit progressivement, dans des combioaisone d'ailleurs très variées. € Graduellement^ dit M. Busbnell Hart, le principe de Télection populaire s'est répandu, si bien que maintenant (1903) dans 32 États les juges sont élus parle peuple ; dans 5 ils le sont par la législature, et dans 8 seulement ils sont nommés par le gQuverneur )». Au dire des meilleurs observateurs, le résultat n'a pas été satisfaisant '. L'un des derniers et des plus compétents, M. Bryce, s'exprime en ces termes : « Un seul des trois phénomènes que j'ai décrits — élections populaires, courte dorée des fonctions et faibles salaires — serait suffisant pour abaisser le caractère de la magistrature. Les élections populaires remettent les choix aux mains des partis politiques, c'est-à-dire aux mains des groupes qui tiennent les fils et qui sont disposés à user de toutes les charges comme de moyens pour récompenser kâ services politiques, et à placer leurs partisans reconnaissants dans les postes qui peuvent avoir une importance politique. La courte durée des fonctions force le juge à ne point être oublieux et à se maintenir en bons termes avec ceux qui l'ont fait ce qu'il est, et qui tiennent son sort entre leurs mains. C'est introduire la timidité, décourager Tindépendance... On ne sera pas surpris d'apprendre que, dans beaucoup d'États américains, les juges de 1 Etat sont des hommes de capacité médiocre et de peu d'instruction, inférieurs, et souvent très inférieurs, aux meilleurs des avor

gisUtiTes présentée par MM. ChaaTÎère, Baadin, Vaillant, Walter, députés (Chambre, session de 1894, n» 1028) : o On se souvient... de juges prud'hommes acceptant le mandat de juger non pas suivant les règles de la prud*homie, mais suivant les volontés de leurs commettants... Le mandat impératif pour un juge ne peut être que rengagement de se conformer à la loi qu*i] est chargé d*appliquer; mais à quoi bon l'engagement public? Si lui, juge, viole la loi, n'est-il pas de recours contre lui? Si l'on veut modifier la décision du juge, qu'on modifie la légblation ».

< Bryce, American Commonwealth^ t. II, ch. lxui.

* Ci-dessus, p. 361.

** Lieber, On civil liberty and self govemment, Pbiladelpbia, 18^ : « As to eleetion of the judges by the people themseives, it is founded on a radical error ».

cats qui plaident deyant enx' y>. Cependant ce sjstème n'a pas produit anx États-Unis, saivant M. Bryce, tout le mal qu'on pouvait en attendre ; il en donne trois motiifs dont l'un se trouve dans le respect profond et presque instinctif des Anglo-Sazons pour la loi et pour les cours de justice, les deux autres ayant un intérêt tout particulier dans notre question. Pour lui^ en e£Pet, la valear et la dignité des tribunaux composés de juges élus seraient, dans une certaine mesure, maintenues, d'un côté par Tinâuence d'un barreau très remarquable, d'autre part et surtout par l'exemple des cours fédérales composées, elles, de magistrats nommés à vie par le pouvoir exécutif.

Le système de Télection à temps des juges fonctionne aussi dans la Suisse contemporaine. Les membres du tribunal fédéral sont élus par TAssemblée fédérale, et les autorités judiciaires des divers cantons sont aussi très souvent élues à temps, d'après des modes d'ailleurs très variés. Celui qui parait dominer c^est l'élection par le Corps législatif (grand Conseil), soit pour le tribunal cantonal (juridiction supérieure du canton), soit même pour les tribunaux de district ; on trouve aussi fréquemment l'élection populaire, surtout pour les tribunaux de district et pour les juges de paix. Maia des jurisconsultes suisses des plus compétents, et admirateurs en général de leurs institutions nationales^, ont porté sur ce système un jugement des plus sévères.

L'inamovibilité des juges est commandée, nous Ta vous dit, parle principe de la séparation des trois pouvoirs, et acceptée également^ quoique pour d'autres raisons, par ceux qui font rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif. Elle s'adapte soit à la nomination des juges par le pouvoir exécutif, soit à leur élection par le peuple; dans oedernier cas seulement,le3 pou voirsétant conférés à temps,c'est àleur duréeque l'inamovibilité se trouvera restreinte par laforœdes choses. C'estainsi qu'elle aété proclamée par laloi du 16 août 1790 *,

i Bryce, American Commonwealth^ t. J*, p. 485, tradact. française, t II, p. 190.' > Riittiman, op. cit.^ § 312, t. I, p. 374 : « On part de celte idée qa*on Q*a pas à craindre un abas de leur autorité de la part des juges élus par le peuple, pour une courte durée. Cette idée, qui repose sur une fausse conception des fonctions déjuge, sera repoussée par tous ceux qui considèrent cette institution comme une lamentable erreur de l'esprit démocratique... C'est en Suisse qu*uae majorité victorieuse, lors du renourellement d'un tribunal cantonal supérieur, a eu seulement en vue un procès criminel détermioé ». Cependant Tidée que les juges doivent être investis à vie de leurs fonctions paraît gagner du terrain ; vojei Kloti, Die Proportionalwahl^ p. 235 : « Das Richteramt soll ein Lebenaberuf sein ».

s Tit. II, art. 3 :« Les officiers chargés des fonctions du ministère public seront nommés à vie par le roi et ne pourront, ainsi qne les juges, être destitués que pour forfaiture dûment jugée par les juges compétents ».

parla Constîtation de 1791 et par celle de Tan III». Llnamo- TÎbîlitë produisait alors deux effets : elle protégeait le magistrat contre le pouvoir exécutifqui ne pouvait pas ledestîtuer, pas plus qu'il ne l'avait nommé; elle le protégeait contre ses électeurs, qui ne pouvaient pas non plus lui retirer ses pouvoirs. Avec la Constitution de Tan VIII Tinamovibilité fut encore proclamée, le premier Consul recevant le droit de nommer les magistrats autres que les membres de la Cour de cassation et les juges de paix < sans pouvoir les révoquer^ >. Mais, comme les juges devaient être pris par lui sur la liste de confiance nationale, l'article 68 de la Constitution en tirait logiquement cette conséquence : « Les juges, antres que les juges de paix, conserveront leurs fonctions toute leur vie, à moins qu'ils ne soient condamnés pour crime de forfaiture ou qu'ils ne soient pas maintenus sur les listes d^iUgiblés >. Ces listes devaient être révisées tous les trois ans (art. 11- 12). Il j avait donc là une sorte de révocation indirecte possible de la part des électeurs. Mais cette atteinte à ^inamovibilité disparut avec le système factice des Hstes d'éligibles, à partir du Consulat à vie et ne reçut jamais d'application. Le premier Empire en prit prétexte cependant pour suspendre et même supprimer en fait Tinamovibilité. Un sénatus-consulte dn 12 octobre 1807 déclara que, l'article 68 de la Constitution de Tan VIII ne s'étant pas exécuté, il était nécessaire de le remplacer, soit pour le passé, soit pour l'avenir, par des garanties équivalentes'. Pour le passé, c'est-à-dire quant aux juges antérieurement nommés, une Com* misâon était instituée pour procéder € à l'examen de ceux qui se seraient signalés par leur incapacité, leur inconduite et des déportements dérogeant à la dignité de leurs fonctions ï), l'Empereur se réservant « de prononcer définitivement sur le maintien ou sur la révocation des juges désignés dans le rapport de la Commission 3>. Pour l'avenir il était décidé (art. 1) « que les provisions, qui instituent les juges à vie, ne seront délivrées qu'après

