M . '¥BEJ^T$ r MORERNK

3^ La solation qui a triomphé^ cejOle qui a'eat fait recevoir dans le droit commnn des coostitntiopa écrites en Amérique et en France particnlièrement, est en elle-iaêipe des plus simples et des plus raisoombles. La cosistit^tion,|ie peut être modifiée et revisée que par 1 autorité etparla procédure qu'elle détermine elle-même; m^isielle peut sûrement è^re modifiée par cette autorité et conformément à cette procédure. C^eçt à Jean-Jaeqpes Rousseau qne revient l'honneur d'avoir rationnellement établi cet axiome, non pas dans. son ContrajL iocicU^ mais dan^ ses Ccruidèrations sur le gouvemetnent de Pologne et sur m rié/orjmjUion projetée en 1772, où, moins' distraite par. de^ idées abâtiraites et préconçues, sa clairvoyance pojLitique se fait pleinement jour ; a: Jl faut bien peser et méditer, dit-il, les points capitau;i qu'on établira comme lois fondamentales, et l'on fera porter sur ces.ppints seulement la force ^nliberum veto. De cette manière on rendra la Constitution solide et ces lois.irrévpcables autant quelles peuyent l'être; car il est contre la nature du corps social de s'imposer des lois qu'il ne puisse révoquer ; mais il n'est ni contre la nature ni contre la raison, quHl ne puisse révoquer ces lois qu'avec la même solennité qu'il mit à les établir. Voilà toute la chaîne qu'il peut se donner pdur l'avenir i> ^ L*idée, d ailleurs, était acceptée implicitement par Yattel : car, n'admettant pas en principe que les lois fondam^itales pussent être modifiées à la simple i]i(iajorité des voix, il l'admettait, au contraire, sans difficulté, lorsque la Constitution elle-mêtrie avait décidé qu'il en serait ainsi*. Le principe formulé par Rousseau fut reproduit par la Constitution de 1791, quoique avec moins de fermeté, dans le titre qu'elle consacre à la revi-

cette mesure par une résolution joînj^ ; tons leâ fonctionnaires et les juges loi jurèrent fidélité. La question de Tahdité que souloTait cette procédure devait inévitablement se présenter devant les tribunaux, d^près le droit américain exposé plus loin. Dans une cause {Taylor's cases, 101 N* 829) se trouva impliquée la question de savoir si la Constitution de 1902 était enîrée en vigueur. La Cour d'appel le décida ainsi, «la Constitution ayant été reconnue et acceptée par les fonctionnaires qui dlHgdnt le gouvernement et par le peuple de PÊtat et étant, en fait, en vigueur dans tout l'Etat et aucun' gouverUemeUt n'existant sons la Constitution de 1869 qm fasse opposition à là constitution nouvelle ou en dénie la validité ». L'arrêt ajouté ; « même si l'on concédait que la Convention n'avait pas le pouvoir de pi'omQlguer la cohsiitutioii, cela ne changerait point le résultat dans cette aôaire, d'autant plus que la Constitution de 1902 est devenue la loi fondamentale de cet Etat, comme pn l'a déjà mohtré, par cela même qu'elle a été reconnue et acceptée par le gouvernement et le peuple de cet Etat ». M. Edmond Parker e^tinie ^ue c'est là ùiie application des principes développés par Sieyës.

* Considération sur le Gouvernement de la Pologne, ch. ÏX, p. 387, 388.

2 Sur le Jus nature de Wolff, t. VIII, § 15, p. 37 : « Si major pars, invitis cseteris, hoc tentet, injuriam facit et hi recedere possunt a societatc, nisi lege fundamentali cautum sit nunurem majorum auctoritateni hahere ».

sion des décrets constitntionnels ^ Ce titre fut, d'aillears, vote après une disonssion remarquable, qui eut lieu dans loj» derniers joars du mois d*août 1791. Il reproduit en substance la proposition faite par M. Frochot, Tami de Mirabeau qui, d^s un discours prononcé à la séance du 31 août, établit solideqiei;it les nouveaux principes, en réfutant les idées que nous avons vues plus bant exposées par Siejès : « La souveraineté nationale, a-t-ondit, œ peut se donner aucune chaine ; sa détermination future ne peut être interprétée ou prévue, ni soumise à des formes certaines, car il est de son essence de pouvoir ce qu'elle voudra et de la manière dont elle le voudra. Hé bien ! Messieurs, c'est préci^ment par on effet de sa toute-puissance que la nation veut aujourd'hui, en consacrant son droit, se prescrire à elle-même un moyen légal et paisible de Fexercer, et, loin de trouver dans cet acte une aliénation de la souveraineté nationale, jj remarque, au contraire, un des pins beaux monuments de sa force et de son indépendance... Il n*est pas une loi, depuis Tacte constitutionnel jusqu*au décret de police le moins important, qui ne soit, en effet, un engagement de la souveraineté nationale envers elle-même de vouloir telle chose de telle manière et non d'aucune autre... Qarantir au peuple sa Constitution contre lui-même, je veux dire contre ce penchant irrésistible de la nature humaine qui la porte sans cesse à changer de position pour atteindre un mieux chimérique,; garantir au peuple sa Constitution contre les attaques des factieux, contre les entreprises de ses délégués ou de ses représentants ; enfin , donner au peuple souverain le moyen légal de réformer dans ^ parties et même de changer dans sa totalité la Constitution ^Q il a juré ; tel est, ce me semble, Messieurs, le véritable objet de la loi qui nous occupe i> *.

De cette conception est sortie la distinction du pouvoir ligida- ^/et du pouvoir constituant^ tous deux établis, d'ailleurs, par une même Constitution, l'un ayant oompét^ice pour le vote des lois ordinaires, l'autre pour le vote des lois constitutionnelles. Généca- I^unent oe sont des autorités différentes auxquelles la Constitution remet l'un let l'autre pouvoir. Mais alors même qu'elle confie la revision constitutionnelle aux mêmes représentants qui composent

* Titre VII, art. I : « L*as8Amblée aationale Constituante déclare que la natioa > le droit imprescriptible de changer sa Constitution, et néanmoins considérant <{D'il est plus conforme à Vintérêt national d'user seulement parles moyens pris <Uds la Constitution même du droit d'en réformer, les articles dont Texpérience nrait fait sentir les inconvénients, décrète qu'il y sera remédié par une assem- Uée de révision dans la forme suivante ».

* Bâchez et Roqz« Histoire parlementaire, t. XI, p. 372.

