CHAPITRE IV Ves droits iDdlvlduels

Le monde antique, dans sa civilisation la plus haute, admettait sans réserve la toute-puissance, le droit illimité de TÊtat ' * Que rÉtat prit la forme républicaine ou qu'il s'incarnât dans un Empereur, peu importait : l'individu n'avait jamais un droit propre qu'il pût lui opposer*. Ce principe s'obscurcit, se perdît presque complètement au Moyen âge, sous l'influence des idées qu'apportèrent avec eux les barbares^ et surtout de celles que développa Tanarchie féodale. D'un côté, la notion même de l'Etat et de l'intérêt public s'effaça peu à peu et, dans la seigneurie, forme nouvelle et débris de la puissance publique, on vit surtout une propriété particulière, dont les attributs et les droits pouvaient être limités par la coutume. D'autre part et surtout, au moins au profit du noble, du chevalier homme de fief, se développa alors une notion singulièrement énergique du droit individuel. Pour celui-là, il n'existait plus en réalité sur la terre d'autorité souveraine : il ne reconnaissait d'autres devoirs publics que ceux qu'il avait volontairement acceptés dans le contrat par lequel il était venu à Thommage d'un seigneur. Il ne subissait d'autorité aucnn impôt; il ne reconnaissait comme juges que ses pairs de fief présidés par le seigneur, et même il ne subissait point nécessairement la justice ainsi acceptée; ayant en principe le droit de guerre privée, souvent il aimait mieux combattre que plaider pour soutenir ses prétentions'. Mais avec la décadence et la disparition de la féodalité politique, ce sentiment si fort du droit individuel s'effiu^ et se perdit dans Jes pays civilisés de l'(>ccident, sauf peut-être chez les Anglo-Saxons, qui le conservèrent dominant dans leur caractère national, tout en le disciplinant aux exigences d'un État

* Ci-det9us, p. 24.

> Hobbes, Leviathcm^ ch. xxi, disait très bien : « Itaque neque Atheniensis neque Romanus quisquam liber (a legibus erat) sed civitates eorumdem ». s Ifismein, Coi$rs élémentaire du droit français^ 8« édit., p. 244.

policé. Dans les grandes monarchies qui s'élevèrent sur le continent, et particaliërement en France, ce fut la conception du droit ahfiola de l'État qui se reconstitua dans la monarchie de droit divin et an profit du monarque. Dans sa Politique tirée des propres f'oroUs de V Écriture Sainte j Bossuet ne connaît d'autres limita au pouvoir dn souverain que celles qui résultent de la religion : il ne peut valablement ordonner ce que Dieu défende Bossuet, il est vrai, condamne et écarte le pur despotisme, d'après lequel il nj a point de lois fixes, et où le souverain dbpose à son gré de la liberté et des biens des sujets ; mais il se garde de le déclarer illégitime absolument ; il j voit un signe de barbarie, non une violation de droits certains*.

Cependant cette thèse sur le pouvoir absolu du souverain n'était pas en général adoptée par les juristes, spécialement par ceux qui essayèrent chez nous, au xvi^ siècle, de dégager la notion de la souveraineté. A la limitation résultant de la loi divine et posée par la religion, ils en ajoutaient une autre qu'ils tiraient de la notion du droit naturel. Le souverain ne pouvait pas plus violer par ses ordres ou ses lois le droit naturel que le droit divin, le droit naturel étant conçu lui-même comme établi par Dieu. Cela entraînait pour le souverain l'obligation de respecter les contrats honnêtes des particuliers et la propriété privée. Telle était en particulier la doctrine bien nette de Bodin'. Enfin, nos anciens jurisconsultes ajoutaient qu'en Prance, la puissance souveraine du roi était encore limitée par les lois fondamentales du royaume ^\

< Lit. YI, art. 2, 2« proposition.

* Lir. VIII, art. 2, !'• proposition : « Voilà ce qn*on appelle poissanoe arbitraire. Je ne toux pas examiner si elle est licite on illicite. Il y a des peuples et de grands empires qui s'en contentent; et nous n'avons point à nous inquiéter de la forme de lenr gouvernement. Il nous suffit de dire que celle-ci est barbare et odieuse ».

> Les six livrez de la République^ livre I, ch. ix, p. 150 et suiv. : « Tout ainsi que les contrats et testaments des particuliers ne peuvent déroger aux ordonnances des magistrats, ni les édicts des magistrats aux coustumes, ni les cottstuinaa aux lois générales d'un prince souverain : aussi les lois des princes souverains ne peuvent altérer ni changer les lois de Dieu et de nature... Le prince souverain est tenu aux contracts par luy faicts soit avec son subject soit aveoques Testranger; car puisqu'il est garand aux subjects des conventions et obli^tions mutuelles qu ils ont les uns envers les autres, à plus forte raison estr-il débiteur de justice en son faict... pour l'équité naturelle qui veut que les conventions et promesses soient entretenues... Si donc le prince souverain n'a pas puissance de franchir les bornes des lois de nature que Dieu, duquel il est l'image, a posées^ il ne pourra aussi prendre le bien d'autruy sans cause soit juste etndsoanable ».

* Loyseau, Traités des seigneureries, ch. ii, u» 9 : « Toutesfois comme il n'y a que Dieu qui soit tout-puissant, et que la puissance des hommea ne peut estre absolue tout à fait, il y a trois sortes de lois qui bornent la puissance du sou*.

478 LA LIBERTÉ MODEANE

mais ce qu'il fallait entendre par là était mal déterminé *. Mais, qu'on le remarque bien, la plupart de ces limitations de la souveraineté ne constituaient au profit du sujet ou citoyen, au profit de l'individu, aucun droit propre et né dans sa personne. Elles avaient leur fondement unique dans Tidée de la Divinité et dans la volonté divine à laquelle on ramenait la loi naturelle ; c'est pour cela qu'elles s'imposaient au souverain^ C'était pour lui un devoir religieux de les respecter : mais le sujet n'en tirait le principe d'aucune revendication qu'il pût faire valoir contre lui ; tout au plus la théorie des théologiens l'autorisait-elle à refuser de ce chef l'obéissance*.

La théorie des droits individuels devait sortir pourtant de l'idée du droit naturel, mais autrement compris, détoché du ciel et ramené sur la terre. Cela se rattache aux hypothèses de l'état de nature et du contrat social. L'indépendance absolue de l'individu, réglée seulement dans sa responsabilité morale par le droit naturel, apparaissait comme l'état premier, antérieur à toute société civile, comme le point de départ nécessaire. En renonçant à cette absolue liberté pour créer, par un contrat unanime, l'État et la souveraineté publique, les hommes devaient être considérés comme n'ayant abdiqué que la portion de leur indépendance native abso* Inment incompatible avec la notion de l'État; ils n'avaient consenti que les sacrifices rigoureusement indispensables. Ce qu'ils avaient conservé, au contraire, ce résidu de leur liberté native, constituait des droits individuels supérieurs à ceux de l'État, puisqu'ils lui étaient antérieurs, et s'imposaient à son respect. Telle est la théorie très ingénieuse et très bien construite que présentaient

verain sans intéresser sa soaTeraineté. A sçavoir des loix de Dieu, poaice que le prince n*est pas moins souTerain pour estre subject à Dien ; les règles de JQStice naturelles et non positives, pource qu'il a esté dit cy devant que c'est le propre de la seigneurie publique d'estre exercée par justice et non pas à diterétion ; et finalement les lois fondamentales de TEstat, pource que le prince doit user de sa souveraineté selon sa propre nature et en la forme et aux conditions qu'elle est establie ».

1 Bsmein, Coiêrt élémentaire éThist-jire du droit finançais, 8* éd., p. 51S.

* Cf. Bossaet, Politique tirée des j^ropree paroles de l'Ecriture sainu, liv. IV, art. 1, 4* proposition : « Les rois sont donc soumis comme les autres à Téquité des lois... ; mais ils ne sont pas soumis aux peines des lois; ou, comme parle la théologie, ils sent soumis aux lois, non quant à la puissance coactive, mais quant à la puissance directrice ».

Locke', Wolff*, Blackstone', Rousseau* lui-même, et enfin. àSfeyès*, pour ne citer que ceux qui lui ont donné l'expression la plus saisissante*. Rousseau, il est vrai, apportait à la thèse une restriction qui était de nature à la compromettre radicalement, mais qui répondait bien à sa théorie du contrat social. Après avoir déclaré que d tout ce que chacun aliène, par le pacte social, de sa. puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté 2>, il ajoutait : € Mais il faut convenir que le souverain est seul juge de cette importance ]>^. D'autres, il est vrai, protestaient contre une telle idée : Blackstone qualifiait i^ absolus les droits individuels, et certains soutenaient que le contrat social, comme tous les contrats, devait être interprété en faveur des obligés.

Cette théorie a été féconde, puisqu'elle a introduit le principe des droits individuels; cependant, elle ne peut être conservée, lorsqu'on abandonne l'hypothèse du contrat social. Il faut cher-

1 Euay on civil govemment^ § 135-142. C'est llafluence de Locke qui a été prépoDdéTante ea celte matière. C'est à lai que remonte eu réalité la distinction entre les droits de Vhomme et les droitsdu citoyen; il parle, en effet, au § 14, de droits » qai appartiennent aux hommes en lant qu'hommes et non en tant ({oe membres de la société ». Les premiers sont ceux qui appartenaient déjà à iliomme dans l'état de nature, tels que le droit de propriété, et qu'il n'a pas perdos «n passant dans Tétat de société civile; les seconds sont ceux qui sont créés par le contrat social ou par la souveraineté qui en résulte.

s Jus naturwj t. VllI, §980 : « Imperium civile, quum metiendum sit ex fine dntatis, idem non extenditur ultra eas actiones quse ad bonum pnblicum consopiendum pertinent ; conseqnenter, quum nonnisi qnoad easdem libertas naturaÛs restringitur, qnoad enteras actiones illibata manet ».

> Commentaries, B. I, ch. I, p. 124 : « Le principal but de la société est de protéger les individus dans la jouissance de ces droits absolus qu'ils tiennent des lois immuables de la nature... Il s'ensuit que la fin première et originaire des lois humaines est de maintenir et de régler ces droits absolus des individus. Les droits sociaux et relatifs au contraire résultent de la formation des États et des sociétés et leur sont postérieurs; de sorte que maintenir et régler ces droits est une considération qui ne vient qu'en seconde ligne ».

^ Contrat social^ liv. II, ch. iv, p. 145, 147 : « On convient que tout ce que chacun aliène, par le pacte social, de sa puissance, de ses biens, de sa liberté, c'est seulement la partie de tout cela dont l'usage importe à la communauté... On voit par là que le pouvoir souverain, tout absolu, tout sacré, tout inviolable qnllest, ne passe ni ne peut passer lés bornes des conventions générales et que tout homme peut disposer pleinement de ce qui lui a été laissé de ses biens et de sa liberté par ces conventions ».

■ Voyez par exemple son discours du 2 thermidor an III {Réimpression de Cemcien Moniteur^ t. XXV, p. 292) : « Lorsqu'une association politique se forme on ne met pas en commun tous les droits que chaque individu apporte dans la société...; on ne met en commun, sous le nom de pouvoir|public ou politique, que le moins possible, et seulement ce qui est nécessaire pour maintenir chacun dans ses droits et ses devoirs ».

s Qierke, AUhusiùs^ p. 114 et suiv.

■»" Contrat social, liv. il, ch. iv, p. 144.