^ Constitatiaa de 1791, lit. 111, eh. t, art. 2 : « Ds ne pourroDt être ni destitaés que pour forfaiture dûment jagée, ni suspendus que par accusation admise 0. Constilution de Van III, art. 206 (identique). — C'est une très fausse termiaologie que contenait un amendement, momentanément adopté par la Chambre des députés le 10 juin 1882, ainsi conçu : « L'inamovibilité est supprimée. Les juges sont élus ». L'inamovibilité n'implique point nécessairement que les pouvoirs sont conférés à vie, et elle est parfaitement compatible avec le système électif.

> Ci-dessus, p. 456.

' « n Importe de suppléer pour le passé à cette prévoyance de la loi, et pour l'avenir il est nécessaire qu'avant d'instituer les juges d'une manière irrévocable, la justice de Sa Majesté soit parfaitement éclairée sur leurs talents, leur savoir et leur moralité ».

cinq ans d'exercioe de leurs fonctions, si, à l'expiration de ce délai, Sa Majesté reconnaît qu'ils méritent d'être maintenus dans leurs places s>. En fait ces provisions à vie ne furent pas délivrées, comme le prouve l'article 51 de l'Acte additionnel. Cette dernière disposition consacrait, d'ailleurs, l'inamovibilité immédiate et définitive au profit des magistrats. La Charte de 1814 avait déjà donné l'exemple et proclamé l'inamovibilité dans son. article 58 : « Les juges nommés par le roi sont inamovibles >. Mais on entendit ce texte en ce sens qu'il protégeait ceux-là seulement qui tenaient leur nomination du roi, et non ceux qui avaient été nommés par l'Empire. Inscrit dans la Charte revisée de 1830 (art. 49, 50) et dans la Constitution de 1848 (art. 87), le principe de Tinamovibilité ne fut pas formellement inséré dans la Constitution de 1852, bien qu'il soit exprimé dans la proclamation au peuple français qui lui sert de préambule ; il reparut dans la Constitution du 21 mai 1870 (art. 15). Il n'a pas été inséré dans nos lois constitutionnelles de 1875. Il est resté pourtant , après le vote de ces lois, un principe supérieur de notre droit public, comme le respect des droits individuels dont il sera parlé plus loin, soit qu'on veuille admettre que ces principes, enracinés par une longue coutume, dominent notre droit sans avoir besoin de recevoir une expression législative, soit que l'on considère qne les dispositions des dernières Constitutions qui les avaient consacrés ont conservé force de loi, tout en perdant leur valeur constitutionnelle^. Dans tous les cas, il n'avait plus que la force d'une loi ordinaire, pouvant être abrogé ou modifié par une loi nouvelle. Aussi rinamovibilité a-t-elle été provisoirement suspendue, dans des limites et à des conditions déterminées par la loi du 30 août 1883 (art. 11 et 12). L'inamovibilité, d'ailleurs, ne couvre point dans notre législation le personnel entier de la magistrature i pour des raisons diverses, dans Tjexamen desquelles je ne puis entrer ici, elle n*a été étendue, ni aux magistrats qui retnplissent les fonctions du ministère public, ni aux juges de paix, ni aux juges de ^Algérie et des colonies, ni même en réalité aux membres des Conseils de prud'hommes '.

Enfin l'inamovibilité, lorsqu'elle existe, n'est pas absolue. Une

* « L*Empereor nomme tons les juges. Us sont inamovibles et à Tie dès Tinstant de leur nomination... Les juges actaels nommés par TEmperear, ans termes du sénatns-consulte du 12 octobre 1807, et qu'il jugera convenable de coasarTer, recevront des provisions à vie avant le 13 janvier prochain ».

* C'est en partant d'une conception semblable que la Constitution dn 21 mai 1870 s'exprimait ainsi : « L'inamovibilité des juges est maintenue ».

s Qarsonnet, TraUé de prooédure eiviU, 2* édit., §§ 116, 155, 163, 166, 185.

première restriction a tonjonrs été admise chez nous, inscrite dans les lois de la Bévolntion contre les juges élus, comme elle était inscrite dans les lois de l'ancien régime contre les magistrats qnafli* propriétaires de lenrs charges : lorsque le manquement dn juge à ses fonctions est assez grave pour constituer le crime de forfai*ture (anjonrdTiuî prévu par de nombreux articles du Code Pénal, art. 121 et suiv., 166 et suiv.), la condamnation prononcée de ce chef entraîne nécessairement la déchéance du magistrat. Mais il y a plus- Alors même qu'il ne commet aucun crime ou délit professionnel, il est inadmissible qu'xm magistrat se mette impunément en rébellion ouverte, en opposition active contre la Constitution et le gouvernement politique de son pays. Les Anglais, nous l'avons vu, ont remis au pouvoir législatif le droit de requérir la destitution des magistrats en vue de ces hypothèses extrêmes ^ En France, c'est au pouvoir exécutif que la loi a remis le soin de poursuivre les auteurs de pareils actes. Tous les magistrats sont placés aous la surveillance du garde des Sceaux, qui peut .toujours les réprimander et les mander pour recevoir leurs explications*. Mais par voie de peines disciplinaires, pour ses manquements professionnels auxquels la loi assimile certains actes politiques, le magistrat ne peut être frappé de censure, de suspension ou de déchéance que par la Cour de cassation statuant comme Conseil supérieur de la magistrature, toutes Chambres réunies'; il ne peut être non plus déplacé contre son gré que par une décision de la Cour de cassation statuant comme Conseil supérieur de la magistrature, et dans les mêmes formes. Quant aux arrêts ou jugements qu'ils rendent, les juges sont en général irresponsables conformément aux principes précédemment développés* ; il en est ainsi alors même que des voies de recours régulièrement ouvertes et intentées auraient amené la réformation ou la cassation de leurs sentences. Cette règle disparaît seulement au profit des parties dans un petit nombre d'hypothèses, spécialement lorsqu'ellespeuvent démontrer chez le juge xm dol ou une faute très grave. Le Code de Procédure civile (art. 505 et suiv.) leur ouvre alors la voie de la prise à partie'.