512 LA LIBERTÉ MODERiNE.

le Corps législatif, la distinction n'en subsiste pas moins. Car alors ces représentants fonctionnent dans d*antres conditions qne pour le vote des lois ordinaires, soit qxxih se confondent momentanément dans nne assemblée unique et nouvelle, comme aujourd'hui chez nous, soit que, comme en Belgique, ils subissent un renouvellement préalable avant de pouvoir fonctionner comme pouvoir constituant ; généralement aussi, une majorité plus forte que la majorité simple et ordinaire est exigée pour la re vision constitutionnelle. Cette distinction du pouvoir législatif et du pouvoir constituant a été présentée par Siejès comme une des premières conquêtes de la Révolution française, comme un produit de notre génie nationale Une faut point oublier cependant que l'idée sur laquelle elle repose est plus ancienne, et qu'elle reçut ses premières applications positives dans r Amérique du Nord. Les premières Constitutions des colonies anglaises émancipées furent rédigées sur ce type et aussi la Constitution fédérale de 1787-1789.

En France^ le système fut introduit avec la Constitution de 1791, et, depuis lors, toutes nos Constitutions écrites ont été conçues ou interprétées dans ce sens. Toutes d'ailleurs, sauf trois exceptions, ont explicitement déterminé le pouvoir constituant à côté du pouvoir législatif, en fixant la procédure pour leur propre revision. Trois Constitutions françaises étaient muettes sur ce point, celle du 22 frimaire an Y III et les Chartes de 1814 et de 1830. Pour la Constitution de Tan VIII, qui fut revisée trois fois, on s'en tira par une interprétation abusive, accompagnée d'un palliatif. Cette Constitution comprenait, en effet, un sénat conservateur, qui avait pour mission de maintenir et de faire respecter l'acte constitutionnel lui-même. Bonaparte, en Tan X et en Tan XII, pour introduire d'abord le consulat à vie, puis l'Empire, estima que le Sénat, qui était chargé de conserver la Constitution, avait aussi qualité pour la modifier. D'ailleurs, le principe des nouiFelles institutions étant soumis directement au vote populaire, il pensait être en règle avec la souveraineté nationale. En 1807, pour supprimer le Tribunat et pour modifier en conséquence Torganisation et les attributions du Corps législatif, il se contenta d'un sénatus- consulte.

La Charte de 1814 ne subit pas de revision (si ce n'est celle qui

1 Discoars à la Conventioa da 2 thermidor an lll {Réimpression de V ancien Moniteur, t. XXV, p. 293) : « Une idée saine et utile fat établie en 1788 ; c'est la dirision da pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Elle comptera parmi les découvertes qui font faire un pas à la science ; elle est due aux Français a.

suivit la Bévolntion de juillet et dont je parlerai plus loin). Mais il semble qu'on tenait alors communéoient qu'elle pouvait être modifiée par le concours du roi et des Chambres qu'elle avait instituées. Cela était assez conforme à son caractère de charte octroyée : one seule chose, pouvait, en e£Pet, empêcher le roi de modifier l'octroi quMl avait consenti; c'était la promesse, l'engagement qu'il avait pris envers le pays en accordant la Charte constitutionnelle à ses sujets, <l tant pour lui que pour ses successeurs ^à toujours ]^. Mais, si les représentants élus du pays donnaient lenr consentement à ces modifications, qui pouvait se plaindre? Cependant cette théorie soulevait des résistances ^ Quant à la Charte de 1830 votée par les Chambres et acceptée par le roi, l'embarras théorique étsÀt grand. Certains esprits, des plas se* rieuz, proposaient de lui appliquer simplement la distinction du. pouvoir législatif et du pouvoir constituant, ce qui montre combien ce principe était alors entré dans les esprits; ils décidaient en conséquence qu elle ne pouvait pas être modifiée par une loi ordinaire parce que c'était une loi constitutionnelle, et qu'elle ne pouvait pas non plus être modifiée d'une autre manière parce qu'elle n'avait pas fixé de procédure pour sa propre re vision. Tel était le sentiment de Tocqueville'. Mais l'opinion dominante était en sens contraire. Elle admettait (comme sous la Restauration)

* Voyez notamment ces passages des Discourt du généraX Poy^ éd. Paris, . 1826, t. ], p. 122 (15 mai 1820) : « Les vrais amis du trône frémirent quand oa osa toucher à la Charte et quand on essaya de la déroyaliser pour la réduire à U condition d'une loi ordinaire v. P. 233 (20 décembre 1820) : « La stabilité da trôna et la force permanente du gouvernement reposent sur rinflexibillté de cette loi fondamentale, qu'on ne pourrait sans parjure changer comme une loi ordinaire ».

* De Tocqueville, Démooratie en Amérique^ éd. Paris, 1850, t. II, p. 308, note 12 : « L%s lois de 1830, non plus que celles de 1814, n'indiquent aucun moyen de changer la Constitution. Or il est évident que les moyens ordinaires de la législation ne sauraient suffire k cela. Cela est bien plus visible encore dans les lois de 1830 que dans celle de 1814. En 1814 le pouvoir royal se plaçait en quelque sorte en dehors et au-dessus de la Constitution : mais, en 1830, il est de son aveu créé par elle et n'est absolument rien sans elle. Ainsi donc une partie de notre Constitution est immuable, parce qu'on Ta jointe à la destinée d'une famille, et Tensemble de la Constitution est également immuable, parce qu'on n*a point les moyens légaux de la changer ». — Cf. Hello, Du régivne constitutionnel^ 3* édir., Paris, 1848, t. H, p. 27 : « On affirme que la Charte ne connaît pas la distinction des deux pouvoirs par la raison unique qu'elle ne détermine pas le mode de revision ». Hello combattait cette doctrine et cherchait une procédure révisionniste, p. 33. « Pourquoi le cas échéant, ne ferait-on pas aujourd'hui ce qu'a fait l'ordonnance du 12 juillet 1815, dans un temps où l'on ne péchait pas par excès de partialité pour le pouvoir constituant, un appel aux collèges électoraux? Les collèges électoraux sont le degré de notre organisation politique le plus rapproché de la nation et son organe le plus immédiat ».

fL, 33

que la Charte pouvait être modifiée, au moins partiellement, par laccord du roi et des deux Chambres. Cela ressort clairement de la discussion qui eut lieu au Parlement à propos de la loi sur la régence des 80 et 31 août 1842.