480 LA UBEBTÉ MODERNE.

cher à ces droits un aatre fondement. Il se trouve dans cette idée déjà indiquée' que la source de tout droit est dans Tindividn, parce que lui seul est un être réel, libre et responsable. Sans doute les sociétés humaines et politiques sont des formations naturelles et des organismes nécessaires, qui évoluent en vertu de lois partiellement fatales. Dans la mesure où existe cette fatalité et où l'intelligence humaine peut en reconnaître le processus et la direction, la liberté et la volonté des hommes doivent s'y plier, y conformer même leurs actes; c'est rendre plus complet et plus harmonique un résultat au fond inévitable. J'ai moi-même fait une application de cette idée dans la théorie de la souveraineté nationale^. Mais cela ne fait point que les sociétés politiques sciait des êtres réels et aient des droits propres. Les individus vivants qui les composent sont au contraire des êtres qui ont le sentiment (le la responsabilité morale et qui peuvent librement diriger leurs actes, sauf à voir leur effort se briser s'ils se heurtent à une force naturelle. En droit et en raison, c'est dans leur seul intérêt que fonctionne la société politique. Mais le premier intérêt et le premier droit de Tindividu, c'est de pouvoir librement développer ses facultés propres ; et le meilleur moyen pour assurer ce développement, c'est de permettre à Tindividu de le diriger lui-même, spontanément, à sa guise, et à ses risques et périls, tant qu'il n'entamera pas le droit égal d'autrui. Or, assurer ce libre développement, c'est justement le but de diverses libertés qui constituent les droits individuels : en ne les respectant pas, la société politique manquerait à sa mission essentielle, et l'Etat perdrait sa première et principale raison d'être, c La- fin de tout établissement public, disait Sieyès, est la liberté individuelle' >.

i Ci-dessus, p. 231. — Cf. Beadant, Le droit indimduel et T^fat. Paris, 1891.

s Ci-dessus, p. 238 et suiv.

> Discours du 2 thermidor au III {Réimpreêsion de Vanoien Moniteur, t. XXV, p. 295). La théorie de la souveraineté illimitée vient d'être reprise cependant avec une grande netteté par M. Burgess, Politicàl êcience, t. I, p 53 et soiv. Il invoque surtout les vieux arguments scolastiques dérivant de la définition môme de la souveraineté : « Un pouvoir ne peut être souverain s*il est limité, c'est' alors celui qui impose la limitation qui est souverain, et nous ne trouvons pas la sonveiaineté, jusqu'à ce que nous arrivions à un pouvoir illimité ou simplement limité par sa propre volonté {selflimked). Ceux qui tiennent pour la conception d'une souveraineté limitée (qui, je le prétends, est une contrcuiioiio in adjeoto) ne lui donnent pas en vérité une limitation réelle et légale, mais une limitation résultant des lois de Dîeu, des lois de la nature, des lois de la raison, du droit international ». M. Burgess d'ailleurs soutient que cette souveraineté ahsolue n*est point du tout contraire à la liberté individuelle, dont elle serait même la meilleure garantie ; mais à condition qu'elle réside dans la nation elle-même et non dans le gouvernement (représentatif) don^ les pouvoirs doivent être essentiellement limités, 11 va jusqu'à dire de la souveraineté ainsi conçue

Dans les démocraties modernes les droits individuels, mis hors des atteintes de l'État, prennent une valeur particulière. Là, par b souveraineté du peuple, règne la loi du nombre, la domination de la majorité; et celle-ci, surtout lorsqu'elle apour seul organe des assemblées représentatives, peut tendre facilement à devenir oppressive. Quelle sera la garantie de la minorité ? On Ta cherchée flouvent dans certaines organisations des droits politiques : istiB le référendum dont j'ai parlé, et qui peut servir à dissiper rillnsion d'une majorité factice existant seulement dans le corps représentatif, et non parmi les représentés; dans la représentation dit minorités dont j'ai également parlé qui pourrait leur assurer nne influence proportionnelle à leur nombre dans les assemblées (lêKbérantes. Mab ces moyens me paraissent peu efficaces, et pleins d'inconvénients ou même de dangers. La véritable garantie se trouve dans les droits individuels : ceux-ci — parmi lesquels figurent, non seulement les libertés qui protègent la personne et les biens, mais aussi celles qui protègent les croyances et permettent l'expression publique des pensées, l'échange et la diffusion des idées, — garantissent aux citoyens, ^composantla minorité politique, k sécurité et la liberté du travail, et leur permettent en même temps d*agir sur l'esprit public, et de se transformer à leur tour en majorité politique. Ce sont, pour employer une expression qu'on a jadis introduite avec un sens quelque peu différent ' , les lihertis nécessaires, les plus nécessaires de toutes. Mais il faut sortir des idées générales et abstraites, et indiquer quels sont au juste les droits qui ont été placés par le droit constitutionnel moderne an rang des droits individuels.

La liste en a été progressivement dressée, à mesure que la théorie on les faits de Thistoire signalaient successivement l'importance de chacun d'eux. Ils se ramènent à deux chefs : Yégalité ^vile et la liberté individiLèlle.

L'égalité civile résultait nécessairement de la théorie même du

(p- 56) : « Sans doute l'État peut abuser de son pouvoir illimité sur rindividn, 0^8 cela ne doit jamais être présumé. C'est Torganisme humain qui oitre le moins de chances de faire le mal et par suite nous devons nous en tenir au principe que l'État ne peut mal faire. The State ean do no wrong. » N'est-ce pas là la maxime anglaise traditionnelle : The king oan do no wrong (ci-dessus, p. 122), transposée au profit d'une république anglo-saxonne? ' A. TMerg, par Paul de Rémusat, p. 146.

contrat social et de sa formation, puisque l'égalité politique, en bonne logique, en résultait également, puisque les clauses de oe contrat avaient dû être égales pour tous*. Mais les publicistes do xvm^ siècle, d ordinaire, la déduisaient autrement des principes du droit naturel. Ils la supposaient existante dans l'état de natni^ antérieur aux sociétés civiles, malgré les inégalités matérielles physiques et morales, dont ils s^efiforçaient, d'ailleurs, d'atténuer les conséquences '• Ib la tiraient de deux considérations principales : 1*^ chaque homme était obligé de reconnaître chez son semblable la même nature qu'en lui-même, c'est-à-dire la nature humaine, distincte de celle des animaux; 2^ chaque homme devait respecter, à l'égard de ses semblables, les règles de la loi naturelle s'il voulait que ceux*ci les respectassent à son égard '• L'égalité des hommes existant ainsi* non pas en fait, mais en droit, d'après la loi naturelle, la société civile était tenue de la respecter. Cela n'impliquait point, d'ailleurs, une égalité de fait, quant aux avantages matériels qui peuvent être acquis dans l'état de société; cela impliquait seulement une égalité d'aptitudes, quant aux différents droits qu'elle protège V C'est manifestement la conception qui a dicté l'art. 1 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : (( Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune 2>.

Sans remonter à l'état de nature, sans invoquer le contrat social ni le droit naturel, l'égalité civile se justifie suffisamment par le droit de l'individu à un libre développement, tel qu*il a été établi ci-dessus. Cela suppose nécessairement chez tous les individus une égale aptitude de droit et une égale répartition des char-

1 Sieyës, Projet de déclaration des droits présenté à V Assemblée Constituante : « L'égalité des droits politiques est un principe fondamental. Elle est sacrée comme celle des droits civils... La loi étant un instrument commun, ouvrage d'une volonté commune, ne peut avoir pour objet que l'intérêt commun «.

* Rousseau, Discours stêr Torigine de Vinégalité parmi les homme». 11 déclare (p. 278) « avoir prouvé que l'inégalité est à peine sensible dans Tétai de nature, et que son influence y est presque nulle ».

s Puffendorf, De offioio hominis et oivis seeundum legem naturalem^ \vr. 1, ch. VII. n»« 1, 2.

^ Voltaire. Pensées mr V organisation publique, §§ 10, 11 : « Tous les hommes sont nés égaux; mais un bourgeois du Maroc ne soupçonne pas que eetle vérité existe. Cette égalité n'est pas l'anéantissement de la subordination ; nous sommes tous également hommes, mais non membres égaux de la société. Tons les droits naturels appartiennent également au sultan et au bostangi : l'uo et l'autre doivent disposer avec le même pouvoir de leurs personnes, de leurs familles, de leurs biens. Les hommes sont donc égaux dans l'essentiel, quoiqull» jouent sur la scène des rôles différents ».

ges publiques. L'égalifcë civile, qui en est Texpression et qui s'impose tontes les fois qu'il ne s'agit pas des droits politiques proprement dits, se ramène à quatre applications, dont la première contient, d'ailleurs, implicitement les trois autres : 1^ Végalité detant la loi^ laquelle consiste en ce que tous les citoyens ne forment qu'une classe unique de sujets à l'égard desquels la loi statue uniformément et indistinctement, sans acception de personnes; V^igaliU devant la justice^ c'est-à-dire l'exclusion des juridictions privÔégiées ou d'exception ; 3^ l'égale admissibilité aux fonctions et emplois pnblics de tous les citoyens qui justifient des qualités exigées par la loi ; 4^ V égalité devant Vimpât, auquel chacun doit participer suivant ses facultés.

La liberté individuelle a été admirablemeot définie par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, art. 4 : € La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l'exercioe des droits naturels de chaque homme n*a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance des mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par laloi ]». Mais elle a reçu un certain nombre d'applications spéciales, qu'a successivement dégagées la civilisation, et qui constituent aatant de libertés individuelles distinctes. Elles se classent naturellement en deux groupes.

Les unes, en effet, se rapportent principalement aux intérêts matériels de l'individu. Ce sont : 1** la liberté individtielle au sens étroit du mot, c'est-à-dire non seulement le droit d'aller et de vemr librement, de rester sur le territoire national ou d'en sortir, mais aussi ce que les hommes du xviii* siècle appelaient la sûreté^ ^ c'est-à-dire la garantie contre les arrestations, emprisonnements et pénalités arbitraires; — 2* là propriété individuelle; c'est un des droits individuels, qui furent tout d abord mis par la théorie dans une position avancée et hors des atteintes de l'État^; — i^ Vinviolabilité du domicile privé, suite et prolongement de la sûreté, et conçue en ce sens que l'autorité publique ne peut ypéné-

1 BlackstoDe, B ], n'> 1, p. 129; — Déclaration des droits de Vhomme et du moyen de 1789, art. 2, 7.

* Locke, Estayon eivil government^ § 138 : « La puissance suprême ne peut ravir à aucun homme une portion de sa propriété sans son propre consentement. Car la protection de la propriété étant la fin môme du gouvernement et celle en vae de laquelle Thomme entre en société, cela suppose nécessairement le droit à la propriété sans lequel les hommes seraient supposés perdre en entrant en société cette chose même qui les y a fait entrer ». ~ Déclaration de 1789, art. 17 : « La propriété est tin droit inviolable et sacré : nul ne peut en être privé sicen'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, Tezige évidemment etsooi la condition d'une juste et préalable indemnité ».

trer que dans les cas et dans les formes déterminés par la loi; — 4:^ la liberté du commerce^ du travail et de V industrie ^ dont le principe fut surtout développé par les économistes du xviii® siècle * . Les autres libertés individuelles se rapportent plus directeoient aux intérêts moraux de l'individu. Ce sont : 1^ la liberté de conscience et la liberté de culte. La première est le droit pour tout citoyen de ne pas être contraint à professer une religion en laquelle il ne croit pas, ni à participer aux actes extérieurs par lesquels elle se manifeste. La liberté de culte est le droit de pratiquer les actes et cérémonies par lesquels se traduit à l'extérieur une religion déterminée*. La liberté de conscience est le premier des droits individuels qui se soit affirmé dans les temps modernes comme étant absolu et inviolable. Le mouvement de la Réforme, les persécutions et les luttes qui s^en suivirent en amenèrent la revendication; et Crom'well, sans en tirer toutes les conséquences', la proclamait comme un principe fondamental et nécessaire de la Constitution qu'il voulait établir. L'École du droits de la nature et des gens la reconnaît comme |un droit absolu*. — 2® et 3® La liberté de réunion et la liberté de la presse. Elles sortent Tune et lautre d'un même principe, le droit pour les hommes de se communiquer leurs idées, en vue de leur instruction et profit commun*. La plus ancienne de beaucoup est la première; mais la seconde a pris» avec les progrès de Timprimerie et du journalisme, une importance bien plus grande. — 4° et 5® La liberté cPassociation et la liberté d'enseignement. Celles-là se sont fait recevoir plus difficilement; et en e£Pet, comme leur exercice implique toujours une action collective et permanente, elles ne peuvent être considérées comme représen-

1 Dans les déclarations des droits de la Révolution, cette liberté n'est inscrite que dans celle de 1793, art. 17 : « Nul genre de travail, de culture, de com* merce ne peut être interdit à Tindustrie des citoyens ». Mais la Constitution de Tan m la met au nombre des droits garantis, art. 35 i.