Le choix des juges professionnels, la durée de leurs fonctions,

* Cî-des8us, p. 3S5 .

* Loi du SO août 1883, art. 16.

< Loi da 90 août 1883, art. 13-15. ^ Ci-dessoB, p. 382 et s.

* Qoant à la responsabilité des juges, voyez mes observations à T Académie des sciences morales et politiques, Séances et travaux de V Académie des sciêneet morales et politiques, séances des 11 et 28 janvier et du 11 février 1905.

462 lA LIBERTÉ MODERNE.

leur inamovibilité, suscitent, on le voit, de nombreuses difficultés théoriques on pratiques. Elles sont sensiblement atténuées, presque supprimées par Tinstitution du jury : car, s'il faut nécessairement des magistrats pour présider et diriger les jurés et pour appliquer la loi d'après les verdicts que ceux-ci ont rendus, leur pouvoir propre disparaît complètement, et, leur nombre pouvant alors être notablement réduit, les choix dans tous les systèmes deviennent plus faciles et meilleurs. C'est ce qu'avait très bien vu Montesquieu, et c'est ce qui lui faisait dire que, par là^ le pouvoir judiciaire devenait presque nul'. Siéyès, de son côté, écrivait en 1789 : a: 11 y a sûrement de l'erreur à attribuer au seul pouvoir delà Constitution tout ce qu'il y a de bien en Angleterre. U y a évidemment telle loi qui vaut mieux que la Constitution ellemême. Je veux parler du jugement par jurés^ le véritable garant de la liberté individuelle dans tous les pays du monde où on aspirera à être libre. Cette méthode de rendre la justice est la seule qui mette à l'abri des abus du pouvoir judiciaire^ si fréquents et si redoutables partout où Ton n'est pas jugé par ses pairs. Avec elle il ne s'agit plus pour être libre que de se précautionner contre les ordres illégaux qui pourraient émaner du pouvoir ministériel ' ». Enfin un des auteurs suisses contemporains, dont j'ai cité plus haut les paroles sévères sur les juges élus de son pays, voit le remède à ces abus dans une large extension du jury en matière civile et répressive'.

Ce n'est pas que le jury, comme on le dit parfois, fournisse une application du gouvernement direct en matière judiciaire : pour que celui-ci existât, il faudrait que le litige fût soumis au corps entier des citoyens. Alors même qu'on admettrait pratiquement que la nation, en instituant le jury, a délégué ses pouvoirs à quelques citoyens désignés par le sort, on rentrerait en plein dans le, gouvernement représentatif. Mais ce n'est pas même cela. Les jurés, comme les juges, tiennent leur fonction de la loi ; seulement oelle-ci ne donne au juré qualité que pour prononcer dans une seule affaire; une fois qu'il a rendu sa déclaration, sa mission et son pouvoir prennent fin. Le mode de désignation des jurés est aussi tout particulier. La loi charge certains fonctionnaires de

< Ci-dessus, p. 438, note 1.

« Qu'est-ce que le Tiers-État ? pp. 100. 101.

« Rûttiman, op. cit., § 312, t. I, p. 376 : « L'exlension du jury à toutes les affaires dviles ou criminelles importantes rend possible de suffire à tout dans la Confédération et dans les Cantons avec un petit nombre de Juf^es qui alors pourraient être convea iblement rétribués et mis dans une condition tout à fait indépendante ».

drefiser des listes de personnes, présentant les qualités qu'elle requiert, et c'est sur ces listes qu'an moyen du tirage au sort ou par le choix des parties, ou par la combinaison du tirage an sort et de la récusation des parties, on obtient les noms des jurés qui doivent siéger dans la cause. Ce qui fait rexcellence des jurés, c'est qu'ils sont les juges les plus indépendants qu'on puisse imaginer. Juges d'un jour ou dune heure, remplissant une charge et ne briguant point un honneur, ils n'ont rien à craindre et rien à espérer, ni du pouvoir exécutif, ni du peuple. Simples citoyens qm, dès demain, dès aujourd'hui, vont rentrer dans le rang, iis sentiront Tivement la force du droit individuel, et, mieux encore que le serment qu'ils prêtent et qui leur a donné leur nom, ce sentiment fera d'eux des fidèles interprètes de la justice.

Aussi l'institution des jurés s'est-elle spontanément développée et établie dans des milieux fort divers. Elle fonctionna à Rome, depuis une hante antiquité {judew unusj arhiter^ reeuperatores) , pour les procès civils et servit pour les procès criminels sous le régime des gucutianes perpetuœ. Elle s'est développée en Anglet^re, en matière civile et en matière répressive, avec des formes nouvelles et originales ' ; de là elle s'est répandue sur le monde civilisé, mais seulement pour l'administration de la justice crimineUe. Le jury, en e£Pet, à côté de ses avantages incontestables, présente des côtés faibles. En premier lieu, il impose aux citoyens qui en font le service une charge qui peut devenir très lourde, si l'on étend trop largement ses applications, et qui pourrait alors entrainer le discrédit de l'institution elle-même. D'autre part, les jurés, très capables de résoudre les questions de fait d'après les données de la raison, lorsque le système de preuves suivi n'a rien d'artificiel ou de restrictif, sont au contraire naturellement incapables de résoudre les questions de droit, dont la solution exige des connaissances techniques et une éducation particulière. Par svite, l'intervention des jurés s'est naturellement restreinte aux procès criminels, parce que là la distinction du fait et du droit est assez facile à opérer, le plus souvent la connaissance du fait appartenant aux jurés et celle du droit étant réservée aux magistrats; là aussi, la plupart des systèmes modernes de procédure criminelle ont introduit la théorie des preuves morales, c'est-à-dire celle qui s'en rapporte en définitive à la conscience et à l'intime conviction

1 Branoer, Die EnUtehung det Sehwurgerichte ; ^ Esmeia, Histoire de la fi'océdure criminelle en France^ p. 317 et saiv.

464 la' liberté MODBRNE.