La distinction des deux pouvoirs a passé dans la plupart des Constitutions écrites des temps modernes^ en Amérique par Kinfluenœ des États-Unis, en Europe par rinfluence française. Il est pourtant de grandes nations chez qui elle ne s'est pas fait recevoir • C'est d'abord TAngleterre. Non seulement, comme on la va, la Constitution anglaise est restée en grande partie coutumière^ mais de plus les Anglais n'établissent aucune différence de nature entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Les unes et les autres ont la même force et les mêmes formes. En Angleterre, il .n'y a point de lois constitutionnelles au sens propre du mot^ Le Parlement (Couronne, Lords et Communes) peut légiférer sur les points les plus essentiels de la Constitution britannique aussi librement et dans la même forme que sur tout autre objet*. Il en résulte que le Parlement est une autorité absolument souveraine. Il a pu régler à nouveau la dévolution de la Couronne. Il a même pu modifier dans quelques-unes de leurs dispositions les actes d*union de l'Ecosse et de l'Irlande à l'Angleterre, qui pouvaient être considérés comme des traités s'imposant au pouvoir législatif'. On admet enfin qu'il pourrait transférer son pouvoir à une autre autorité \ C'est un principe sur lequel insistent particulièrement les publicistes anglais contemporains, pour l'opposer à notre système constitutionnel*; mais il était bien connu des honmies de la Révolution française, et c'est en pleine connaissance de cause

< Dlcey, Lato of the Constitution, p. 64 : « There is ander the english 'constitatioQ no marked différence between Uws wich are not fandameotal nad fondamental laws ».

s Dlcey, op. cit., p. 83, montre ainsi qu*un bill pour réformer la Chambre dei Communes, un bill tendant à abolir la Chambre des Lords, un bill pour constituer la municipalité de Londres, sont également et au même titre de la compétence du Parlement, qu*il peut les passer dans les mômes formes et que les aols ainsi adoptés ne seraient pas plus sacrés et plus immuables les uns que les autres.

• Dicey, op, cit., p. 6t.

^ Dicey, op. oit,, p. 65. Il en donne comme exemple Tact de 1539 qui conféra force de loi aux proclamations de Henri VllI (ci-dessus, p. 75} et Tabdication des Parlements d'Ecosse et d'Irlande par les acts d'union.

* Quelques publicistes anglais des plus éminents commencent, d'ailleurs, à s'élcTcr contre Texagération possible de cette idée. M. Pollock, dans la Laur Beview (toI. VIII, p. 163), signalait, il n'y a pas longtemps, « la clameur des politiciens anglais qui parlent comme si une majorité actuellement existante dans la Chambre des Communes avait un droit divin de fixer toutes les règle? de la justice légale et politique >•

LA THÉOKIB DBS CONSTITUTIONS ÉCRITES. 515

qu'ils ont opté pour la conception opposée. <c En Angleterre, disait Siejës à F Assemblée Constituante, on n a pas distingué le poavoir constituant dn pouvoir législatif; de sorte que le Parlement britannique, illimité dans ses opérations, pourrait attaquer la prérogative royale, si celle-ci n'était armée du veto et du droit de dissoudre le Parlement. Nous aurons pour principe fondamental et constitutionnel que la législature ordinaire n'aura point Texercioe du pouvoir constituant, pas plus que celui du pouvoir exécutif. Cette séparation des pouvoirs est de la plus absolue nécessité. L'Assemblée Nationale ordinaire ne sera plus qu'une assemblée législative. Il lui sera interdit de toucher jamais à aucune partie de la Constitution^ i>. Il faut reconnaître, d'ailleurs, que les Anglais, en restant fidèles à leurs principes traditionnels en cette manière, se sont également déterminés par un choix pleinemeot conscient. Ce sont eux, en effet, qui ont eu la première Constitution écrite, nationale et limitative, qui ait fait son apparition dans le monde. Tel était certainement VInstrument of gofcenmient en quarante -deux articles que promulgua Cromwell le 16 décembre 1653'; il contenait même des clauses (art. 24, 38) déclarant nulles les lois qui seraient contraires à ses dispositions. Mais ce fut une tentative vaine qui resta sans effet^ et qui ne put interrompre même la tradition opposée'. En cela, comme on Ta dit avec justesse, Cromwell était un précurseur : il traçait la voie constitutionnelle où devaient entrer les Anglo-Saxons d'Amérique, lorsqu'ils formèrent une grande nation indépendante : YlnstrumerU o/aovemment de Cromwell est le prototype de la Constitution des Etats-Unis ^

Le système anglais, qui ne distingue pas le pouvoir constituant du pouvoir législatif, a d ailleurs été adopté par certaines nations européennes qui ont pourtant des Constitutions écrites systémati-

* Archives parlement.^ !«■• série, t. VIII, p. 595. Cependant Vattel n'admettait pas pleiaemeot cette conception de la Constatation anglaise, Droit des gens, Uy. I, eh. III, § 34 : « Par les lois fondamentales de l'Angleterre, les deux Chambres du Parlement, de concert avec le roi, exercent la puissance législative. S'il prenait envie aux deux Chambres de se supprimer elles-mêmes et de rerêtir le roi de Tempire plein et absolu, certainement la nation ne le souffrirait pas. Et qui oserait dire qu*elle n'aurait pas le droit de 8*y opposer ? Mais si le Parlement délibérait de faire un changement si considérable et que la nation entière gardât volontairement le silence, elle serait censée approuver le fait de ses représentaots ». /

* Oardiner, T?u constitutional documents of the puritan révolution, p. 314.

* Dicey, Law of the Constitution, p. 65.

* Frédéric Harrisson, OUver Cromvell, p. 194. Voyez mon étude sur les Constitutions du Protectorat de Cromwell, dans la Revue du droit public et de la science politique, 1900.

516 LA LIBERTE MODERNK

ques et complètes. Il en est ainsi ponr la Prusse dont la Constitation est explicite snrce point \ C'est anssi le droit admis en It-alie, sons l'empire dn Stafcnt, qni lui sert encore aujourd'hui de Constitution et qui, plusieurs fois, a été modifié par des lois ordinaires*. Certains publicistes italiens contestent même qu'en théorie la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir législatif soit rationnelle et exacte'. Qu'elle ne s'impose pas, en effet, comme nn principe essentiel, cela est certain : les lois constitutionnelles sont des lois et peuvent par conséquent être traitées comme les antres lois. Mais cette distinction est une combinaison ingénieuse et légitime ; elle n'est, pour employer l'expression de Rousseau, ni contre la nature, ni contre la raison.