> C'est à la fois l'une et l'autre liberté que vise la Déclaration de 1789, art. 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses^ pourvu que leur manifestation ne trouble pas Tordre public établi par la loi ».

* Corlyle, Oliver CromwelVs letters and speeohes, 3<^ speech, éd. Tauchnitz, t. III, p. 259.

* Vattel, Le droit des gens ou principes de droit ntUurel, 1. 1, §128 : « Concluons donc que la liberté de conscience est un droit naturel et inviolable >».

^' Elles sont réunies : soit dans la Déclaration de 1789, art. 11 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de Thomme; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; — soit dans celle de 1793, art. 7 : « Le droit de manifester sa pensée et ses opinions, soit par la voie de la presse, soit de toute autre manière, le droit de s'assembler paisiblement, le libre exercice des cultes ne peuvent être interdits ».

taoi seolement des droits individuels ; elles oonstitnent en même temps des organisations et comme des fonctions sociales. Elles n'étaient pas d'ordinaire mises par les jurisconsultes et publicistes du xvin^ siècle au nombre des droits naturels. Rousseau consi* défait les associations particulières, poursuivant un but politique <m social, comme inconciliables avec sa théorie de la souveraineté, en ce qu'elles faussaient Texpression de la volonté générale et lui enlevaient son in&illibilité naturelle ^ Aussi les déclarations des droits de la Bévolution n'énoncent point expressément la liberté d'association, et la Constitution du 5 fructidor an III ne la consacre qu'avec des précautions et des restrictions (art. 360 et suiv.); ponr la première fois la Constitution de 1848 la proclama chez oons comme un droit général et individuel (art. 8). Quant à l'enseignement public (celui qui se donne en dehors de la famille) , les publicistes du xvni* siècle le considéraient comme étroitement sonmis à l'autorité et à la surveillance de TÉtat, qui pouvaient et devaient s'exercer, non seulement sur le choix et la personne des maîtres^ mais aussi sur les doctrines enseignées '• La Constitution de Tan III reconnut pourtant la liberté de renseignement (art. 300) ; elle fut aussi reconnue par la Charte de 1830 (art. 69, n** 8) et par la Constitution de 1848 (art. 9). En effet, ce sont là des droits essentiels pour le libre développement de Tactivité et de l'intelligence individuelles ; mais le caractère mixte qu'ils présentent, leur exercice partant de la manifestation d'une faculté individuelle et aboutissant à une formation collective et organique, fera nécessairement que leur réglementation par la loi sera d'une natore particulière '.

^ Contrat social^ liv. II, ch. m, p. 142. « Quand il se fait des brigues, des aswciations partielles, la volonté de chacune de ces associations devient générale par rapport à ses membres, et particulière par rapport à l'État ; on peut dire ilors qu'il n y a plus autant de «votants que d'hommes, mais seulement autant que d'associations... Il importe donc, pour avoir bien Ténoncé de la volonté générale, quHl fCy ait pas de société partielle dans VÈtat et que chaque citoyen n'opine que d*après lui ». — Sieyès, Qu^est-oe que le Tiers-Étal^ p. 159 : « La grande difficulté vient de l'intérêt por lequel un citoyen s*accorde avec quelques autres seulement. Celui-ci permet de se concerter, de se liguer : par lui se combinent les projets dangereux pour la communauté; par lui se forment les ennemis publics les plus redoutables. L'histoire est pleine de cette triste vérité. Qu'on ne soit pas étonoé si Tordre social exige avec tant de rigueur de ne point laisser les simples citoyens se disposer en corporations ».

* Puftendorf, De officio kominis civis^ liv. II, ch. vu, n» 8.

* Cela se montre bien quant à la liberté de l'enseignement. Les maîtres qui donnent renseignement libre primaire, secondaire ou supérieur ont été soumis par les lois du 14 mars 1850, du 30 octobre 1886 et du 12 juillet 1875, à une actioa et à des juridictions disciplinaires comme les fonctionnaires de TËtat. Cela ne se concevrait point s'il s'agissait simplement de particuliers exerçant un droit individuel.

Les droits individuels présenteat tons aa caractère commnn ; ils limitent les droits de T Etat, mais ne lai imposent aucun service positif, aucune prestation au profit des citoyens. L'Etat doit s'abstenir de certaines immixtions, pour laisser libre Tactivité individuelle; maisTindividu, sur ce terrain, n'a rien de plus à réclamer. C'est pour cette raison qu'on ne saurait classer parmi ces droits, comme on Ta prétendu quelquefois, le droit à l'assistance, à Tinstruction, au travail, que chaque citoyen pourrait revendiquer à rencontre de l'État. L'obligation de fournir à tous l'assistauce, rinstrnction et le travail pourrait, tout au plus, être considérée comme un devoir de l'État ; et c'est bien seulement ainsi qu'elle a été proclamée par quelques-unes de nos Constitutions'. Cela, d'ailleurs, suscite bien des difficultés, non seulement pratiques, mais théoriques; et cela suppose une conception particulière du rôle de l'État. Dans tous les cas, cela ne saurait constituer un droit pro* pre de l'individu. On s'écarte là de la notion et du domaine des droits individuels; car on demande à l'État de faire quelque chose et non pas seulement de laisser le champ libre à l'effort individuel. D'autre part, si ces obligations étaient admises, elles passeraient forcément après le respect des droits individuels, dont aucun ne pourrait être sacrifié ou violé pour leur donner satisfaction, puisque le respect des droits individuels est le fondement même de Ja société politique.

Les droits individuels ont reçu dans la théorie constitutionnelle d'autres qualifications. Au xvm* siècle, et spécialement dans les débats des assemblées de la Bévolution, on les appelait souvent les droits civils. Dans le cours de droit constitutionnel qu'il a pro* fessé à la Faculté de droit de Paris, Bossi les a appelés droits publics ou sociaux^ et cette terminologie est restée très répandue en

I Déclaration des droits de r?iomme et du citoyen de la Constitatioa de 1793, art. 21 et 22 : « Les secours publics soat une dette sacrée. La société doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit ea leur procurant du travail, soil en assurant les moyens d'exister à ceux qui sont hors d'état de travailler. — LHnstruction est le besoin de tous. La société doit favoriser de tout son pouvoir le progrès de la raison publique et mettre Tinstruction à la portée de tous les citoyens ». ~ Constitution de 1848, Préambule, § 8 : « La République doit protéger le citoyen dans sa personne, sa famille, sa religion, sa propriété, son travail et mettre à la portée de chacun Tinstruction indispensable à tous les hommes; elle doit, par une assistance fraternelle, assurer Texistence des citoyens nécessiteux, soit en leur procurant du travail dans la mesure de ses ressources, soit en donnant, à défaut de la famille, des secours à ceux qui sont hors d'état de travailler », Ce dernier texte est quelque peu ambigu en ce qu'il rapproche dans un même paragraphe de véritables droits individuels et le prétendu droit au travail et à l'assistance.

* Rossi, Cours de droit constitutionnel, 2* édit., t. I, p. 9 : « La véritable

LES DROITS INDIVIDUELS. èfn

France. Mais de quelqne nom qu'on les désigne, c^est un point de ^loctrine certain et important qn'on les oppose anx droits politiques proprement dits. Ces derniers représentent la participation des citoyens an gouvernement, à l'administration, à la justice (parl'jnstitation du jury) : Texemple le pins frappant est le snffrage politique. Il n'y a pas là nne simple opposition de termes, mais nne ^isiînctioii entraînant des conséquences juridiques. Les droits poKtiqnee n'appartiennent qu'aux citoyens, à qui la constitution «t la loi en accordent la jonissanoe et Texercice ; ils ne sont point accordés à tous les membres de la nation sans distinction aucune d'âge, de sexe ou de capacité; nous avons vu qu'il en était ainsi même pour le droit politique fondamental, le droit de sufi&age '. An contraire, les droits individuels appartiennent, en principe, à tous les individus qui composent la nation, quels que soient leur âge, leur sexe, leur incapacité de fait ou même leur indignité : ceat en ce sens que tous sont également citoyens*. Cela est absolument vrai de quelques-uns des droits individuels : la liberté

•divisioii, et je vois avec plaisir qa*elle commence à être généralement adoptée, ne parait être la division des droits en droits privés publics et politiqtMS ». Apiïs avoir défini les droits privés, ceux qui rentrent dans le droit civil proprei&ent dit, il continue : « Il y a une autre classe de droits appartenant également aax iodividas, mais qn*on ne pourrait guère concevoir hors de^Ia société, car ils sont Texpression du dévaloppement des facultés humaines dans l'état social, Texpression du développement de l'homme, Fexercice de ses plus nobles facultés OB la jouissance de ses droits les plus essentiels. C*est ce qu'on appelle les iroits publics ou sociaux. Ainsi la liberté individuelle, le droit de propriété plis d'ane manière générale, la liberté de publier ses opinions, la liberté de con- ^ieace... Enfin il j a les droits politiques proprement dits. Ils consistent dans ia participation à la puissance publique ».

< Q-dessus, p. 306 et suiv.

2 Projet de déolaraiion des droits, présenté par Sieyès & TAssemblée Conttitaaote : « Il existe une différence entre les droits naturels et civils et les droits politiques. Elle consiste en ce que les droits naturels et civils sont ceux pour le mûatien et le développement desquels la société est formée, et les droits politiqaes ceux par lesquels la société se forme et se maintient. Tous les habitants «l'an pays ont droit à la protection de leur personne, de leur propriété, de leur liberté; mais tous n'ont pas droit à prendre une part active dans la formation 4et pouvoirs publics. Les femmes, du moins dans Tétat actuel, les enfants, les étrangers, ceux encore qui ne contribueraient en rien à soutenir rétablissement public, ne doivent pas influer activement sur la chose publique ». — Rossi, Court de droit constitutionnel, 2* édit., 1. 1, p. 10 : « On ne peut confondre les droits politiques avec les droits publics, parce que les droits politiques, quoi qu'on fasse, qu^on les suppose aussi généraux qu*on voudra, impliquent toujoars une question de capacité. Vous ne verrez jamais les droits politiques accordés aus enfants, aux femmes môme, quoi qu'on dise, ni aux fous. Eh bien ! les droits publics ne leur appartiennent-ils pas? Un enfant n'a*t-il pas droit à la liberté individueUe comme un homme? Une femme nVt-elle pas le droit de poblier ses opinions comme un homme ? Le fou lui-même n'a-t-il pas droit à la liberté individuelle ? Car les garanties qu'on prend contre les éciarts on les foreurs d'un fou ne sont pas proprement des atteintes à la. liberté individuelle »•

489' LA LIBERTÉ MODERNK.

individuelle stricto sensu^ la liberté de oonsoienoe, la liberté de culte. Pour certains antres, bien*qne cette légalité subsiste en tant^ que principe dirigeant, la réglementation légale qui leur est appliquée doit nécessairement créer un certain nombre d'incapacités. Gela proyient de deux causes. Ou ces droits, par leur exercice^ peuvent en fait constituer une véritable action politique et présenter l'équivalent indirect d'une participation à la puissance publique : telles sont la liberté de la presse, la liberté d'association , la liberté de réunion et même la liberté de l'enseignement^ par laquelle on forme les futurs citoyens. Ou bien il s'agit de protéger TiDdividu, encore incapable en fait, contre le dommage qu'il se pourrait faire à lui-même par l'abus de son droit individuel ; c'est ainsi que la liberté du travail est légitimement restreinte en certains cas en ce qui concerne les enfants et les femmes. Notre droit public même a proclamé comme un principe supérieur l'inaliénabilifcé de la personne humaine, non seulement en prohibant tout esclavage sur les terres appartenant à la France, mai» aussi en défendant à tout individu d'engager ses services à perpétuité*.