da juge^ Sans doate, lee jnrés seront inévitablement amènes à résoudre parfois de véritables questions de droit, et le plus souvent ils prendront en considération les conséquences possibles de leur verdict quant à la peine : on peut craindre, par conséquent, qu'ils ne déforment en partie la loi pénale dans son application. Mais oet inconvénient estcompensé, en partie également, par lacertitude que, si de semblables déviations se produisent, elles tendront presque inévitablement à humaniser la loi, à la mettre en harmonie avec la conscience populaire. Le jurj ne cesserait d'être le meilleur instrument de répression que si on le faisait fonctionner dans un milieu social troublé et décomposé ; car on ne peut pas attendre la même fermeté d'âme des simples citoyens que des magistrats. En matière civile, au contraire, le jury est naturellement déplacé, car là il est presque impossible, dans la plupart des cad, de séparer la question de droit et la question de fait qui sont le plus souvent étroitement unies : que l'on songe, par exemple, à Tinterprétation d'un contrat, ou même de tout acte écrit. En outre, il n'est pas de législation moderne qui ne contienne en matière civile un système de preuves UgaUs^ en ce sens tout au moins que certc^ns modes de preuve seront seuls admis dans tel ou tel cas déterminé '. Ce départ, d'où résulte l'application du jury aux seuls procès criminels, notre première Assemblée Constituante le fit avec un sens très sûr, après uù long et mémorable débat qui, comme tant d'autres de la même époque, paraît avoir épuisé la question'. La solution qu'elle admit est restée chez nous définitive, et sur oe point les autres nations européennes, qui, depuis lors, ont adopté l'institution du jury, ont suivi notre exemple en ne l'introduisant que dans le jugement des procès criminels. Le jury, au civil, n'a pu réussir que dans des milieux très particuliers et grâce à des circonstances exceptionnelles. Il a pu donner de brillants résultats dans la Bome antique, parce que les jurés étaient presque exclusivement fournis par une véritable aristocratie, plaideuse et procédurière, dont les membres recevaient, au moins par la pratique,

* Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France^ pp. 226 et sût. ; 433 et suiy.

s TroQchet, dans la séaace da 29 aTiil 1790 . « (Ce plan) est inadmissible par cela seul qu*il propose de ne créer des jurés que pour le jugement da fait séparé da droit, distinction impraticable d'après la nature des affaires civiles en France et le principe fondameotal de notre jurisprudence qai n'admet qoe la preuve par écrit au-dessus de 100 livres ».

s Séaoces des 6-8 avril, 28-30 avril 1790. Cependant la question du jury civil revint devant la Convention lorsqu'elle discata, d*abord la Constitution de 1793, puis celle de Tan IH ; mais la solution resta la même et le débat ne fut pas très vif.

ane instruction juridique des plus sérieuses. En Angleterre, TinsdtatioD fonctionne utilement depuis des siècles, mais oela tient surtout à la haute autorité morale qu*exereent les juges anglais SUT les jurés qu'ils dirigent^ et celle-oi procède elle-même à la fois de la valeur propre à ces magistrats et du respect pour la loi qu'on trouve au fond de Tesprit anglai^. Les magistrats dictent ainsi efficacement aux jurés les règles de droit qu'ils doivent appli- <iaer; ils les maintiennent en particulier dans les limites tracées parnn véritable système de preuves légales ^ D'ailleurs, les Anglais, à un autre point de vue, ont payé assez cher l'admission da jury dans les affitires civiles. C'est une des causes qui ont maintenu et développé un système subtil et compliqué de propositions et de répliques entre le demandeur et le défendeur, qui a pour résultat de ramener à des questions simples {issues) le litige à décider. D'autre part, le système réduit la plupart des demandes intentées, même pour les actions réelles, à des questions de dommages -intérêts, sur lesquelles les jurés sont plus aptes à décider. Malgré tout, cette institution décline visiblement de nos jours : c Même en Angleterre, le jury civil est en pleine décadence ; il est, en effet, devenu purement facultatif devant la Haute- Oonr de Londres et devant les Cours de Comté ; ces juridictions ne jngent avec assistance du jury qu*autant qu'une des parties le deoiande. Quant à la Cour d'appel, elle siège toujours sans jury * B.

En Angleterre^ tout litige sur l'application de la loi et du droit

' H est bien ^rai que le droit anglais admet en principe tout mode de preuve; nuifs à quelles conditions un écrit ou des témoignages feront-ils preuve sur tel OQ tel point? Cela est déterminé par des règles de droit précises et minutieuses. U théorie de la preuve ou évidence est fort subtile en droit anglais. Voici ce <[Qe dit M. L. O. Pike dans son ouvrage souvent cité A Oonstitutianal His- ^ory ofthe House of Lords, p. 388 : « Le jury dont la principale qualification àinsles temps anciens était qu'il devait être instruit des taits avant de siéger 'iaos la Cour, qu*U devait être composé de voisins connaissant les affaires du voisinage, est conçu maintenant comme statuant sur des eonclnsions sans ascane partialité ni préjugés d'après des preuves qui ne sont admises que confort nément à des règles légales et strictes ». — Sidney Low, op, oit., p. 214 (Fantcar fait une comparaison entre le juré et l'électeur) : « Les jurés daas les triiKinaax, comme Maine en fait la remarque, sont strictement contrôlés et guidés; Il sont assistés, pour arriver à une conclusion précise sur les faits qui leur lont soumis, par un système de procédés [eontrivances) et de règles qui ont au pins haut degré an caractère travaillé et technique ».

* M. Qiaason, Lajtuiioe en Angleterre et en France, dans la Revue du i^ public et de la science politiqite, janvier-février 18^, p. 64 ; -* Cf. de ^ranqueviUe, Le système judiciaire de la Grande-Bretagne, t. I, Orgi^nisa- ^ûm judiciaire.

rentre dans Tadministration de la justice, qui conserve ainsi tonte son unité. Sans doute, il existe des tribnnaux d^exception, en ce sens que certains d'entre enx ont une compétence limitée à des causes déterminées. Mais toutes les fois qu^une loi ou une règle de droit peut donner lieu à un litige, toutes les fois qu'une action est ouverte, celle-ci est portée devant les cours de justice, et dans les mêmes conditions, qu'il s'agisse d'apprécier l'acte d'un fonctionnaire ou un rapport de droit entre deux particuliers. Les Anglais n'ont pas craint de laisser la justice statuer, en ce qui concerne les actes de l'administration publique, dans la mesure où celle-ci est limitée et commandée par des règles légales et juridiques. Ils ont pourtant efficacement protégé l'État et les droits de rÉtat contre les attaques des particuliers. Le système assez complexe du droit anglais peut se ramener à deux propositions :

V Aucune action, en principe, n'est ouverte contre l'État ; car rÉtat juridiquement se confond avec la Couronne, et le monarque* ne peut être actionné devant aucune cour de justice *. Cependant si la Couronne se trouve détenir illégalement, injustement, la propriété d'un particulier ; si elle viole ou n'accomplit pas un contrat passé en son nom avec un particulier, celui-ci a une voie de recoursgracieuse : il peut présenter au monarque une requête appelée pétition of right. Alors « le roi, étant informé par le principal secrétaire d'État pour Tintérieur qu'un de ses sujets allègue contre lui une cause d'action et présente use pétition à cet effet, ordonne que la pétition soit endossée du jlat jusj a que droit soit fait i>, et le litige pour le surplus suit son cours ordinaire, comme entre sujet et sujet î>. Mais cette voie de droit ne peut point être employée à raison d'un délit ou quasi-délit (tor or torong) commis par la Couronne ou par des serviteurs agissant pour son compte '. On applique alors la maxime : « Le roi ne peut mal faire' ]>. L'État n est pas engagé de ce chef.