On ne peut sérieusement contester que les deux conceptions aient leurs avantages et leurs inconvénients. Le système anglais présente une grande souplesse, permettant de modifier la Constitution dans ses détails sans créer aucune crise dans le pays ; il semble pouvoir fonctionner sans danger sérieux partout où existent deux Chambres, à plus forte raison dans les monarchies constitutionnelles où le consentement du monarque est de plus exigé pour que la loi soit parfaite. Les obstacles qui s'opposent alors à la modification des lois ordinaires semblent suffisants pour garantir la stabilité désirable des lois constitutionnelles. Encore, pour fonctionner d'une façon satisfaisante, ce système suppose -t-il chez la nation des traditions très fortes et un esprit profondément conservateur. Au contraire, dans les républiques démocratiques, chez un peuple à Tesprit mobile et impétueux, le système français et américain paraît bien préférable. Il est presque indispensable là où il n'existe qu'une seule Chambre législative, dont aucun veto ne peut arrêter les décisions, ou lorsque la forme même de TÉtat, adoptée par la majorité de la nation, n'est pas cependant au-dessus de toute dispute et de toute contestation : cette forme, en effet, ne saurait à cha-

1 Constitution prussienne du 31 janvier 1850, art. 107 : « La Constitution penl être modifiée par la voie législative ordinaire. Â cet égardil suffit dans chaqae Chambre de la majorité absolue, obtenue dans deux scrutins successifs à vingt et un jours au moins d'intervalle ».

» Luigi Palma, Corso di diritto constituzionale, Firenze, 1879, t. Il, ch. vi, p. 279 et suiv. L*un de nos philosophes du xviii* siècle, Mably, contestait formellement la distinction des lois constitutionnelles limitant le pouvoir législatif et des lois ordinaires ; cela venait de ce qu*il assimilait complètement le pouvoir législatif et la souveraineté, considérant comme absolument souveraine toate assemblée législative: et il critique les constitutions limitatives des États de l'Union américaine, spécialement celle de la Pensylvanie. — Observations sur U gouvernement et les lois des États-Unis d^Amérique^ Œuvres, t. VIII, p. 369.

^ Luigi Palma, op. cit., t. I, ch. vi, p. 189 et suiv.

que instant être mise légalement en question. Alors une constitution . rigide, supérieure an pouvoir législatif, peut seule assurer la stabilité nécessaire dans les institutions fondamentales. Ajoutons que si œ système rend plus difficiles les modifications constitutionnelles, s*il rend assez difficile l'ouverture de la revision constitutionnelle ponr forcer la nation à la vouloir d*ane façon réfléchie et persévérante; d'autre part, une fois cette barrière franchie, il rend presque sûre et immédiate la revision ainsi ouverte; c'est une crise qui nécessairement doit aboutir à une solution.

D'ailleurs, les effets des Constitutions rigides, leurs avantages et leurs inconvénients s'exagèrent ou s'atténuent, suivant qu'on en élargit ou qu'on en restreint la capacité et le contenu. Deux tendances opposées se sont fait jour à cet égard. L'une consiste à mettre dans la constitution — outre les règles qui appartiennent rationnellement au droit constitutionnel, c'est-à*dire celles qui déterminent la forme de l'État, la forme du gouvernement et la garantie des droits individuels, — d'autres règles encore formant les principes essentiels du droit administratif, de Torganisation judiciaire, du droit pénal, ou même du droit civil. Ace type appartiennent les Constitutions françaises de 1791, de l'an III et de 1848, qui contiennent, non seulement les principes, mais même en partie les détails de Torganisation administrative et judiciaire, et certains principes fondamentaux de droit criminel. Telles sont, et bien plus compréhensives encore, les Constitutions des États particuliers de l'Union. américaine, dont j'ai signalé précédemment la portée et la complexité ^ Mais, en immobilisant relativement tant de règles, dont beaucoup sont secondaires, on risque fort de gêner la croissance et le développement de l'organisme juridique, à moins de recourir, comme aux États-Unis, à de très iFréquentes revisions.

La tendance opposée consiste à mettre dans la Constitution seulement les règles essentielles sur la forme de l'État, le gouvernement et les droits individuels, laissant même les questions de détail qui s'y rapportent dans le domaine de la législation ordinaire. Telles sont nos lois constitutionnelles de 1875, qui même, nous le savons, ne contiennent pas le chapitre des droits individuels. Elles se sont encore réduites par les revisions de 1879 et de 1884, ramenant sous le régime de la loi ordinaire ce qui concerne le siège du gouvernement et des Chambres, ainsi que la composition et l'élection du Sénat. Par là, on rapproche autant

1 Q-dessas, p. 361 et s.

que possible les Constitutions rigides des Constitutions souples^ tout en conservant un noyau central etyital, soustrait aux atteintes du législateur ordinaire.

Il ne faut pas, d'ailleurs, exagérer la rigidité des constitutions du type américain et français. En principe, elles ne peuTont être modifiées que par la procédure de revision telle qu'elles l'ont prévae ; mais fatalement elles se développent aussi d'une autre manière :par rinterprétation juridique, qui trouve son expression autorisée dans des précédents. Quelque complète que soit une Constitution écrite, elle laisse toujours, même quant aux points qu'elle réglemente, un certain nombre de questions sans solution, qui n*ont pas été tranchées parce qu'elles n*ont pas été prévues. Lorsque les faits viennent à poser Tune de ces questions (et c'est ainsi qu'elles se révè* lent pour la première fois), il faut bien la résoudre sous peine d^'arrêter le fonctionnement du mécanisme entier. L'interprétation qui est alors donnée et appliquée constitue un précédent et ajoute une nouveUe règle à la Constitution. C'est un fait bien connu, presque banal aujourd'hui, que la Constitution des États-Unis s'est ainsi largement développée par voie d'interprétation. Le même phénomène s'est déjà produit, dans une certaine mesure, pour nos lois constitutionnelles de 1875, celle des Constitutions françaises dont la durée a déjà été la plus longue. D'autre part, en notre pays, par suite des révolutions successives qui se sont produites depuis 1789, les principes que je viens d'exposer sur la nature des Constitutions écrites ont éprouvé à de certains moments des déviations notables. Au cours et par le fdXi des révolutions, des principes particuliers se sont fait admettre sur l'abrogation de la Constitution antérieure et sur la promulgation d'une Constitution nouvelle, qui forment une série logique de précédents; on y retrouve un écho des idées révolutionnaires de Sieyès signalées plus haut^

La constitution écrite étant une loi, et même une loi supérieure et relativement immuable, ne devrait jamais pouvoir être abrogée que par une nouvelle loi constitutionnelle, rendue dans la forme voulue. C'est la conséquence qu'imposent logiquement les principes du droit français, d'après lequel la désuétude même ne peut faire tomber une loi. Ce fut cependant une idée instinctivement appliquée chez nous, que, par le seul fait d^une révolution triomphante

^ Ci-dessus, p. 508 et soir.

lA THÉORIE DES CONSTITUTIONS ÉCRITES. 519

(insnrreetioD populaire on coapd^État), la CoDstitation antérieure tombait immédiatement et perdait sa force de plein droit. Il a été &it des applications très nettes de cette conception après le 10 août 1792, le 18 brumaire an VIII, le 24 février 1848, le 2 décembre 1851 et le 4 septembre 1870'. En 1871, l'Assemblés Nationale^ réunie à Bordeaux, a formulé en quelque sorte la théorie qui sert de fondement à cette règle si souvent appliquée. Par une résolutioQ du 1^ mars 1871 terminant un incident soulevé devant elle, elle ne prononça pas, mais simplement confirma a: la déchéance de Napoléon III et de sa dynastie déjà prononcée par le suffrage nniversel^ ]». En effet, cela ne peut s'expliquer juridiquement que si l'on admet que le peuple, en acceptant sans résistance la révolotion accomplie, a manifesté, en dehors de toutes formes légale?, sa volonté d'abroger la Constitution antérieure. C'est du droit révolutionnaire, mais il traduit exactement les faits.