La distinction entre les droits individuels ou pvhlics et les droits politiques est des plus nettes. Cependant, pour un droit particulier, celui de pétiliorij c'est une question assez délicate que de savoir si l'on doit le classer dans l'une ou l'autre catégorie. C'est le droit pour les individus d'adresser des plaintes, des réclamations ou des observations, soit aux autorités qui rentrent dans le pouvoir exécutif, soit aux assemblées législatives. Ce sont surtout les pétitions adressées aux Chambres législatives qui ont pris une importance véritable dans la liberté moderne. Mais là le droit de pétition peut recevoir deux applications bien distinctes. Tantôt il est employé dans un intérêt particulier et privé ; l'individu qui pétitionne signale au pouvoir législatif un acte injuste d'une autorité quelconque, dont il a été la victime et dont il demande le redressement. Tantôt, au contraire, la pétition vise une mesure d'intérêt général : c'est le vote d'une loi nouvelle qui est demandé ou la réforme d'une loi ancienne ; le pétitionnaire se fait le conseiller et l'aoxiliaire du législateur. 11 y a là, sous un même nom et sous une même forme, deux droits qui, en réalité, paraissent distincts et différents : le premier est incontestablement un droit individuel, touchant à des intérêts individuels ; mais le second semble un droit politique, constituant une participation, si discrète qu'elle soit,

I Déclaration dos droits de 1*29.3, art. 18; Déclaration des droits de Tan lll, art. 15; Code civil, art. 1780.

à la proposition des lois. C'est bien la distinction qni fat d'abord proposée, lorsque la question se présenta pour la première fois de- TBDt TÂssemblée Constituante dans la séance du 9 mai 1791. Chapelier, dans le rapport qu'il rédigea à cette occasion, distinguait nettement les deux applications du droit de pétition : il appelait la première la plainte j et la déclarait ouverte indistinctement à tonte personnel comme un droit naturel et inviolable ; il léaervait pour la seconde le terme droit de pétition et y voyait un droit politique ouvert aux seuls citoyens actifs'. L'idée était si .joste qu'elle a reparu depuis lors à plusieurs reprises dans nos dûcnssions parlementaires*. Elle souleva cependant en 1791 de Tives protestations. Pétion, Grégoire, Robespierre réclamèrent la reeoonaissance du droit de pétition comme € le droit imprescriptible de tout homme vivant en société :d, comme le <£ droit de tout être pensant i^. L'abbé Maury lui-même dit quelques mots en ce leos au moment où la discussion était close ^. C'est aussi la reconoaissanoe du droit de pétition comme droit individuel ouvert à tous qui fdt votée par l'Assemblée à une grande majorité; et c'est à ce titre qu'il fut garanti par la Constitution de 1791\

CeUe résolution, qui devait fixer le droit })ublic à cet égard, s'expliquait par deux considérations. C'est d abord que le droit de pétition était très en faveur au xviu"" siècle. En Angleterre, le Bilio/riff/Us de 1689 l'avait expressément consacré sans distinction et sans réserve *. Mais les Constituants avaient une autre rai-

* • Le droit de pétition est le droit qu*aie citoyen actif de préseater son^œa aa Corps législatif, aa roi, aux administrateurs, sur les objets d'administratioo et d orgaaisatioD. La plainte est un droit de recours de tout homme qui serait lésé dans ses intérêts particuliers par une autorité quelconque ou pour un indi- TÎda. Le droit de pétition, cette espèce d'initiatÎTe du citoyen par la loi et les institations sociales..., cette part presque active, que peut prendre un citoyen dans toutes les matières générales du Gouvernement, peut-elle appartenir à d>atres qu'à des membres du corps social? C'est ici que doit reparaître la dis* tiaction entre la plainte et la pétition : la plainte est le droit de tout homme; il De 8*agit point pour la recevoir et pour y répondre d'examiner Texistence politique de celui qui la présente; la pétition est le droit exclusif du citoyen ».

* Eogène Pierre, Traité de droit politiqtÂe, électoral et parlementaireyp.^i^ note 2, p. 583.

* « Je viens défendre Topinion de M. Robespierre. Je viens réclamer pour toat citoyen qui a une volonté légale^ qui est majeur, le droit de pétition ». Maary semblait cependant exiger par là, non la capacité politique, mais la capacité civile.

^ Titre I : « La Constitution garantit comme droits naturels et civils... : la liberté d'adresser aux autorités constituées des pétitions signées individuelle* sent ».

■ Art. 5 :'« Tbat it is the right of the subjects to pétition the king, and ail oommitments and prosecutions for such petitioning are Illégal ».

490 LA LIBBRTË MODERNE.

son pour refaser de traiter le droit de pétition, même distinct du droit de plainte, comme un droit politique, et pour l'attribuer sans distinction à tout membre de la nation. C'était pour eux le correctif nécessaire du suffrage polique restreint et de la distinction entre citoyens actifs et citoyens passifs. Le droit, reconnu [à tous ceux qui n'étaient pas citoyens actifs, de présenter des pétitions au pou- Toir législatif pour lui recommander des objets dMntérêt général et pour réclamer une législation nouvelle, paraissait la meilleure justification du titre de citoyens qui leur était laissé, et la conséquence forcée du contrat social. Tous les membres de la société, sans aucune exclusion, pouvaient ainsi avoir une participation se* condaire à l'exercice du pouvoir législatif; et cette participation était sans danger, puisqu'elle se présentait seulement sous la forme d*une requête ou d'un conseil. Ceux qui n'étaient pas admis au suffrage politique ne pourraient pas refuser obéissance aux lois sous prétexte qu'ils n'auraient pas été représentés dans le vote, puisque le droit de pétition leur permettait d'en demander la réforme et lamélioration. Ce droit, de même qu'il représentait pour les citoyens actifs un correctif du gouvernement représentatif, leur permettant de rappeler à leurs députés leurs vœux et leurs projets, constituait pour les citoyens non actifs un saccédané du droit de suffrage politique'.

Depuis lors le droit de pétition a été considéré en France comme un droit individuel, qu'ont garanti les diverses Constitutions, depuis celle de 1791 jusqu'à celle de 1848 '. On a tiré logiquement les conséquences de cette idée. Le droit d'adresser des pétitions aux Chambres a été traditionnellement reconnu aux Français non électeurs, aux femmes, aux mineurs, aux divers incapables, non seulement du droit politique, mais aussi du droit civil '. On admet même qu'une pétition peut être adressée par un étranger aux Chambres ; mais là reparaît cependant la distinction rationnelle qu'avait proposée ChapeUer. Si la pétition de l'étranger porte sur une mesure législative intéressant seulement l'ordre politique et

1 Ces diverses idées ont été émises dans la discussion du 9 mai 1791.

* Sar le droit de pétition aux Chambres sous le second Empire, voyez d-dessus, p. 190.

s Rossi, Cours de droit constitutionnel^ S* édit., t. III, p. 162 : « Ce droit peut être exercé par une femme, par un prolétaire ; il peut Tétre mémo par un homme qu'un jugement a privé de ses droits civils... Je dis que rexercice du droit de pétition appartient môme à un individu mort civilement ». — Voyez les précédents principaux dans K. Pierre, Traité de droit politique, électoral et parlenfientaire, n. Mi, p. 581 et suiv.

LKS DROITS INDIVIDUELS. 491

intérieur de la Franoe, elle doit être écartée par l'Assemblée sans examen du fond ^

J'ai indiqué précédemment qne, dans la démocratie suisse, la pétition à fin de législation avait pris une forme toute nouvelle et impérieuse ; elle est devenue V initiative populaire *. Mais par là même elle est devenue incontestablement un droit politique, les signatures exigées pour l'introduire ne pouvant être que celles d'électeors politiques.

Le droit de pétition, distinct du droit de plainte, a joué parfois en France un rôle important. Sous la Charte de 1814 en particulier, alors que les Chambres n'avaient pas le droit d*initia« tire, il fournissait un moyen détourné, mais efficace, d'introduire devant elles certaines questions et d'ouvrir certains débats. En tout temps, il y a là un moyen pour dégager et affirmer un mouvement puissant de l'opinion publique et Timposer à la considération du législateur. Cependant on peut affirmer que Timportance de ce droit^ jadis estimé si haut, décline de jour en jour. La raison en est simple. 11 existe de nos jours une autre force, bien plus puissante, pour dégager un courant d'opinion et pour imposer moralement certaines mesures aux assemblées législatives : je veux parler de la presse périodique et quotidienne. Voilà ce qui remplace effectivement cette application du droit de pétition, et certains orateurs de l'Assemblée Constituante l'avaient indiqué par avance. € Le droit de pétition, disait M. Beaumetz, qui est presque métaphysique dans sa définition, n'est pas non plus d*un usage très important dans un gouvernement libre et représentatif, parce que les citoyens peuvent toujours y suppléer par d'autres moyens qui lui ressemblent si fort que, à la définition près> ils produisent presque le même effet, c'est-à-dire qu'il n'y a aucune espèce de pétition que l'on ne puisse suppléer, par exemple, par la liberté de la presse : car dans un empire aussi peuplé que celui de la France où il est difficile d'additionner une somme de vœux individuels qui soit en quelque rapport avec la majorité de la nation, il est clair qu'un bon livre, dans quelque langue et par quelque auteur qu'il soit fait, fait plus d'impression sur lopinion publique et, par conséquent, détermine plus puissamment les administrateurs et les législateurs, qui ne méprisent pas l'opinion publique, que ne pourrait le faire

* B. Pierre, op. cit., p. 582, 583.

' Ci-dessufl, p. 373 et soiy.

une pétition signée d'an grand nombre de citoyens, quels qu'ils soient ^ i>.

Dans les constitutions modernes, les droits individuels ont été reconnus sous deux formes : 1^ dans les déclarationê des droits; 2^ dans les garanties des droits.

Les déclarations des droits de Fhomme et du citoyen sont un produit direct de la philosophie du xvui® siècle et du mouvement d^esprit qu'elle a développé. Ce sont les principaux axiomes dégagés par les philosophes et les publicistes, comme les fondements d'une organisation politique juste et rationnelle, que proclamèrent solennellement les auteurs des Constitutions nouvelles destinées à en faire l'application. Les déclarations des droits émanent donc de corps possédant une autorité légale et même souveraine, d'assemblées constituantes ; mais ce ne sont pas des articles de loi précis et exécutoires. Ce sont purement et simplement des déclarations de principes^ et jusque-là jamais on n'avait rien vu de tel. Sans doute les Anglais possédaient des documents écrits qui pouvaient présenter une certaine analogie ; un certain nombre des droits qui figarent dans les déclarations étaient garantis aux citoyens anglais par la grande Charte, par la Pétition of riffht^ par le JBill ofrights^ par VAct d^habeas corpus^ ou par V Act of Settlement, Mais il y avait une différence profonde. Les documents anglais que je viens de rappeler avaient un but et une forme essentiellement pratiques : c'étaient ou des concessions solennelles faites par le roi à son peuple, ou des actes émanés des Chambres et imposés au monarque et ayant pour but et pour effet de limiter les droits de la couronne, textes que le citoyen pouvaitau besoin invoquer devant les tribunaux. Les hommes qui rédigèrent chez nous la première Déclaration des droits de l'homme et du citoyen étaient parfaitement instruits de ces faits ^, et c'est en pleine connaissance de cause qu'ils procédèrent à leur œuvre nouvelle. Ils se rendirent bien

* Séance du 9 mii 1791.