2* Les fonctionnaires ou serviteurs de la Couronne {servanJU of the Croum), quels qu'ils soient, sont personnellement irresponsables de leurs actes légaux ; ainsi, ils ne peuvent être poursuivis personnellement lorsqu'ils ont contracté régulièrement au nom de l*État^. Mais, au contraire, ils sont, en principe, personnellement responsables* de leurs actes illégaux et peuvent être de ce chef poursuivis à fins pénales ou civiles devant les Cours de justice, qui

1 CMessas, p. 121.

* Anson, Law and oustom^ t. H, p. 452. s Ibidem, t. Il, p. 453; ci-dessus, p. 122. « Ibidem, t. II, p. 453.

seront juges de la légalité de l'acte reproché. Ce principe comporte très peu d'exceptions. Qnelqnes-unes, se rapportant à des fonctionnaires inférieurs, ont été précédemment indiqaées '; quelques fonctionnaires supérieurs sont aussi exemptés de cette responsabilité judiciaire. Tels sont les juges, qui sont absolument irresponeables de leurs sentences; il n'existe pas. en Angleterre, de voie de droit semblableà notre prise à partie*. Tellessont encore las autorités militaires dans leurs rapports avec leurs subordonnés; telle Lord -lieutenant d'Irlande'. Enfin la jurisprudence anglaise admet même que le particulier peut avoir une action contre un fonctionnaire pour forcer celui-ci à accomplir un devoir de sa charge^ mais à la condition qu'une règle expresse de droit, légale ou coutnmière, l'oblige envers le public et non pas seulement envers la Couronne*.

Un système semblable, plus absolu encore, car il ne comprenait pas les distinctions multiples de la jurisprudence anglaise, trouva quelques partisans dans notre première Assemblée Constituante, lorsqu'elle refondit en entier l'ordre judiciaire', et Burke, dans ses Réfleaions sur la Révolution de France, blâmait fort l'Assemblée de ne pas lavoir adopté*. Elle Técarta presque à Tnna-

* Ci-dessus, p. 123, note 1. Cf. Lavnaude, R^tvue pénitentiaire^ juin 1906. 3 AnsoQ, Law and custom, t. Il, p. 454.

< Ibidem, t. II, p. 352 et soW., 454-455.

^ Ibidem, t. II, p. 455; p. 457 : The question to be determined mast always be, irhether the serrant of the Crown bas a duty cast upon him to the publia as Yett is to the Crown either by statute or at common law. If so, be may be compelled by mandamue to discharge it. — If not, be is responaible only to the Crown and to Parliament ••.

* Ghabrood, dans la séance du 90 mars 1790 (Arohives pari,, 1" série, t. II. p. 450) : • Les officiers municipaux et les corps administratifs... doivent avoir le droit de répondre aux demandes des citoyens que Ton appelle la juridiction gracieuse; jusque-là il n'est pas nécessaire de créer des tribunaux, mais aussitôt qu^nn <Ufférend survient entre des particuliers, aussitôt qu'une opposition est formée, voilà un litige dont les administrateurs ne doivent pas connaître, parce qu*ils ne sont pas juges ; et, s'il n'y a aucun motif d*en ravir la connaissance aux tribunaux ordinaires, il ne faut pas créer inutilement d'autres tribunaux. Dirait-on que les tribunaux ordinaires pourraient s'ériger en censeurs de l'administration et la contrarier? Je pense qu'ils seraient assujettis à se conformer aux décisions de l'ordonnance générale, et que, s*ils s'en écartaient, on aunut, pour les rappeler à leur devoir, les mêmes moyens qui les forceront à se conformer aux lois ». — A la séance du 16 août 1791 [AtehivetparUm., l^* série, t. XXIX, p. 462), Durand de Maillane demande qu'on décrète expressément « qu'il est toi^ours loisible de réclamer contre les corps administratifs, contre la nation eUe-méme, l'exécution de la loi devant les tribunaux ». Voyez sur ces deux passages M. Dugult (op. cit., p. 106 et 111), qui, le premier, je crois, les a signalés.

• Édition Paris, 1829^ p. 379 : « Il est curieux d'observer les soins que l'on a piis pour soustraire les corps administratifs à la juridiction de ces nouveaux

nimité et proclama un principe tont opposé, qui est entré dans noire droit public : la séparation de Vautorité administrative et de r autorité judiciaire.

Elle Tinscrivit dans le décret fondamental du 16 août 1790 (tit. II, art. 13) : <i: Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les jnges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps' administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions ]>. Il a été énoncé dans les termes non moins formels par le décret du 16 fructidor an III'. Ces textes très clairs interdisent <l non seulement Tintervention spontanée des juges dans les affiiires administratives, mais encore leur intervention purement juridictionnelle provoquée par des réclamations contentieuses' :»•

Les hommes qui ont établi ce système étaient incontestablement poussés par des considérations qui tenaient au milieu et au moment. Ils avaient présente à Tesprit Taction des anciens parlements qui, participant aux droits de police et d'administration, avaient si souvent gêné l'administration royale, en intentant des poursuites contre ses fonctionnaires. Ils sentaient plus encore que Tadministration nouvelle ne pourrait accomplir la tâche difficile que la Révolution lui confiait, si elle était sans cesse harcelée, paralysée parfois, par les poursuites qu'intenteraient contre elle devant les tribunaux judiciaires les partisans des anciennes idées

tribunanz; c'est-à-dire que les personnes, qoi deyraient le plus dtre sous Tempire de la loi, sont celles que Ton soustrait le plus complètement k son pouvoir. Les hommes qui ont quelque rapport avec le maniement des deniers publics sont ceux qui devraient éti?e le plus strictement retenus dans leur devoir. On aurait présumé, si votre intention réelle n'eût pas été de faire de ces corps administratifs des États souverains indépendants, que vous auriez placé au rang des choses les plus dignes de vos soins rétablissement d*un tribunal resr peciable, semblable à ce qu'étaient vos parlements, ou tel que notre Bano du roi, où ressortissent tous les officiers publics, soit pour obtenir protection quand ils agissent d'après la loi, soit pour en éprouver la rigueur s'ils s'en écartent».

t « La Convention nationale, après avoir entendu son Comité des finances, déclare qu'elle annule toutes procédures et jugements intervenus dans les tribunaux judiciaires, contre les membres des corps administratifs et comités de surveillance, sur réclamation d'objets saisis, de taxes révolutionnaires et d'autres actes d'administration émanés desdites autorités pour exécution des lois et arrêtés des représentants du peuple en mission, ou sur répétition des sommes et effets versés au Trésor. — Défenses itératives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'Us soient, aux peines de droit, sauf aux réclamants à se pourvoir devant le Comité des finances, pour leur être fait droit, s'il y a lieu, en exécution des lois ».