Mais si les Constitutions ont été alors considérées comme tombant en bloc et de plein droit, la doctrine française a sauvé certaines de leurs dispositions par un système ingénieux et fort raisonnable. Malgré les révolutions, malgré les changements opérés dans la forme de TÉtat, les lois ordinaires subsistent, nous le savons, tant qu elles n'ont pas été explicitement ou implicitement abrogées par des lois nouvelles'. Or nous le savons aussi, les Constitutions écrites peuvent contenir et contiennent souvent des dispositions qui ne sont constitutionnelles que par la forme et qui ne le sont point naturellement par leur objet. Ce sont des règles de droit administratif ou de droit pénal, par exemple, qui n'ont aucon rapport nécessaire avec la forme de TÉtat ou de gouvernement établie par la Constitution qui les contient, et qui sont également compatibles avec d'autres régimes. On les avait insérées ^8 le texte constitutionnel uniquement pour leur donner une force et une stabilité plus grandes. Eh bien! on admet que les disposi-

* Eq 1814, les choseslse présentèrent différemment, la déchéance de Napoléon «t Taccession de Louis yLVUI ayant été prononcées par le Sénat et par le Corps législatif impériaux le 3 avril 1814; Loois XVIII fat également appelé au trône par on décret du Sénat du 6 avril. Kn 1815, soit lors du retour de Napoléon, Boit après les Cent jours, il s*agissait de part et d*autre de simples restaurations : chacun des deux souverains rentrait naturellement avec sa Constitution. Kq 1830, la Constitution ne fut point considérée comme tombant tout entière : le trône seul était vacant, et la Charte fut simplement révisée.

' « L'Assemblée Nationale clôt Tincident, et, dans les circonstances douloureuses que traverse la patrie et en face de protestations et de réserves inattendues, confirme la déchéance de Napoléon lit et de sa dynastie déjà prononcée parie suffrage universel, et le déclare responsable de la ruine, de Tinvasion et <la. démembrement de la France ».

' Q-dessns, p. 3.

520 Là liberté moderne.

tions de cette nature, qui ne tiennent à la Constitution déchue que par un lien tout factice, lui survivent également et ne tombent point avec elle. On les traite comme des lois ordinaires, ce qu'elles sont au fond , mais en même temps on les ramène à la qualité de celles-ci. Elles se dégagent de la Constitution où elles étaient enchfisséas, et c*est pour cela qu'eUes restent en vigueur; mais en même temp» elles perdent la force des lois constitutionnelles, et dorénavant elles peuvent, comme toute autre loi, être modifiées par le législateur ordinaire. La révolution n'a fait que les déconstitutionnaliser.

Des applications multiples ont été faites de cette théorie. C'est ainsi que l'art. 75 de la Constitution de l'an VIII, qui garantissait contre les poursuites possibles les agents du Gouvernements s'est maintenu en vigueur sous tous les régimes postérieurs' jusqu'à ce qu'il ait été abrogé par un décret-loi du gouvernement de la Défense nationale'. Ainsi encore, l'art. 5 de la Constitution de 1848, portant que ^ la peine de mort est abolie en matière politique 2>, est considéré comme une loi toujours en vigueur à laquelle il faut conformer les articles du Code pénal. Enfin le sénatusconsulte du 3 mai 1854, qui règle la Constitution des colonies françaises^ et le sénatus-consulte du 4 juillet 1866, qui modifie le premier, sont considérés comme étant toujours en vigueur et n'étant point tombés avec les Constitutions du second Empire; mais ils n'ont plus que la valeur des lois ordinaires^.

1 Constitution de. Tan VIII, art. 75 : « Les agents du GoaTernement, autre» que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour les faits relatifs à leur* (onctions qu*en vertu d'une décision du Conseil d État; en ce cas, la poursuit» a lieu devant les tribunaux ordinaires 9.

* La théorie est très nettement exposée dans un arrêt de rejet de la Cour de cnssation du 30 novembre 1821 (Sirey, Collection nouvelle, t. VI, p. 527} : « Attendu que Tart. 75 de la constitution de l'an VIII n'a point été aboU par la Charte consti ta tionnelle; — que la disposition de cet article, en prescrivant la nécessité de l'autorisation du Gouvernement pour la poursuite des fonctionnaires administratifs à raison des faits relatifs à l'exercice de leurs fonctions, est en effet exclusivement relative à V ordre administratif et ne se réfère nullement à V ordre politique; — que conséquemment, en décidant que cette disposition continuait d'être en vigueur, le tribunal a fait une juste application de la loi constitutionnelle ».

t Décret du 19 septembre 1870, art. 1 : u L'art. 75 de la Constitution de Tan VUI est abrogé ».

^ Arthur Girault, Principes de colonisation et de législation eoZonta/e,2* édit.» p. 348 et suiv. Cependant les sénatus-consultes donnent très largement au pouvoir exécutif le droit de régir les colonies par simples décrets au lieu de lois, ce qui est difficilement conciliable avec les principes de notre Constitution actuelle. Une simple loi ne pourrait pas, je crois, conférer aujourd'hui une pareille attribution; ce serait l'équivalent d'une délégation du pouvoir législatif, laquelle est impossible. La combinaison introduite par le séaatus-consulte de 1854 était cependant juridiquement régulière, parce qu'elle était contenue dans une loi conslitutionnelle, mais aujourd'hui le sénatus-consulte a perdu cette qualité.