* Lally-Tollendal, dans la séanca du 18 août 1789 : « Les Anglais ont plusieurs actes qui constatent leurs droits et qui sont le fondement de leurs libertés. Dans tous ces actes, soit dans leur grande Charte sous le roi Jean, soit dans leurs dif* férentes pétitions sous les trois Edouard, sous Henri IV, soit dans leur pétition des droits sous Charles !•', soit enfin dans leur bill du droit et dans leur acte déclaratoire sous Guillaume, ils ont constamment écarté toutes les questions métaphysiques, tontes ces maximes générales susceptibles de dénégation, de disputes étemelles ».

compte qn'ilfl rédigeaient un texte simplement dogmatiqne*. Us sayaient bien qu'ils allaient répéter simplement sous une forme plus concise et pins populaire les vérités dégagées par la philosophie dont ils étaient imbus, et certains d'entre eux contestaient justement pour cette raison l'utilité d^un tel travail ^. Mais la grande majorité était convaincue de leztrème utilité que présentaient ces déclarations.

La cause en est surtout la foi profonde qu'avaient ces hommes dans la puissance de la vérité. C^ dogmes politiques leur paraisaient si certains que pour eux il suffisait de les proclamer et de les inscrire en tête des Constitutions nouvelles pour en assurer le respect efficace et étemel. C'est une idée que Ton trouve à la fois énoncée en Amérique et en France. Les déclarations des droits qui précèdent souvent les Constitutions des colonies anglaises émancipéeB contiennent pour la plupart un article semblable à eeld-ci qui figure dans la déclaration de la Caroline du Sud (art. 21) : <t B est nécessaire de recourir fréquemment aux principes fondamentaux pour conserver les avantages inappréciables de la liberté ' i^. Dans la discussion qui eut lieu à ce sujet à notre Assemblée Constituante en 1789, la même conception fut nettement énoncée : a: Je crois, disait Target, que les droits des hommes ne sont pas assez connus, qu'il faut les faire connaître; je crois que, loin d'être dangereuse, cette connaissance ne peut être qu'utile. Si nos ancêtres eussent fait ce que nous allons faire, s'ils eussent été instruits comme nous le sommes, si les articles positifs eussent opposé des barrières au despotisme, nous n'en serions pas où noas en sommes. C'est en gravant sur l'airain la Déclara-

* Brissot de Warville, Plan de conduite pour les déptUés aux États généraïuc, i7S9, p. 182 : « Qu^estce qa'une déclaration des droit»? Un acte par lequel les iadÎTidas dans une même société déclarent quels sont les droits primitifs de iliomme, inhérents, essentiels à sa nature et à celle do la société ».

> De Landine, dans la séance du 3 août 1789 : '< Conservons les principes pour nous et hâtons-nous de donner aux autres les conséquences qui sont les lois elles-mêmes. Locke, Cumberland, Hume, Rousseau et plusieurs autres ont développé les mêmes principes ; leurs ouvrages les ont fait germer partout. Si nous avions à créer une théorie politique, sans doute nous devrions travailler à l'imitation de ces écrirains fameux ; il ne s'agit pas de la théorie, mais de la pratique... La plupart d*entre tous, Messieurs, n'ignorent pas les idées vastes que ces philosophes ont répandues sur la législation des empires et nous ne les perdrons pas de vue dans la seule application que nous avons à en faire ».

* Cf. Déclaration du Massachusetts, art. 18; de la Pensylvanie, art. 14; de Virginie, art. 17. — Voyez ces textes dans une intéressante publication de l'époque révolutionnaire : Déclaration des droits de Vhomme et du citoyen, comparée avec les lois des peuples anciens et principalement avec les déclarations des États-Unis de TAmérique, 2» édition, Paris, l'an troisième de la Liberté.

494 LA LIBBRTË MODBRNE.

tioD des droits de Thomme que nous devons faire cesser les vices de notre gonvemement et en préserver la postérité' t^.

Des déclarations conçues dans cet esprit apparurent d'abord en Amérique, dans les Constitutions que se donnèrent les colonies anglaises après leur émancipation. Ce fut, 8emble-t*il, l'initiative privée qui ouvrit cette voie, et le premier projet de déclaration des droits fut proposé pat James Otis et Samuel Adam dans un meeting tenu à Boston le 20 novembre 1772 * ; le 12 juin 1776, la Convention de Virginie adoptait une déolnration qui devait servir largement de modèle aux autres colonies.

En France, ce fut Tun des premiers objets que discuta FAssemblée Nationale, lorsqu'elle aborda l'œuvre de la Constitution. La question même de savoir si l'on rédigerait une déclaration des droits de lliomme et du citoyen fut vivement débattue dans les séances des 1*'', 2 et 8 août 1789. Tous les esprits, on peut le dire, étaient acquis dans l'Assemblée aux principes qu'on proposait de proclamer sous cette forme. Mais un parti assez nombreux trouvait inutile et même dangereuse une déclaration de cette nature. Il y voyait un grand inconvénient en ce qu'on allait proclamer comme absolus des droits auxquels la Constitution elle-même, ou les lois qui en opéreraient le règlement, apporteraient forcément des restrictions et des limites : n'était-ce pas inviter en quelque sorte les citoyens à réclamer à s'insurger peut-être contre les lois au nom de la déclaration des droits elle-même? Malgré cette observation, la très grande majorité de TAssemblée Constituante se prononça pour une déclaration des droits. Non seulement elle était dominée par la croyance plus haut indiquée en la puissance propre de ces vérités, mais eUe sentait aussi que la Révolution, qui s'accomplissait en France, ouvrait une ère nouvelle dans Thistoire des sociétés. C'était en quelque sorte la proclamation d*aa nouvel évangile, et TAssemblée qui inaugurait cette phase nouvelle dans les destinées de Thumanité devait formuler en termes solennels le nouveau Credo politique' : <r L'on ne peut, disait Duport, se dispenser de faire d3s déclarations parce que la société

* Séance da 1*' août 1879. Barnabe disait aussi : « Je crois qa*il est indispensable de mettre à la tète de la GonstitatioQ une déclaration des droits dont Thomme doit jouir. VL faut qu'elle soit simple, à la portée de tous les esprits, et qu'elle devienne le oatéehitme national ».

* Char lesorgeaud, The origin and development of writtén Constitutions^ dans la Politiea science çuarterly Rewiew^ déc. 1892, p. 616.

s TocqneTille, L'ancien régime et la Révolution^ Ut. I, chap. ni : « Gomment la RéYolution française a été une révolution politique qui a procédé à la manière des évolutions religieuses, et pourquoi? »

change. Si elle n^était pas sujette à des révolntions, il suffirait de dire que Ton est soumis à des lois; mais tous avez porte vos vues pins loin; tous avez cherché à prévoir toutes les vicissitudes; vous a?ez voulu enfin une déclaration convenable à tous les hommes^ à tcmtes les nations. Voilà rengagement que vous avez pris à la &oe de r£urope; il ne faut pas craindre ici de dire des vérités de toiu les temps et de tous les pays ' ]^.

L'Assemblée Constituante, après avoir adopté le principe an GOBunenoement du mois d'août 1789, discuta et vota du 18 au 27 de oe même mois la Déclaration des droits de V homme et du citoyen eo dix-sept articles qui sert de préambule à la Constitution de 1791 *. Dès lors, la tradition constitutionnelle était établie sur ce point, et les Constitutions postérieures, qui suivirent le courant imprimé par la Révolution, continrent également à leur fronton ime déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Celle de 1798 est très ample, en trente-cinq articles. Celle de la Constitution de Ttn III est plus succincte, en vingt-deux articles; mais elle est accompagnée d'une déclaration des devoirs de l'homme et du citoyen

^ S«aoce do 18 août 1789.

> Dans ces dernières années on a recherché de divers côtés les ori^nes et les sources de la Déclaration des droits de rhomme et du^citoyen de 1789. M. Jellinek et notre regretté confrère M. Boatmy ont publié sur ce sujet d'intéressantes études. Dans mon cours de 1902 à la Faculté de droit de Paris, je crois aroir é'abli les points suivants : 1» la déclaration de 1789, comme celles des États de rÂmériqne du Nord qui Tavaient précédée, est un produit naturel et direct de la philosophie politique du xtiii* siècle : toutes les écoles qui la représentent concordaient en ce point, même celle des physiocrates, quoique partiellement pour des motifs différents. Les déclarations américaines ont seulement deux traits distinctifs. D'un côté, elles sont généralement imprégnées d'un esprit religieux et chrétien très marqué; d'autre part, elles contiennent, éparses au milieu des pares déclarations de principes, quelques dispositions ayant un caractère juridique et légal, édictant de véritables garantiet de tel ou tel droit individuel. — 2* Les droits visés dans ces déclarations ont été déterminés presque tous par lei théories sur le droit naturel dont nous avons parlé plus haut (p. 217 et suiv.). Le droit naturel était alors une règle acceptée de tous. Les royalistes décidés, nuôs éclairés, s'en inspiraient eux-m/^mes. J.-B. Moreau, par exemple, en 1775, dans son livre : Les devoirs du prince réduits à un seul principe ou discours <vr 2a justice dédié oa^ roi, intitule ainsi un chapitre (ch. vi, p. 205) : Des droits que Thomme lient de la nature et que le gouvernement est destiné à ^winUnir et à protéger ». — 3» Les écrivains dont l'influence est prépondérante et reconnaissable dans la Déclaration de 1789 sont au nombre de deux. Cest en première ligne Locke. C'est à lui d'abord qu'on doit la conception claire des droits de rhomme distincts des droits du citoyen, et de lui procèdent directement les articles 1, 2 (Montesquieu et Blakstone y ont fourni la sûreté), 3, 13, 14 et 17 de 1789; VBssay on eivil government en est le meilleur conmientaiie. En second lieu, Montesquieu, perses admirables chapitres de V Esprit des lois sur le droit criminel a fourni les articles 7, 8 et 9. Le surplus est pris dans la doctrine générale et courante du ztiii" siècle. La déclaration fut d'ailleurs One œuvre collective, à laquelle l'Assemblée entière collabora, sauf la droite.

406 LA UBBRTË MODBRNE.

en neuf articles, contre-partie de la déclaration des droits, qoe quelques orat^eurs avaient déjà réclamée à TAssemblée Constituante en 1789.

Avec la Constitution de l'an YIII ce premier courant prit fin. La foi en la puissance des vérités abstraites et générales était singulièrement affitiblie après le 18 brumaire, et ce n'était pas au moment où'Ia liberté politique subissait en France une dépression profonde que l'on allait, dans la Constitution nouvelle, proclamer les principes de la liberté universelle. La Constitution de Tan YIII ne contint donc aucune déclaration des droits. L'on n'en trouve pas non plus, sauf une exception, dans les Constitutions postérieures de la France. Le plus souvent, d'ailleurs, l'idée et la possibilité même en étaient écartées par les conditions dans lesquelles la nouvelle Constitution faisait son apparition. Mais d'autres causes également ont contribué à démoder ce genre de productions plutôt philosophiques que constitutionnelles. C'est, d'un côté, la prédominance de l'esprit pratique, qui considère comme inutiles ces déclarations de principes, distinctes de leur application. C'est aussi un autre fait qui confirme après coup l'utilité réelle de notre première déclaration, celle de 1789. Celle-là, en effet, a été en quelque sorte définitive; ses articles ont promptement pénétré dans les esprits et sont devenus des axiomes courants pour la conscience française. C'est à elle que l'on songe toujours lorsqu'on parle des droits de l'homme et du citoyen : elle est pour nous la Déclaration des droits de V homme et du citoyen par excellence^ et c est toujours elle que Ton désigne par ces termes employés sans aucune addition. Les déclarations postérieures n'ayant point eu le même retentissement et la même importance historique ont été en réalité des répétitions inutiles d'une proclamation déjà faite et qu'elles ne pouvaient faire oublier. Aussi ces déclarations de 1793 et de l'an III sont presque des curiosités de notre histoire constitutionnelle; elles n*ont laissé aucune empreinte dans la mémoire nationale, tandis que celle de 1789 subsiste comme un titre toujours respecté. Elle n'a rien perdu de sa force, par suite des révolutions politiques; car ce n'est qu'une déclaration de principes, et les principes, lorsqu'ils sont vrais et acceptés par l'esprit public, peuvent être méconnus, mais non effacés par les textes des lois.