* M. Laferrière, Traité de la juridiction administrtuive et dee reoours o<mtenHeux, 2« édit, t. I p. 12.

et des anciennes institntions. Même dans nn temps calme, le rôle d'nne administration, ainsi exposée, serait fort difficile dans nn pays où les tètes sont sçuvent légères et où Tacoès de la justice est largement ouvert à tons'. Le régime snivi en Angleterre est singnlièrement tempéré, non seulement par le sérieux du caractère national, mais aussi et surtout par la cherté incontestable de la justice en ce pays ; pour intenter et poursuivre une de ces actions devant une Cour de justice anglaise, il faut déposer des sommes coDsidérables. Le système français a donc pour lui des considérations pratiques très graves ; ce qui le montre bien, c'est que des principes analogues se sont introduits et s'appliquent aujourd'hui dans presque toute l'Europe continentale^. Mais les constituants de 1789, qui l'établirent chez nous, prétendaient de plus qu*il était en parfaite harmonie avec le principe de la séparation des pouvoirs, et même avec la théorie des trois pouvoirs. Ils tenaient, en effet, que le pouvoir judiciaire ne comprenait, outre Tapplication du droit criminel, qoe la juridiction civile proprement dite, c'est-àdire le jugement des litiges qu'ont entre eux les particuliers quant à lenrs intérêts privés ; Tadministration publique, au contraire, active ou contentieuse, rentrait nécessairement dans le pouvoir exécutif, a: Il faut, disait Duport le 29 mars 1790, distinguer denx sortes de lois, les lois politiques et les lois civiles ; les pre* mièrcs embrassent les relations des individus avec la société, ou celles des diverses institutions politiques entre elles : les secondes déterminent les relations particulières d'individu à individu. C'est ponr appliquer ces dernières lois que les juges sont spécialement et nniquement institués. A l'égard des lois politiques, jamais l'exécution ne peut en être confiée à des juges sans que la liberté publique et particulière soit en péril... Ainsi donc, soit que Ton considère tons les rapports qu'elle peut avoir avec la liberté, soit que l'on ne veuille y voir ique l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il faut interdire toute fonction publique aux juges ; ils doivent être chargés simplement de décider les différends qui

* Demeuniers, dans la séance du 16 août 1791 {Archives parlem., 1'* série, t XXIX, p. 462) : « Tons les citoyens iraient porter plainte aux tribunaux contre la non-exécution d'un règlement d'administration. Alors on saisirait les tribuaaax de la connaissance d'affaires que tous leur avez ôtée expressément ». — C'est l'idée qu'exprimait en 1842 le premier Président de la Cour des Comptes dans on discours solennel (Moniteur du 19 avril 1842) : « Nous sommes pénétrés autant que qui ce soit de cette ? érité, qu'il n'y aurait plus d'administration possible le jour où un tribunal pourrait traduire Tadministration à sa barre dans la personne ou dans les arrêtés de ses agents i».

^ Voyez sur ce point le Traité de la Juridiction administrative de H. Laferrièro, 2« édit., t. I, Ut. I, ch. ii, p. 26-85.

470 LA LIBERTÉ MODERNB.

s'établisBent entre les citoyens ' "». Telle paraît bien avoir été la pensée du maître qni les inspirait, c'est-à-dire de Montesquieu. Celui-ci commence, en e£Pet, par appelej: le pouvoir judiciaire la puissance exécutrice des clioses gui dépendent du droit civil j et il déclare que par elle le prince ou le magistrat punit les crimes ou ju^e les différends des particuliers^^ et dans toute la suite du chapitre, parlant de la puissance déjuger, il ne se réfère jamais qu'à la justice civile et criminelle. Certains auteurs modernes, tout en conservant cette idée, l'ont sensiblement modifiée cependant : ils font du contentieux administratif une sorte de zone mixte entre l'administration proprement dite et la justice. « Entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, dit M. Laferrière, il 7 a une mission mixte à remplir, celle qui consiste à prononcer sur les contestations administratives. Cette mission est mixte à un double point de vue : d'abord, parce que l'administrateur, par la nature même de ses fonctions, est obligé d'exercer dans beaucoup de cas une sorte d'arbitrage de fait et de droit, sans lequel son action risquerait d'être paralysée par toutes les oppositions qu'elle rencontre ; d'où il suit que le fait d'administrer implique forcément le droit de décider ; — en second lieu, parce que le droit de décision inhérent à la fonction administrative et la forée executive qui y est attachée ne doivent pas, en bonne justice, s'imposer aux citoyens sans que ceuxci puissent les contester devant une autorité plas désintéressée, plus accessible à des débats juridiques contradictoires ' i>. Le savant auteur expose ensuite pour quelles raisons dans notre pays cette zone mixte a été attribuée, non pas à la justice, mais à l'administration^. Il me parait qu'il y a là une vue très fine et assez exacte. Mais il me parait également ressortir des faits que, depuis la Révolution, nos lois, tout en restant fidèles au principe proclamé par elles, ont suivi en cette matière une évolution notable, qui se manifeste également dans la jurisprudence. Le contentieux administratif est bien resté, pour la plus grande partie, hors du domaine des tribunaux judiciaires ; mais il a tendu constamment à s'organiser

< Principes et plan sur l'établissement de V ordre judiciaire [Archives parlem., 1'* série, t. XII, p. 408 et suiv.)* — Cf. Dugait, op. cit., p. 70 et suir., 107 et suiv.

< Esprit des loû, \\r, XI, ch. ti.

* Traité de la juridiction administrative y 1. 1, p. 11, 12.