L 'action des révolutions a aussi fait prévaloir momentanément en France des principes sur Texercice du pouvoir constituant autres que ceux qui ont été dégagés plus haut. D'après ceux-ci, en effet, une constitution écrite, tant qu'elle est en vigueur, ne peut être modifiée que suivant la procédure de revision qu'elle a elle-même établie; et, si l'on admet que la constitution puisse disparaître autrement et que momentanément le pays se trouve sans consti* totion, la constitution nouvelle paraît ne pouvoir être rédigée que par une assemblée constituante ou, comme on disait au xvni® siècle, une Convention. En vertu de la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir constituant, une assemblée élue comme limplement législative ne doit point pouvoir voter une constitution. Cependant, dans Thistoire des révolutions françaises, nous trou^ TOUS, en sens contraire, toute une série de précédents qui supposent la situation suivante. Une révolution violente ou pacifique a éclaté et triomphé, et le régime antérieur est à bas ou manifestement ne peut se maintenir plus longtemps; cependant, la révolution n a point emporté toutes les autorités qui servaient d'organes an gouvernement disparu, et spécialement sont restées debout une OQ plusieurs assemblées représentatives, qui possédaient plus ou moins largement le pouvoir législatif. Dans ces conditions on a admis que oes assemblées législatives pouvaient exercer le pouvoir oonstituant; et elles Tout exercé plus ou moins largement selon les occasions, proclamant la déchéance d'un monarque et en appelant ^ autre au trône, réformant la constitution antérieure, votant m^e de toutes pièces une constitution nouvelle. N'est-ce pas là encore une application de la doctrine de Siejès : le pouvoir con- Btitnant de la nation se manifestant par des formes quelconques ? Oar sûrement l'œuvre constituante de ces assemblées n*a tiré sa force que de l'approbation tacite que le pays lui a donnée.

Ija série des précédents commence avec la Révolution française elle^mênae, avec notre première assemblée Constituante. On ne pouvait pas soutenir, en effet, que les Etats généraux de 1789 eussent été élus expressément et régulièrement comme Convention nationale et pour voter la Constitution française. A la veille de leur réunion, certains publicistes, parmi ceux qui dirigeaient alors le mouvement, leur refusaient énergiquement cette qualité et ce pouvoir : de ce nombre étaient Sieyès' et Brissot de War-

^ Qu'eêUee que le Tiers-État? p. 118, 155 : « Quand même la nation auroit s« États généraux régalien, ce ne seroit pas à ce corps constitaé à prononcer sur on différend qui toache à sa Omsiitalion. Il y auroit à cela une pétition da principes, an cercle Ticieux... L'envoi d'une députation extraordinaire (As-

ville ^ CepeDdant dans cette prodigieuse snccession d'événemeniSf qui en quelques mois condamnait irrévocablement l'ancien régime, le 17 juin 1789, ils prenaient le titre d'Assemblée nationale; et cette Assemblée déclarait <t qu'il n^appartenait qu'à elle d'interpréter et de représenter la volonté générale, et qu'il ne pouvait exister entre le trône et elle aucnn veto^ aucun pouvoir négatif ». Le 6 juillet 1789, elle créait son premier Comité de constitution.

Après le 10 août 1792, l'Assemblée législative ne voulut pas exercer dans sa plénitude le pouvoir constituant. Elle convoqaa, au contraire, la Convention nationale pour donner une nouvelle constitution à la France. Cependant elle en usa dans une certaine mesure, non seulement en suspendant le roi et le pouvoir exécutif contrairement à la Constitution de 1791', mais surtout en modifiant, pour les élections de la Convention, les règles de Télectorat et de l'éligibilité telles que cette Constitution les avait fixées.

Après le Coup d'État du 18 brumaire, il semble qu'on trouve une autre application des mêmes principes. C'est, en effet, par une loi régulière en la forme, du 19 brumaire, votée par le Conseil des Cinq-Cents et par le Conseil des Andens, que le Directoire fut supprimé et remplacé par une Commission consulaire executive comprenant Siejès, Roger Ducos et Bonaparte, qui prenaient le titre de consuls de la République française. La même loi excluait de la représentation nationale un certain nombre de membres du Corps législatif. Elle portait encore que le Corps législatif s'ajournait au 1^ ventôse suivant, et que chacun des conseils élirait une commission de vingt-cinq membres, qui exerceraient pendant l'ajournement leurs attributions respectives sur la proposition formelle et nécessaire de la Commission consulaire. Ces Commissions étaient encore <c chargées de préparer dans le même ordre de travail et de concours les changements à apporter aux dispositions organiques de la Constitution, dont l'expérience a fait sentir

semblée Coastitaante) ou du moins la concessioa d'ua nouveau pouvoir spécial pour régler avant tout la grande affaire de la Gonstftution est donc le vrai moyen de mettre fin à la dispute actuelle et aux troubles possibles de la nation ».

I Plan de conduite pour les députés du peuple aiMf États généraux de 1789, avril 1789, p. 248 et suiv. : « Sbptièmb paoposniON : « Que des États généraux bien organisés, et à pltts forte raison ceux de 1789, ne peuvenl avoir te droit de constituer la nation française ».

> Décret du 10 août 1792 : « Considérant que le Corps législatif ne doit ni ne veut souiller son autorité par aucune usurpation; que, dans les circonstances extraordinaires où l'ont placé des événements imprévus par tontes les lois, il ne peut concilier ce qu'il doit à sa fidélité inébranlable à la Constitution avec sa ferme résolution de s'ensevelir sons les ruines du temple de la liberté platôt que de la laisser périr ».

les vices et les inconvénients i>. Mais tont cela n'était qu'un décor : les Conseils et leurs Commissions n'avaient plus d'existence réelle ; oe n*étaient que les instruments entre les mains de Bonaparte, qui les employait pour la forme.

La fin du premier Empire fut décidée constitutionnellement par le Sénat et par la Chambre des députés impériaux. Par un décret da 3 avril 18141e Sénat déclara Napoléon déchu du trône, le droit de succession aboli dans sa famille, le peuple français et Tarmée déliés du serment de fidélité envers lui, et le même jour le Corps législatif, ce adhérant à l'acte du Sénat, proclama et déclara la déchéance de Napoléon Bonaparte et des membres de sa famille i>. Enfin le Sénat, le 6 avril, vota, sur un projet présenté par le gouvernement provisoire, une Constitution en vingt-neuf articles, qui devait être soumise à l'acceptation du peuple français et à celle de Louis-Stanislas-Xavier de France n librement appelé au trône :». Le Sénat, il est vrai, d'après la Constitution de Tan YIII et les Constitutions de l'Empire, avait exercé dans une certaine mesure le pouvoir constituant, mais cela ne supposait pas qu'il pût l'exercer dans cette plénitude, et le Corps législatif ne l'avait jamais possédé. D'ailleurs, l'acte qui contenait Tapplication la plus précise de ce pouvoir, la Constitution votée le 6 avril, resta à l'état de projet. Présentée à Louis XYIII le 2 mai dans Tentreme de Saint-Ouen, le roi déclara en accepter les principes, mais se réserver de mettre sous les jeux du Sénat et de la Chambre des députés un autre € travail j>. Ce fut la Charte octroyée de