Je l'ai dit cependant, l'une des Constitutions françaises de notre temps a repris la tradition abandonnée depuis l'an VIII. C'est la Constitution de 1848, qui, sous le titre de Préambule et en huit articles, contient une véritable déclaration des droits et aussi des

deroirs; mais moins encore peut-être qne oelles de 1793 et de Tao Illy cette déclaration n'a en d'influence sur le développement de notre droit constitutionnel.

Les déclarationa des droits sont consacrées en grande partie à la reconnaissance des droits individuels déclarés ^ supérieurs et antérieurs aux lois positives i», et c'est par là que j*ai été amené aies étudier. Mais elles contiennent aussi d'autres principes se rapportant anx droits politiques : la souveraineté nationale et les conséquences qui en découlent quant à la formation des lois, la séparation des pouvoirs, la responsabilité des fonctionnaires, sont affirmées dans les déclarations de 1789, 1793 et 1795.

Les garanties des droits sont toute autre chose que les déclaralions dont je viens de parler. Ce sont de véritables lois positives 6i obligatoires, et, pour les définir d'une façon plus précise, ce sont des articles constitutionnels qui assurent au citoven la jouissaDce de tel ou tel droit individuel. Le but qu*on se propose en les édictant, c'est de conférer aux droits ainsi garantis la force qui 66t propre, chez beaucoup de nations modernes, aux dispositions constitutionnelles : celles-ci, en effet, sont considérées comme supérieures aux lois ordinaires, comme pouvant restreindre et limi* ter les pouvoirs du législatear. Ce qu'on veut par ces garanties du droits j.c^est protéger les droits individuels contre le législateur Ini-même, lui interdire de faire aucune loi qui les entame ou qui les viole. C'est ce qu'exprime très nettement la Constitution de 1791 dans son titre 1^ : ^ Le pouvoir législatif ne pourra faire aucune loi qui porte atteinte et mette obstacle à Texercice des droits naturels et civils consignés dans le présent titre et garantis par la Constitution ]>.

Les garanties des droits sont aussi anciennes que les déclaratims; elles ont fait leur apparition en même temps que celles-ci, mais sans en être tout d'abord distinctes quant à la forme. Les déclarations des colonies émancipées de l'Amérique du Nord, qui, nous l'avons vu, ont été les premières de toutes, n*étaient pas simplement un exposé de principes rentrant dans le droit nature). Avec le génie pratique de la race anglo-saxonne, leurs rédacteurs 7 avaient inséré un certain nombre de dispositions qui défendaient expressément au pouvoir législatif de statuer sur certaines matières ou de légiférer contrairement à certains principes. Ce^ articles, épars dans la Déclaration, étaient autant de garanties des droits^. La Constitution fédérale votée par la Convention de

< Par exemple. Déclaration du Massachusetts, art. 12|: « La législature ne feia point de loi pour infliger une punition capitale ou infamante sans une procè- £. 32

1787 ne contenait tout d'abord rien de semblable, par la raison très eimple qn elle n'était précédée d*aacnne déclaration des droits^ et* qne, dans la forme, la garantie des droits n'avait pas encore été rendue distincte et indépendante. Mais le premier Congrès, qui se réunit en 1789, proposa dix amendements à la Constitution, qui furent votés et acceptés par les États conformément à celle-eL Ce sont des dispositions additionnelles dont la plupart ont pour but la garantie des droits individuels.

En France, les Constitutions qui contiennent une déclaration de* droits contiennent aussi des ^aran^t^^ dés droits^ distinguant parla nettement les deux choses. La Constitution de 1791 présente ainsi un titre !•' intitulé : Dispositions fondamentales garanties par l> Constitution. La Constitution de 179S classe ses derniers articles (.122-124) sous la rubrique : Garantie des droits. La ConstitntioD de Tan III est très abondante en dispositions de cette nature (art. 351 et suiv.) qu'elle intitule : Dispositions générales. Enfin, la Constitution de 1848 consacre son chapitre II aux Droits des 6toyens garantis par la Constitution.

D'autre part, celles de nos Constitutions qui ne contiennent pas de déclaration des droits ont conservé cependant les garanties it< droits. Cela commence avec la Constitution de l'an YIH, qui leur consacre les principaux articles de son titre VII, intitulé : Dis/nr sitions générales. La Charte de 1814 elle-même, sous la rubrique: Droit public des Français,, j consacre ses douze premiers articles reproduits dans les onze premiers articles de la Charte de 1830- Enfin, la Constitution du 14 janvier 1852 et celle du 21 mai 1870 débutent ainsi : n Art. 1. La Constitution reconnaît, confirme et garantit les grands principes proclamés en 1789 et qui forment b base du droit public des Français. ]>

Ia garantie des droits n est point propre aux Constitutions américaines et françaises. EUe se trouve dans presque toutes les Coa* stitutions écrites de l'Europe, qui contienn^it généralement eo tête un chapitre intitulé : Droits garantis aux citoyens par la Constitution..

Cependant, chose notable, nos lois constitutionnelles de 187S sont muettes sur ce point. Comment expliquer ce silence et quelle Qonséquences juridiques résultent de cette lacune ? Le fait en luimême s'explique aisément. La Constitution de 1875 n*est point

dore par jurés, excepté poarla discipline de Tarniée de terre on de la mariae — art. 25 : « Aucun sujet ne doit, dans aucun cas ni dans ancnn temps, ^*ra déclaré coupable de trahison ou de félonie par la législature •. — Cf. Déciars* lion du Delaware, art. il; du Maryland, art. 16 et 42; de la Virginie, art 9.

LE§ DROITS INPIVIDUELS. 499

une œuvre théori(}ue et systématique . commit l'étaient beaucoup des CoustitutioDs antérieures, principalement celles qui ont été Totées par des assemblées oonstftua,ntes proprement dites. Elle contient une solution éminemment pratiquf), obtenue, après de lot^gues difficultés^ par un esprit de transaction et de sagesse moyenne* Dans les lois constitutionnelle^ ainsi rédigées on n'a mis que ce qui était absolument nécessaire pour assurer le fonctionnement du Gouvernement, on s'est contenté d'orgaqiseï^ les pouvoirs publics et de déterminer leurs rapports, et Ton s est abstenu de toute déclaration de principes . Ce n'est pas que TÂssemblée Nationale répudiât les principes proclamés pour la première fois en 1789 ; mais elle jugea inutile de les proclamer à nouveau on même de les garantir dans la Constitution/, Ils lui apparaissaient comme dans un patrimoine définitivement acquis au peuple français, et, en les laissant en dehors de la Constitution écrite, elle marquait le dernier terme d une évolution naturelle commencée bien auparavant. La place faite dans nos Constitutions à ces principes, et en particulier aux droits individuel^, s'était progressivement rétrécie, à mesure qu'ils pénétraient plus profondément dans la conscience nationale. Nos premières Constitutions, nous rayons vu, les avaient deux fois visés et reconnus, dans la déclaration et dans la garantie des droits; puis (sauf dans la Constitution de 1848) la garantie seule avait subsisté; dans la Constitution de 1852, on s'était borné à un simple rappel, à un renvoi. Ce rappel même était jugé inutile en 1875 *.

* M. Lepère, séance da l«>^' févr. 1875 (Annales de l'Assemblée Nationale^ t. XXIVT, p. 619) : « Nous avons édicté une série de dispositions constitutionnelles sans nous attacher à faire des promulgations de principes, pas plus qu*à formuler des déclarations philosophiques. Nos principes sont connus. Ce sont W principes de 1789 que tous les gouvernements qui se sont succédé ont reconnus, jusqu'à celni-là même qui devait les violer de la façon la plus scandaleuse •.

> Au Sénat (séance du 10 décembre 1901, Journ. off., p. 1385), M. Wallon faisait, à propos de la liberté de l'enseignement secondaire, le raisonnement suivant :

« La liberté de l'enseignement n'est pas édictée par la Constitution de 1875, mais le suffrage universel est-il édicté par cette Constitution 'f Non, il est édicté par la Constitution de 1848, la liberté de l'enseignement y est au même titre et ea garde ie même caractère. En ce qui touche la liberté dé l'enseignement, la loi de 1850 n'a pu que reconnaître, en le modifiant, ce que la Constitution de 1848 avait irrévocablement établi. Si donc votre proposition (tendant à abroger la loi de 1850) envoyée aux bureaux en revenait sous forme de proposition de loi, elle ne pourrait être accueillie au Sénat que par cette déclaration : la question préalable »,

Sans doute la loi constitutionnelle du 15 février 1875 a emprunté un certain nombre de ses dispositions à la Constitution de 1848, particulièrement celles qui étaient contenues dans le contre-projet présenté par M. Wallon. Mais de là

Mais jaridiqnement parlant, cela n'entraîne>i-il pas de graves modifications dans notre droit constitationnel ? Les droits garantis expressément dans la Oonstitntion écrite sont mis, nous l'ayons yn, hors de l'atteinte des législateurs. En l'absence d'une telle garantie, ne sont-ils pas laissés à leur discrétion ? Dans le droit constitationnel de certains pays, aux États-Unis par exemple, la différence entre les deux systèmes est capitale; diaprés la doctrine et la jurisprudence françaises, elle est presque insignifiante. La garantie constitutionnelle des droits perd chez nous beaucoup de son importance par l'application de deux règles traditionnelles.

1" Pour que les citoyens puissent exercer un droit ou jouir d'une liberté, il ne suffit pas que l'exercice et la jouissance en soient garantis par la Constitution. En effet, quelque légitimes que soient les droits individuels, ils n'ont pas une portée illimitée. Ils ont, au contraire, deux limites nécessaires : le respect du droit égal chez autrui, et le maintien de l'ordre public. Leur exercice suppose donc une réglementation que doit en faire le législateur ' et, tant que cette réglementation n'a pas eu lieu, le droit déposé, garanti dans la Constitution, ne peut être exercé; il reste là comme une simple promesse. C'est là une règle de droit qui n'a pas toujours été respectée à l'époque révolutionnaire, mais qui depuis a été confirmée par des applications multiples et décisives.

La Constitution de l'an III garantissait aux citoyens la liberté de l'enseignement' : la Charte de 1830 la promettait aussi' ; enfin elle était garantie par la Constitution de 1848*. Elle n'a été ou-

à en conclure que tous les principes proclamés et garantis par la Constitution de 1848 ont passé tacitement dans la Constitution de 1875, il y a loin. M. Wallon ne l'aurait pas admis probablemeot quant à Tart. 8 du préambule et k l'art. 13 de la Constitution qui concernent le droit au travail. D*aatre part, il n'est pas exact de dire que le suffrage universel pour l'élection des dépotés n'est pas consacré par la Constitution de 1875. L'art, l«^ 2* alinéa de la loi constitutionnelle du 25 février est ainsi conçu : « La Chambre des députés est nommée par le suffrage universel dans les conditions déterminées par la loi électorale ».