^ Ibidem, p. 12 : « Ea France, rorganisation centralisée du pays, Timportance des services confiés à l'adminisi ration, les i^esponsabilités qu*ils entraînent, ont para iDcompatlbles avec le contrôle des corps judiciaires. Aussi Tattribution du contentieux administratif à [autorité administra tive, ou à des juridictions spéciales, a-t-elle été admise depuis 17^ comme une application normale de la séparation des pouvoirs ».

cependant sons la forme de la justice, en passant de Tadministratku proprement dite à des juridictionê administratives, organisées et fonctionnant à peu près comme les tribunanz jadiciaires.

L'Assemblée (Constituante, en effet, par le décret des 6-11 septembre 1790 (art. 1, 3-6), avait attribué le contentieux administrsitif aux corps administratifs eux-mêmes, aux Directoires de district et de département, ce dernier statuant toujours en dernier ressorte La Constitution du 22 frimaire an YIII apporta à ce système une modification profonde en instituant un Conseil d'État (art. 52), a: chargé de résoudre sous la direction des consuls les difficultés qui s'élèvent en matière administrative 2> : c'était constituer un tribunal suprême pour le contentieux administratif. La loi dn 28 pluviôse an YIII complétait cette organisation en établissant dans chaque département un Conseil de préfecture, auquel la connaissance de ce contentieux était attribuée dans une large mesure. Enfin la loi du 16 septembre 1807, rétablissant la Cour des Comptes, organisait dans la forme la plus judiciaire la juridiction sur les comptables : les membres de la Cour des Comptes étaient même nommés à vie (art. 6). Sans doute, le Conseil d*Ëtat et les Conseils de préfecture n^ont pas que des attributions ooutentieuses : ils en ont aussi d'administratives ; mais ils ne faisaient cependant point partie de l'administration active; et parla, étaient séparées dans une large mesure l'action et la juridiction administratives. Sans doute aussi, les administrateurs proprement dits, maires, sous- préfets, ministres, avaient conservé et ont conservé dans une certaine mesure des attributions ooutentieuses; mais, sauf pour les derniers, le progrès de la législation est arrivé â les restreindre dans d*étroites limites'. C'est par suite de la même évolution dans les idées et dans les institutions que les jurisconsultes les plus autorisés abandonnent aujourd'hui Topinion jadis classique, d'après laquelle les ministres seraient en principe juges de premier ressort du contentieux administratif, ^ juges ordinaires du contentieux administratif ]» ; on ne leur reconnaît plus qu'une juridiction exceptionnelle en vertu de textes précis '. Pendant longtemps, il est vrai, tout le système resta dominé par le principe initial : c Le contentieux administratif rentre dans Tadministration »,en ce que le Conseil d'État, chargé de statuer

1 Le contentieux des impôts était partagé entre les corps administratifs et let tribanaox de district, en prenant pour base la distinction des impôts directs et des impôts indirects, à peu près comme il le fut dans la suite et l'est resté entre les juridictions administratives et les tribunaux judiciaires.

* Dncrocq, Cours de droit administratif, 7« édit, t. II, n»» 504-557, 726-731^

* Lafprrière, Traité de la juridiction administrative ^ t. I, p. 400 et soiv.

sur le contentienx administratif, tantôt en première et dernière instance, tantôt comme Conr snprème d'appel, tantôt comme Cour de cassation, n'avait pas un ponvoir de décision propre. Il fonc<tionnait d'après le principe de la justice retenue; les décisions qu'il délibérait, statuant au contentieux, ne prenaient force et valeur qu'autant qu'elles avaient été incorporées dans un décret, émanant du pouvoir exécutif. La Constitution de 1848, en loi donnant un pouvoir propre, avait seule momentanément interrompu cette tradition, qui fut reprise en 1852. L'art. 9 delà loi du 24 mai 1872 Ta définitivement écartée en décidant que € le Conseil d*État statue souverainement sur les recours en matière oontentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoirs formées contre les actes des diverses autorités administratives 2>.

Cette transformation probablement s'accentuera encore davantage et aboutira à la séparation complète de l'administration active et des juridictions administratives ^ Lorsqu'il en sera ainsi, on devra reconnaître que les juridictions administratives, soigneusement recrutées à tous les degrés parmi les hommes ayant l'expérience de l'administration, seront pratiquement séparées du pouvoir exécutif et présenteront une compétence de fait, qu'on ne trouverait pas ailleurs au même degré. Elles o£Prirontaux particuliers, pour la solution de leurs litiges avec l'administration, des garanties équivalentes à celles que leur offrirait la compétence légale des tribunaux judiciaires. Une seule garantie paraîtrait manquer encore : l'inamovibilité, dont ne jouissent pas les membres de la plupart des juridictions administratives. Mais l'amovibilité paraît ici une réserve légitime au profit du gouvernement, qui, sous un régime de libre discussion, ne pourrait en user que dans les cas les plus graves et les mieux justifiés. D'autre part, comme, en droit, les juridictions administratives rentrent dans le pouvoir exécutif et administratif, elles peuvent annuler, en cas d'irrégularité, les actes mêmes de l'administration : en vertu dn principe de la séparation des pouvoirs, le pouvoir judiciaire, si on le considère comme distinct et en le supposant compétent, ne pourrait point casser ou annuler les actes du pouvoir exécutif. Il pourrait

* Le cabinet Clémenceaa a déjà déposé deux projets de loi dans ce sens. Le premier apporté à la Chambre des députés le 21 mai 1907 a^ait poar objet la suppression des conseils de préfecture et la création de tribonaux administratifs de région. Il fut retiré le 13 juillet 1908; mais en même temps le Président du Coosetl en déposait un autre qui avait pour but de faire des conseil» de préfecture réorganisés des tribunaux administratifs proprement dits, détachés complètement de l^adminiatration active.

seulement (à défaut de sanction pénale) condamner à des dommages-intérêts les administrateurs qui les auraient accomplis.

Enfin la règle qni réserve aux juridictions administratives la oonnaissance exclusive des actes accomplis par les autorités administratives, n'est pas absolue. La législation, et surtout la jurisprudence, Tout notablement restreinte, rendant alors compétence, par rapport à ces actes, aux tribunaux judiciaires. Mais ici je touche à une matière qui rentre entièrement, non dans le droit coDfldtationnel^ mais dans le droit administratif : je renvoie le lecteur aux traités qui exposent ce droit '.

Le principe delà sépara tion des pouvoirs doit aussi être envisagé en ce qui concerne les rapports entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif. Il produit ici trois conséquences principales :

1* Le pouvoir législatif doit respecter les décisions du pouvoir jndidaire. Non seulement il ne saurait casser ou modifier une sentence remiue; mais même il doit s'abstenir de la critiquer et de la discuter. Cette doctrine est généralement reconnue et souvent affirmée dans les séances du Parlement français*. Mais il faut iaire remarquer qu'elle suppose admise (sur le second point) la séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir exécutif : avec le gouvernement parlementaire, en effet, les Chambres ont le droit de discuter et de critiquer tous les actes du pouvoir exécutif.