En 1830, en apparence la forme de l'État ne fut pas changée : dans la monarchie constitutionnelle, une dynastie, une branche de la famille royale, succéda simplement à une autre. En réalité, il se produisit une profonde transformation constitutionnelle. La Charte fut revisée, et prit un caractère tout nouveau; elle s'était présentée depuis 1814 comme une charte octroyée par le pouvoir royal; elle devint, après la revision, une constitution reposant sur la souveraineté nationale et censée émanée de celle-ci'. Cette revision, cette transformation radicale, qui lopéra? Le pouvoir législatif exercé par les deux Chambres. La Chambre des députés où

« « Jjt Cbambm des députéi déclare secondemeat que, selon le vœa et dans rintérèt da peupla français, le préambule de la Charte constitutionnelle est supprimé comme blessant la dignité nationale et paraissant octroyer aux Français des droits qui iear appartiennent essentiellement, et que les articles sni- Tânts de la même Charte devaient 6tre supprimés ou modifiés de la manière suiTante... ».

siégeaient les 221, survivait à la RévolatioQ, car c'était elle qui Tavait conduite et elle triomphait dans les trois journées. N'étaitelle pas directement autorisée pour adapter la Constitution au nouveau régime vers lequel elle venait de guider la nation? Aussi, le 29 juillet, les députés présents à Paris offrirent-ils le gouvernement provisoire au duc d'Orléans avec ;le titre de lieutenant général du royaume, et, le 31 juillet, ils adressaient au peuple français une proclamation, dans laquelle ils indiquaient Tintention de procéder par des lois à l'établissement du nouveau régime. Une nouvelle session des Chambres ayant été ouverte par le lieutenant général le 3 août, la Chambre des députés la première déclara <c que le trône était vacant en fait et en droit et qu'il était indispensable d'y pourvoir 2>, et procéda à la revision de la Charte (7 août). Mais cette revision se fit exactement dans la forme d*une loi, la Chambre des Pairs ayant adhéré le 7 août au texte voté par la Chambre des députés. Enfin, Louis-Philippe, ayant accepté le trône qui lui était offert par les Chambres moyennant qu'il acceptât aussi les dispositions de la nouvelle Charte, promulgua celle-ci le 14 août».

II 8*en fallut de peu qu'en 1870 un nouveau précédent ne s'ajoutât à ceux qui viennent d'être relevés. Après le désastre de Sedan, le 4 septembre 1870, le Corps législatif fnt réuni dans une séance extraordinaire à une heure du matin, pour recevoir communication des funèbres nouvelles et délibérer sur la situation. Une proposition fut immédiatement déposée par Jules Favre, signée par les députés républicains, et demandant au Corps législatif de prononcer la déchéance de Napoléon III et d^élire une commission du gouvernement*. Mais l'Assemblée, sans statuer immédiatement, s'ajourna à midi le même jour. Lorsqu'elle rentra en séance à une heure et quart de l'après-midi, deux nouvelles propositions furent présentées. L'une, apportée par le ministre de la Guerre, demandait qu'un conseil de gouvernement composé de cinq membres fût élu à la majorité absolue par le Corps législatif, les ministres devant être nommés dorénavant sous le contre-seing des membres de ce Conseil, et le comte de Palikao en étant nommé le lieutenant

1 c Nous avons ordonné et ordonnons qae la Charte constitulionnelle de 1814, telle qa*eUe a été amendée par les deoz Chambres le 7 août et acceptée par noas le 9, sera de nouveau publiée dans les termes saiyaots... ».

s « Art. 1. Louis-Napoléon Bonaparte et sa dynastie sont déclarés déchas des pouvoirs que leur a confiés la coostitution.— Art. 2. 11 sera nommé par le Corps législatif une Commission de gouvernement qui sera investie de tous les pouvoirs du Gouvernement et qui a pour mission de résister à outrance à l'invasioD et de chasser Tennemi du territoire ».

géDëral. L'autre proposition émanait de M. Thiers, et portait près de cinquante signatures. Elle était ainsi conçue : ^ Vu les circonstances, la Chambre nomme une commission de gouvernement de la défense nationale. Une constituante sera convoquée dès que les circonstances le permettront d. En réalité, les deux propositions de Jules Favre et de Thiers ne différaient que sur un point : la déchéance de la dynastie impériale était explicite dans Yjme et implicitement contenue dans l'autre. L'une ou l'autre aurait sûrement été adoptée par le Corps législatif, mais on perdit du temps. Les divers projets furent renvoyés d*urgence à une Commission, et la séance fut suspendue afin d'attendre sa décision. Mais avant qu'on pût délibérer, lorsqu'à la reprise de la séance, le Président monta au fauteuil, les tribunes étaient envahies par une foule qui apportait avec elle Timpression et les exigences d'une révolution déjà accomplie en fait. En vain, les députés républicains cherchèrent à la contenir et à la calmer. Gambetta en tête, déclarant <l qu'une des conditions premières de Témancipation d'nn peuple, c'était l'ordre et la régularité }>, demandait qu'on € fit des choses régulières i». A trois heures et demie, la foule pénétrait dans la salle même des séances, le Président quittait le fauteuil, et la scène passait du Corps législatif à l'Hôtel de Ville, où la République était proclamée et nommé le Gouvernement de la Défense nationale*.

Voilà la série de précédents que pouvait invoquer en 1871 l'Assemblée Nationale pour revendiquer à son profit le pouvoir constituant, qu'elle appuyait d'ailleurs sur d'autres raisons^ comme nous le verrons plus loin.

Les lois constitutionnelles ne s'imposent pas seulement au législateur ordinaire en ce sens qu'il ne saurait les modifier : elles peuvent aussi restreindre ses pouvoirs dans le domaine législatif lui-même; elles peuvent lui interdire de légiférer sur certains objets ou dans un certain sens; c'est sur cette idée que repose, nous le savons, la garantie constitutionnelle des droits individuels'. Mais comment sera assuré Teffet de semblables prescrip* tions? La défense de toucher aux lois constitutionnelles n'a presque besoin d'aucune sanction : l'intervention d'une assemblée

* Le procès-Terbal de cette séance figure au Jout-nal officiel du 5 septembre > Ci-dessus, p. 516 et suiv.

526 LA LIBERTÉ MODBRNE.

spéciale, la nécessité de formes particnlières pour Texercioe dut ponvoir constitnanty suffisent par elles-mêmes ponr empêcher I*empiétement da simple poavoir législatif. Mais ici il s'agit d'ane loi ordinaire, votée régulièrement dans la forme par le pouvoir qui a le droit général de légiférer : qui sera juge du point de savoir s*il a ou non dépassé les limites fixées par la Constitution? Il semble qu'il faille ici une autorité distincte du pouvoir législatif, qui ait qualité pour se prononcer sur la constitutionnalité des lois et dont Vexistence serait ainsi indispensable pour assurer le bon fonctionnement des Constitutions qni limitent le pouvoir législatif'.