* Déclaration des droits de Vhomme et du citoi/en de 1789, art. 4 : « L*exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que phr la loi ».

s Art. 300 : « Les citoyens ont le droit de former des établissements particuliers d'éducation et d'instruction, ainsi que des 'sociétés libres, pour concoorir aux progrès des sciences, des lettres et des arts » .

3 Art. 69 : (c II sera pourvu successivement par des lois séparées dans le plus court délai possible aux objets suivants : ... 8<> l'instruction publique et la liberté de renseignement ».

< Art. 9 : « L'enseignement est libre. La liberté d'enseignement s^exercera selon les conditions de capacité et de moralité déterminées par les lois et sous la surveillance de FËtat ».

relie cependant que par les différentes lois organiques qui Tont réglementée : loi du 28 juin 1833 pour l'enseignement primaire; loi du 15 mars 1850 pour renseignement primaire et secondaire; loi du 12 juillet 1875 pour l'enseignement supérieur.

La Constitution de 1848 déclarait dans son article 8 : € Les eitojens ont le droit de s'associer d ; mais cette disposition ne fit point tomber Tarticle 291 du Gode Pénal qui punissait toute association de plus de yingt personnes non autorisée par le Gouvernement. Ce texte prohibitif est resté en vigueur depuis lors jusqu'à ces derniers temps, sauf dans la mesure où son application avait été écartée par des lois spéciales, dont la plus importante est celle da 21 mars 1884 relative à la création des syndicats profession* nels. La liberté d'association a été enfin organisée par la loi du l*' juillet 1901 {Journ, off. du 2 juillet) relative au contrat d'association, Tune des plus libérales qui existent dans le monde civilisé.

On voit quelle importance a dans notre droit la réglementation des droits individii^ls par le législateur. Aussi consacrerons-nous an chapitre spécial à cette réglementation (deuxième partie, ch. XIII); nous ne faisons ici que poser les principes.

V Une loi qui supprimerait ou entamerait une liberté ou l'un des droits garantis parla Constitution ne serait pas nulle pour cela. Incontestablement elle n'aurait pas dû être votée par le Corps législatif, qni, en l'adoptant, a violé la Constitution. Mais une fois yotée, elle devient cependant obligatoire, et ni le pouvoir exécutif ni le pouvoir judiciaire ne, pourraient refuser d'en faire l'application. Cela vient de ce que notre droit public, poussant à l'extrême sur œ point les conséquences de la séparation des pouvoirs, refuse aux tribunaux le droit d'apprécier la oonstitutionnalité ou Tinconstitutionnalité des lois\ C'est un point que j'ai déjà signalé et sur lequel je reviendrai dans le chapitre suivant. Dans d'autres pays, aux Etats-Unis par exemple, où la doctrine contraire a triomphé, la garantie constitutionnelle des droits a une grande importance pratique; elle les protège efficacement contre les entreprises du législateur. Mais, en France, elle n'a la valeur que d'une restriction ou obligation morale imposée au pouvoir législatif, et l'état de droit est sensiblement le même, qu elle existe ou qu'elle

* Là Constitution de Tan III décidait seulement, art. 131 : « Les lois dont le préambule n*atteste pas Tobservation des formes prescrites par les art. 77 et 9t (les trois lectures et les délais y afférents) ne peuvent être promulguées par le Directoire exécutif, et sa responsabilité dure six années. Sont exceptées les lois pour lesquelles Tacte d'urgence a été approuvé par le Conseil des Anciens ».

bOt LA LIBERTÉ MODERNE.

n eriste pad'. Lé principe sinri en Amérique 9t bien été préposé plus d'une fois en France, particulièrement pendant la période révolutionnaire, mais il n'a jamais pu se faire admettre. Nous verrons plus loin que, seules; les Oonstitutions de Tan TIII (art. 21^ et du 14 janvier 1852 (art. 25, 26, 29) avaient organisé une procédure de cassation des actes inconstitutionnels. C'était le Sénat qui en était juge et pouvait les casser; la Constitution de 1852 (art. 26) l'invitait spédalenlent à annuler les lois qui porteraient atteinte ^ à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, au respect de la propriété D. Mais le Sénat recevait' là une attribution qu'il ne pouvait guère avoir loccasion d'exercer. L'initiative parlementaire n'existait pas dans la Constitution de 1882; le gouvernement seul proposait les lois et celles-ci étaient simplement votées par le Corps législatif.

Une réflexion peut, d'ailleurs, rassurercenx qui trouveraient trop précaire la sûreté que notre système donne aux droits individuels. Il n'y a pas de pays au monde où ces droits paraissedt, et à juste titre, mieux assurés qu'en Angleterre ; et pourtant le Parlement anglais est absolument souverain, ot peut librement légiférer en toutes matières. La meilleure garantie à cet égard se trouve dans les mœurs, dans l'esprit national et peut-être aussi dans Tinstitutiondes deux Chambres.

} Ci-deMQS, p. 475. '

Comme toutes les règles du droit, celles qui rentrent dans le droit constitutionnel peuvent être déterminées de deux manières : par la coutume ou par la loi écrite. Jusqu'au grand mouvement d'idées qui produisit au xvni^ siècle la Bévolution américaine et la Révolution française, le droit constitutionnel des divers pays d'Europe était principalement, presque uniquement, fixé par la coutume. Dans cet ensemble coutumier émergeaient seulement qnelqueis documents écrits, textes rares et précieux : c'était le pins souvent des concessions solennelles qu'un monarque avait consenties à son peuple, pour lui et pour ses successeurs, ou parf(H8 des traités et capitulations, qui étaient intervenus entre des prmcipaut^s, jusque-là indépendantes, au moment où elles allaient s'unir pour former un seul Etat. L* Angleterre, qui est restée en dehors du mouvement révolutionnaire du xvni® siècle, a conservé une constitution de cette nature. Elle est coutumière pour la plus grande partie et comprend seulement un petit nombre de lois écrites dont les principales sont : la Grande Charte et ses confirmations postérieures, la Pétition of rigkt^ le Bill ofriffhta, VAct of Settlement de 1700 et les traités d'union de l'Ecosse et de Tirlande à TAngleterre.

Ce fut, au contraire, l'une des idées les plus chères aux publicistes du xvin* siècle que de considérer la Constitution d'un peuple comme devant être contenue dans une loi écrite fondamentide et systématique. Cette conception reposait sur trois idées. Premièrement, bi supériorité de la loi écrite sur la coutume était alors reconnue d'une façon générale; il fallait y ramener* par conséquent les règles constitutionnelles, les plus importantes de toutes. En second lieu, les hommes du xvni^ siècle considéraient Volontiers «tme constitution nouvelle édictée par la souveraineté nationale comme un véritable renouvellement du contrat sociar :

* Ci-d688iis, p. 351.

il fallait doncen rédiger les clauses dans la forme la plas solennelle et la pins complète. Enfin ils pensaient que les constitutions ainsi rédigées, claires et systématiques, foarniraient un excellent moyen d'éducation politique, qui répandrait sûrement parmi les citoyens la connaissance, et, en même temps, l'amour de leurs droits. Il est difficile de nier que, sur ce point, Texpérience et Thistoire leur aient donné raison ^

Les premières constitutions rédigées en vertu de cette conception furent celles que se donnèrent plusieurs colonies anglaises de TAmériqûe du Nord, après leur émancipation, à partir de 1776. Puis vinrent les constitutions des États-Unis d*Amérique, d'abord les Articles of Confédération de 1781, que remplaça la Constitution fédérale rédigée par la Convention de 1787. A partir de 1789 commença en France Télaboration d*une Constitution de ce type, qui fut celle de 1791 ; et, dès lors la France, malgré ses révolutions successives, ne sortit plus de cette voie; les constitutions écrites y succédèrent aux constitutions écrites jusqu'à nos loi» constitutionnelles de 1875. Sous la République, de 1792 à Tan XII^ et sous l'Empire, de l'an XII à 1814, la Révolution française, portant au dehors l'influence de nos idées en même temps que celle de nos armes, promulgua en Europe un certain nombre de constitutions faites à l'image des nôtres, les unes républicaines, les autres monarchiques. Toutes celles-là, il est vrai, tombèrent emportées par les événements de 1814 et de 1815, et, les principes do droit divin reprenant force en Europe, la théorie des constitutions écrites, expression de la souverainté nationale, subit un discrédit momentané et leur propagation un temps d'arrêt*. Mais le mouvement ne devait pas beaucoup tarder à reprendre en Europe sous la forme de constitutions octroyées par les souverains; parfois, comme pour la Belgique en 1831 et pour la Suisse en 1848, sous la forme de constitutions votées, au nom de la souveraineté nationale, par des Assemblées constituantes. En Amérique, à mesure que les colonies du Centre et du Sud, repoussant la domination espagnole ou portugaise, devenaient des nations indépendantes ^ elles se donnaient aussi des constitutions écrites, républicaines en géi^éral et imitées de la Constitution des États-Unis. De cette diffusion progressive il résulte qu'aujourd'hui les pays libres de rOccident, sauf de rares exceptions, vivent sous le régime de constitutions écrites. Il en est ainsi de toutes les républiques améri-

J. Schwarcz, Montesquieu und die Verantantwortlichkeit der Râthe der Mionarchen, p. 5 et suIt.

* Schwarcz, op. ott...p. 3 et soiT.

cames, et tontes les nations indépendantes qni composent TAmériqae sont aujourd'hui des républiques, depuis que le Brésil a repoussé la forme monarchique. En Europe, deux grands États seulement ont conservé un droit constitutionnel principalement oouiumier, tel que l'a produit le déyeloppement historique, et où les textes écrits figurent simplement comme des réglementations fragmentaires et d'âges divers. Ce sont l'Angleterre et la Hon- ^-^ grie, dont on peut rapprocher le Grand-Duché de Mecklembourg. ^ Encore faut-il ajouter, que, si l'Angleterre n'a pas de constitution écrite et systématique, les colonies anglaises, dotées d'un gouvernement et d'un parlement particuliers, ont reçu de la Couronne des constitutions de ce type^

La différence entre ces pays réfractaires et les autres nations modernes ne consiste pas seulement en ce que le droit constitutionnel de ces dernières, au lieu d'être simplement un produit historique lentement élaboré au cours des siècles, a été fixé à un jour donné par le souverain dans une rédaction écrite, voulue et combinée. Dans la théorie moderne des constitutions écrites, telle qu'elle est généralement admise, telle qu'elle se présente particulièrement en Amérique et en France, les lois constitutionnelles différent aussi des lois ordinaires quant à leur nature intime et quant à leur force obligatoire.

Cette distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires est l'œuvre des jurisconsultes des xvii® et xviii* siècles, qui appartenaient à TÉcole du d;*oit de la nature et des gens. Ils désignaient les premières le plus souvent par le nom de lois fondamentales^ employant plus rarement le terme constitution '. Ils les considéraient comme l'acte initial de la souverainté nationale, dont tous les autres actes de souveraineté n'étaient que la suite et la conséquence. C'était la source de tous les pouvoirs constitués; non seulement le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, mais également le pouvoir législatif, tiraient de là leur origine, leur institution et lenrsattributions. Il en résultait une conséquence capitale : c'est que les lois constitutionnelles ou fondamentales étaient antérieures et supérieures aux lois ordinaires ; qu'elles s'imposaient au respect du pouvoir législatif, et que celui-ci, impuissant à les

4 Même en Angleterre une tendance se fait jour vers le Système des constitntions supérieures aux lois ordinaires ; ci-dessas, p. 170.

* Voyez cependant Vattel, Le droit de» gens, Ut. I, ch. III, De la Constitution de tBtat, des devoirs et des droits de la nation à cet égard.