V Le décret du 16 août 1790 (tit. II, art. 12) décide que les tribunaux € ne pourront point faire de règlements, mais ils s'adresseront au Corps législatif toutes les fois qu'ils croiront néces-

* Laf arrière, Trailé de la juridiction administrative^ liv. III en entier.

* Voyes à la séance de la Chao^bre des députés du 6 avril 1895 [Journal officiel da 7, p. 1222) ce passage d'un discours de M. Gauthier (de Qagny) : « Le priucipe de la séparation des pouvoirs ne me permet pas de discuter à cette tribune on arrêt de justice ». Cependant la Chambre des députés, dans la séance du 30 mars 1898, a voté les conclusions du rapport de la commissioa d*enquôle sur le Panama qui contenait un bl&me contre certains magistrats. Mais alors même que le principe de la séparation était ainsi atteint, on le proclamait cependant. Voici ce que disait le garde des Sceaux (Journal officiel du 31 mars. Chambre des députés, p. 1482) : « Je ne viens point, vous le comprendrez du reste, instituer à cette tribune une discussion quelque peu tardivesur la séparation des poufoirs» Je pourrais, je devrais peut-être vous rappeler que la Chambre n*a pas à juger les magistrats comme Thonorable M. Viviani le reconnaissait ici mémo tout à l'heure. Ç*est du garde des Sceaux et du conseil supérieur de la magis* tratnre qu'ils relèvent. Votre part est assez belle; vous avez à juger les ministres».

474 LA LIBERTÉ MODKRNE.

saire, soit d'interpréter une loi, soit d'en faire ane nouvelle j>. Le Code civil a reproduit plus nette encore cette prohibition dans son art* 5 : <c II est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ]>. On dit souvent- que c'est là une conséquence du principe de la séparation des pouvoirs, les règlements dont il s'agît étant un empiétement snr le pouvoir législatif. Il est certain, en effet, que l'Assemblée Constituante, en votant le texte cité plus haut, avait en vue les arrêts de règlement des Parlements et coars -souveraines, qui étaient, en effet, considérés dans lancien régime comme une législation provisoire et supplétoire', et elle voulait empêcher la confusion du pouvoir législatif et da pouvoir ja- •diciaire*. Mais, à vrai dire, le pouvoir réglementaire ne rentre pas nécessairement dans le pouvoir législatif, et le règlement n*est point la loi. Le règlement est, en effet, simplement une prescription qui a pour but d'assurer l'exécution de la loi en la complétant dans les détails, mais sans pouvoir en changer on modifier ni le texte ni l'esprit'. Aussi le droit de faire des règlements ne revientil pas nécessairement, ni même naturellement, au pouvoir législatif. II doit être confié naturellement au pouvoir exécutif : car étant chargé d'exécater les lois, c'est lui qui peut le pins utilement les compléter de cette manière. Notre droit public Tattribue, dans des proportions diverses, au Président de la République, aux préfets, aux maires. II aurait pu, sans aucune violation des principes, Tattribuer aux corps judiciaires. S'il leur a été, au contraire, expressément refusé, cela est venu d'abord d'un esprit de réaction contre les agissements des anciens Parlements. Mais cette prohibition s'accorde aussi très heureusement avec une règle protectrice qui a été introduite dans notre droit public et qui donne aux tribunaux judiciaires, lorsqu'ils sont appelés à prononcer des pet-

1 ESsmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 8* édit., p. 530.

> Daport, Principes et plan sur rélablissen^ent de Vordre judiciaire : « Si des hommes que l'on a chargés d'administrer la jastice ont «ocore des fonction^s politiques à remplir; s'ils ont le droit de requérir d'eux-mêmes et d'ordonner ^exécution des lois sans aucune provocation extérieure; s'il» peuveut faire des règlements, établir des lois qui obligent les citoyens ; s'ils ont le droit d'arrêter l'exécution des lois ou d'intervenir dans leur formation, alors il s'établit une Téritable confusion d'idées et de pouvoirs ».

s Uancke, Bodin, p. 51. — M. Laferrière {op. cit., %• édit., t. T, p. Il) voitlik l'une de ces zones mixtes, dont j'ai déjà parlé : « Entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif il y a une attribution intermédiaire, celle qui consiste à faire les règlements, à édicler les prescriptions secondaires nécessaires à l'application des lois ; cette difficulté sera attribuée au législateur ou au gouvernement» ou bien elle sera diversement partagée entre eux, selon que la Constitution générale de l'Etat tendra à faire plus ou moins prévaloir l'influence du parlement ou celle du pouvoir exécutif ».

nés contre ceux qui ont violé les règlements, le droit d'examiner si ces règlements ont été € légalement faits' jp, bien qne ce soient là des actes administratifs ' ; c'est une des exceptions an principe de la séparation de Tantorité administrative et de Tantorité jndi* ciaire. Intervenant ainsi comme autorité de contrôle, en matière dérèglements, le pouvoir judiciaire ne saurait intervenir en même tempe comme pouvoir réglementaire.

3* Le pouvoir judiciaire, étant distinct du pouvoir législatif, ne saunât casser ou empêcher les actes de celui-ci, c'est-à-dire les lois. Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire que le pouvoir judiciaire ne peut pas apprécier non plus la validité, c'est-à-dire la constitutionnalité des lois ? Cette dernière conséquence est repoussée, comme nous le verrons, par la jurisprudence américaine, et même, on peut le dire, parla doctrine des Ânglo-Saxons, partout où il existe chez eux des Constitutions limitant les attributions du pouvoir législatif. Elle est, au contraire, pleinement admise en France, et dans les divers pays d'Europe autres que TAngleterre. Pour ce qui concerne notre pays, les principes, posés par les Assemblées de la Révolution et qui ont fixé notre droit public, ne sauraient laisser aucun doute. L'Assemblée Constituante réagit avec la plus grande netteté contre la théorie des droits politiques reconnus aux anciens Parlements et qui les avaient amenés à vérifier les lois. Elle condamna ces prétentions et toutes autres du même genre de la façon la plus formelle. Le décret du 16 août 1790 (tit. II, art. 11, 12) porte en effet : a: Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du Corps législatif, sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture. Ils seront tenus de faire transcrire purement et simplement dans un registre particulier et de publier dans la huitaine les lois qui leur seront envoyées d.

t Code péaal, art. 471, a» 15.

*Sttr ce point, voyez Laferrière, op. cit,^ t. 1, p. 481 et suiv.