506 riA LIBERTÉ MODERNE.

abroger ou à les modifier, ne pouvait légiférer que dans les conditions, dans les fortnes qu'elles avaient déterminées. « La nation, disait Vattel, peut confier l'exercice (de la puissance législative) an prince ou à une assemblée, ou au pimce et à cette assemblée conjointement, lesquels sont dès lors en droit de faire des lois nouvelles et d'abroger les dnciennes. On demande si leur pouvoir s'étend jusque sur les lois fondamentales, s'ils peuvent changer la Constitution de l'État. Les principes que nou3 avons posés nous conduisent certainement à décider que l'autorité de ces législateurs ne va pas si loin et que les lois fondamentales doivent être sacrées pour eux, si la nation ne leur a pas donné très expressément le pouvoir de les changer. Car la Constitution de l'État doit être stable ; et, puisque la nation l'a premièrement établie et qu'elle a ensuite confié la puissance législative à certaines personnes, les lois fondamentales sont exceptées de leur commissdon. Enfin, c'est de la Constitution que ces législateurs tiennent leurs pouvoirs. Comment pourraient-ils la changer sans détruire le fondement de leur autorité * ? i^ C'était lu même doctrin'e qu'en 1789 prodamait Sieyès, l'un des hommes qui ont le plus contribué à hi faire passer dans le droit constitutionnel français : (L Si nous voulons nous former une juste idée de la suite dés lois positives qui ne peuvent émaner que de la volonté de la nation, nous voyons en première ligne les lois constitutionnelles ^ qui se divisent en deux parties : les unes règlent l'organisation et les fonctions du corps législatif; les autres déterminent l'organisation et les fonctions des autres corps actifs. Ces lois sont dites /on^iam^ntaies ^Tkfm pas en ce sens qu'elles puissent devenir indépendantes de la souveraineté nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent par elles ne peuvent point j toucher. Dans chaque partie la Constitution n'est point l'ouvrage du pouvoir constitué, mais du pouvoir constituant. Aucune sorte du pouvoir délégué ne peut rien changer aux conditions de sa délégation' d.

4 /> droit des gens, Ur. J, ch. III, § 34. — Cf, Wolff, Jus natura, i. VU, § 815 : « Potestati legislatoriœ non subsant loges fundamentales. Leges emm faadamentales cWitatis sunt ad quarum observa ntia m rector cWitatis adstringitiir in exarcitio imparii; coaseqaenter etedem ad modum habendi et teneodi imperium periioenk. Enimvero cum a populi Tolantate dependea^ deliairo a quuQam et quomodo imperium exerceri debeat (§ 36), modus habendi et exercendi impetinm non in ipso imperio c6ntiaetar, sed eidem extrinsecus aecedit, qnatenas scilicet populus de imperio tanquam re sibi propria pro libitn sao duponat. Qoamnbrem campotestas legislatoria sit jus in imperio tanqoam pars potentialis contenta, lege4 fundamentales cintatis non sabsunk poteslali legialatorise ». -

• Qu'est-ce içfue le Tiers-État, p. 111.

Cette conception des lois constitutionnelles contient en réalité deux règles de droit distiiïctes et qn*il faut examiner sépaféittkeni.

lien résulte d'abord une certaine immufa^Ti^^inriâiqûeiies lôiâ constitutionnelles. Mais cette immutabilité ne saurait être absolue, car la souveraineté nationale impli(^ue nécessairement que la nation peut toujours changer sa Constitution. Décréter cette ïmmo-, bilisatîon factice serait, d^autre part, une révolte contre les lois de ITiistoire et Tin vîncible poussée du progrès! Il faut donc que les lois constitutionnelles puissent être modifiées et au besoin changêes : mais cotnment le pourront-elles, puisque le législateur îie pent pas y toucher? tes théoriciens du xviii® siècle n'étaient pas d'accord sur ce point, et l'on peut constater trois opinions xlîstinctes. ' ! '

P La première exigeait |>our là modifijcation des lois foûdamén-' Ueâ le consentement unanime de tous les citoyens. Citait la conséqnence d^une idée ^ûe j'ai déjà signalée plusieurs fois : Tàssimilation de la constitution écrite au contrat social. Mais c'était en même temps proclamer l'immutabilité absolue de ces lois : car rnnanimité exigée était une donnée chimérique, impossible à réaliser. Aussi Vattel, qui professe cette opinion dans son l)roit des ^«w, et plus nettement encore dans ses notes sur.WoIff*, yapporte-til un tempérament. Il réconnaît qu'ici, comme toujours, la décision reviendra fatalement à la majorité des citoyens* : mais il reconnaît aussi à la minorité dissidente le droit de se séparei^ d'une société dont le pacte fondamental n'est plus respecté. C'est encore une application de la théorie du contrat social'.

[ J^roitdeB g&m, tir, J» chap. III, § 33; sur le Jus na^rg de Wolf> t. VIII, P' 37 : « Popalas ipse cum rege quacumque in republica loges .fundameatales fliaUpe non potest aine consensu unanimi totîus riationiâ^». ■ '' "i

^^oit des gens, lue, gUI : « Duttft la conduite ordinaire: dfi TËtat/le leatin Q^ni de la pluralifé doit f^a^aer sans contredit pour celui de la.n$Ltioo entiè^e^ aotremeot il serait comme impossible que là société prît jamais aucune résolùtioa. U parait donc, que par la même raison, une nation peut changer la ConstitQtion de l'Étatà la pàaraititédeji sufTiages, et; toutes les fois qu'U xi'y, auirtt nendansce cfaangament que Ton puisse regarder comme jcoairaire'à Tact^e o^ême d'aaaodatioa ciTile, à rinftention de ceux qui soàt Unis^ toua soot le^ui^ <^se oonformerÀ la résolntioa du plu? grand nombre »». r. . ' \

* l^oit des gens, loc. oit. : « Mais s'il était question de quiUeDuae fQrme d# Kouvemement k laquelle seule il païuiltrait <|ue les àtoyéns ont vquIu fl« souiiQttre en se liant par lès liens de la société cinle..., li»: citoyens .oljiUgé^ de

2^ Une seconde opinion a été présentée par Siejès, maiâ qui, pas pins qne la première, ne répond aux exigences de la raison et à réqnilibre nécessaire des gouvernements. Elle considère que les lois constitutionnelles engagent bien les pouvoirs constihiés, qu'elles lient et qui ne peuvent y toucher; mais elles ne lieraient point la nation de qui elles émanent. Celle-ci non seulement pourrait toujours les changer^ mais pourrait le faire en toute liberté, sans être assujettie à aucune forme, a: On doit concevoir les nations sur la terre comme des individus hors du lien social, ou, comme Ton dit, dans l'état de nature. L'exercice de leur volonté est libre et indépendant de toutes les formes civiles. N'existant que dans l'ordre naturel, leur volonté, pour sortir tout son effet, n'a besoin que de porter les caractères naturels d une volonté. De quelque manière qu'une nation veuille, il suffit qu'elle veuille ; toutes les formes sont bonnes et sa volonté est toujours la loi suprême... Ne craignons point de le répéter : Une nation est indé- • pendante de toute forme; et, de quelque manière qu'elle veuille, il suffit que sa volonté paroisse pour que tout droit positif cesse devant elle, comme devant la source et le maître suprême de tout droit positif ^, Siejès étendait même cette liberté absolue aux représentants élus pour changer la Constitution, car même ici il maintenait le gouvernement représentatif : <i Un corps de représentants extraordinaires supplée à l'Assemblée de la nation...; il ne lui faut qu'un pouvoir spécial et dans des cas rares ; mais il remplace la nation dans son indépendance de toutes formes conêtitutionnellea... Ils sont indépendants comme elle. Il leur suffit de vouloir comme veulent des individus dans Tétat de nature; de quelque manière qu'ils soient députés, qu'ils s'assemblent ou qu'ils délibèrent, pourvu qu'on ne puisse pas ignorer (et comment la nation qui les commet l'ignorait-elle ?) qu'ils agissent en vertu d'une commission extraordinaire des peuples, leur volonté commune vaudra celle de la nation en elle-même* ».

A vrai dire, ces idées n*étaient point neuves. Elles avaient été développées bien auparavant, au profit du souverain, alors que la souveraineté résidait dans un monarque. Ici encore on transportait au peuple souverain ce qui avait été établi pour le souverain

laisser faire le plus grand nombre, ne le seraient point da toat de se sovmettre au noaveau gouTernement : ils pourraient quitter une société qui semblerait se dissoudre d'elle-même pour se reproduire sous une antre forme. Ds seraient en droit de se retirer ailleurs, de Tendre leurs terres et d'emporter tous leurs biens ».

< Qu'99t-eê que le Tien-État, p. 115, 116.

* Ilndem, p. 119, iSO.

monarque'. Même la doctrine était aggravée, car on tenait bien jadis que le prince souverain <l ne se ponrroit lier les mains par ses lois quand ores il le voudroit d ; mais la doctrine, considérant la responsabilité morale du monarque, admettait qa'il était lié par les promesses et serments qu'il avait, faits à ses sujets, et, par suite, était tenu de garder les lois fondamentales et celles dont il avait juré le respect*. Mais le peuple souverain n'avait point de oocoi^ractant et ne pouvait se lier envers lui-même'. Ce sont des idées que l'on voit reparaître dans nos démocraties contemporaines; on les retrouve, en France, dans certains discours et dans certains écrits, soit qu'on déclare sans aucune réserve que le peuple a toujours le droit d'exiger la revision de la Constitution et qu'A doit être obéi, soit qu'on proclame l'absolue indépendance de l'Aâsemblée nationale réunie pour opérer une revision constitutionnelle conformément à Tart. 8 de la loi du 25 février 1875. Mais ce n'est pas autre chose qu'une action révolutionnaire reconnue légitime et presque en permanence; mieux vaudrait cent fois le système qui permet au législateur de statuer librement en toutes matières^.

< Ci-dessas, p. 243 et s.

t Hancke, Bodin^ p. 33, 34; — Bodin, Les sia livres de la République, Uf. I, ch. Vm, p. 132 et suir.

* C^est ce que Bodin dit du prince, toc. cit., p. j 33 : « Le prince n^est-il pas sobject aux lois du paîs qall a juré garder ? Il faut distinguer. Si le prince jure à aoy mesmes qu'il gardera sa loy, il n'est pas tenu de sa loy non plus que du serment faict à soy mesme; car mesmes les subjects ne sont aucunement tenus du. serment qu'il font es consentions desquelles la loy permet de se départir ores qo'elles soyent honnestes et raisonnables ».

^ M. Edmond Parker, oounsellor at law à Boston, a bien voulu me communiquer une décision intéressante de la Cour d'appel de lEtat de Virginie, laquelle contient une curieuse application de cette idée, en même temps qu'elle montre les inconvénients du système américain qui soumet toutes les lois constitutionnelles au vote populaire.

En 1900 on pensa qu'il était utile de reviser et d'amender la constitution de Virginie, qui remontait à 1869. En conséquence, suivant les formes indiquées plus haut (p. 361) la législature soumit au peuple la question de savoir s'il y avait Heu de faire élire une Convention pour reviser la constitution et l'amender. Le sufirage populaire répondit affirmativement et en conséquence la législature vota une loi nouvelle « pour l'élection de délégués k la Convention, pour la réunion des délégués, l'organisation de la Convention et pour soumettre le résultat et la constitution amendée au peuple de Virginie pour ratification ou rejet ». C^était encore là Vapplication des principes reçus. La Convention en effet fut élue et en 1902 elle avait terminé ses travaux et produit une constitution nouvelle. Mais la majorité de ses membres étaient persuadés que, si elle était soumise au peuple, elle serait rejetée par lui; la raison principale était qn*elle réduisait fort le corps électoral en eo éliminant tous les nègres ignorants (Voir ci-dessus, p. 328). Après de longs débats, la Convention résolut de* faire promulguer directement la constitution nouvelle par le gouverneur de TEtat, qui en jura le respect. Les Chambres, convoquées à ceteiTet, s'associèrent à