Cette autorité, les Américains des États-Unis Tout trouvée du premier coup dans le pouvoir judiciaire. Ils admettent que le tribunal valablement saisi d'un litige peut refuser d'appliquer une loi invoquée par l'une des parties et qu'il a qualité pour interpréter, par cela seul que cette loi est inconstitutionnelle, a été rendue contrairement à une règle posée dans la Constitution de laquelle le législateur tirait ses pouvoirs. C'est ainsi que la Cour fédérale dûment saisie peut déclarer inconstitutionnelles et refuser d'appliquer les lois votées par le Congrès des États-Unis. C'est ainsi que les juridictions des États particuliers peuvent déclarer inconstitutionnelles et refuser d'appliquer les lois votées par leurs législatures. La justice fédérale pourrait même écarter de ce chef les lois des Etats particuliers, au cas où elles seraient régulièrement applicables dans un débat porté devant elle.

D'où vient ce système original ? Les Américains soutiennent volontiers que, en ce qui concerne la Constitution des États-Unis, il est consacré explicitement par cette Constitution elle-même au profit de la Cour suprême. l Constitution dit, en effet, que € le pouvoir judiciaire fédéral s'étend à tous les litiges qui peuvent naître en droit strict ou en équité par application de cette Constitution et des lois des États-Unis * :d ; d autre part, elle déclare que « la Constitution et les lois des États-Unis qui seront faites conformément à celle-ci... seront la loi suprême du pays' ]>. De là on tire la conséquence suivante : € Le pouvoir d'interpréter les lois comprend nécessairement la fonction de déterminer si elles sont conciliables ou non avec la Constitution, et, si elles ne le sont pas, de les déclarer nulles et sans effet. Comme la Constitution

1 Dicey, Law ofthe Constitution, p. 86, 87.

2 Art. 3, sect. 2, cL 1 : « The jadicial power shall extend to ail cases, in law and equity, arising ander thU Constitation and thelaws of the United States ».

s Art. 6, cl. 2 : « The Constitution and the laws of the United States whicb shall be made in pursuance thereof... shall be the suprême law ofthe land ».

est la loi suprême du pays, dans nn conflit entre elle et les lois Totéefl soit par le Congrès, soit par les États, il est da devoir de raaioritë judiciaire de snivre celle-là seulement qui a une force obligatoire prédominante. Oela résulte de la théorie même d'une constitution républicaine : car autrement les actes de la législature et de l'exécutif deviendraient en fait souverains et soustraits à tout contrôle, malgré les prohibitions ou limitations que peut contenir la Constitution; des empiétements du caractère le moins équivoque et le plus dangereux pourraient se psoduire, sans qu'aucun remède fût à la portée des citoyens. Le peuple serait ainsi à la merci des gouvernants dans les gouvernements des États et dans le gouvernement national; pratiquement, il existerait une omnipotence comme celle du Parlement anglais. Le sentiment universel de l'Amérique a décidé qu'en dernier ressort le pouvoir judiciaire doit connaître de la constitutionnalité des actes et des lois émanant des États ou du gouvernement général, dans la mesure où ils peuvent donner lieu à un litige judiciaire' d. Il n'est pas certain que les passages visés de la Constitution fussent gros des conséquences quoQ en a tirées; mais il parait bien certain que le système qu'on en a déduit était dans l'esprit de ses rédacteurs '. Aujourdlmi, divers publicistes anglais vont plus loin. Ils prétendent que le droit exercé par les tribunaux des États-Unis a toujours été dans les principes de la jurisprudence anglaise, qui reconnaît constamment aux cours de justice le droit d'apprécier et de déterminer pleinement le sens, la portée et la validité des lois qu'elles sont chargées d'appliquer'. Seulement dans la mère-patrie cela ne pouvait les conduire à déclarer inconstitutionnelle une loi émanant du Parlement d'Angleterre, parce que, ce corps étant souverain, n'étant lié par aucune Constitution supérieure, aucune loi émanée de lui et régulière dans la forme ne pouvait être inconstitutionnelle. Mais dans les colonies anglaises de l'Amérique du Nord les conditions furent tout autres. Celles-ci obtinrent en général pour

' Story, Commentaries on the Constitution of the United States^ no 1576.

* Voyez ce passage da Fédéraliste n® 78, trad. française, 1792, ch. 78, t. II, p. 402 : « La complète indépendance des cours de justice est particulièrement essentielle dans nne constitution limitative. Par une constitution limitative, J*eQtends une constitution qui contient certaines exceptions déterminées à Tautorité du législateur ; par exemple, la défense de voter des bills of atiainder oa des lois ex post facto ou autres semblables. Des limitations de ce genre ne peuvent être assurées en pratique que par le moyen des cours de justice dont le devoir doit être de déclarer nuls tous les actes contraires à la teneur cer> taine de la constitution. Sans cela, tontes les réserves de droits ou de privilèges particuliers se réduisent à rien ».

' Dicey, Law ofthe Constitution^ p. 87 et suiv.; — Bryce, American cornmonwealth, 1. 1<, p. 245, 246.

leur propre oompte nn certain pouvoir législatif; mais l'exercice et les limites en étaient déterminés, explicitement ou implicitement^ par la Charte émanée de la Couronne qui autorisait la fondation de la colonie. Il est clair que toute loi coloniale, dépaseant cette mesure, était nulle et pouvait être attaquée comme telle devant le Privy Council du monarque. C'est peut-être ce premier état de droit qui, pratiquement, donna aux Américains du Nord la conception des constitutions limitatives.

Quoi qu'il en soit, le système que j'examine était né en Amérique avant la Constitution fédérale, car il reçut des applications, après la déclaration d'indépendance, dans divers Éitats, ceux de Bhode- Island et de la Caroline du Sud en particulier'. Mais c'est surtout lorsqu'il eut pour organe la Cour suprêtbe des États-Unis, qu'il se dégagea complètement avec une sûreté admirable. TJd homme en particulier^, lo juge Marshall, contribua puissammentà cette délicate et importante élaboration. Parla, la Cour suprême est devenue Tinterprète autorisé et définitif de la Constitution.

Une objection grave peut être dirigée contre ce système, et noo» allons voir qu*eUe a triomphé chez nous. N'y a-t-ilpasià un empiétement du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif, et ne fait-on pas du premier une autorité politique, supérieure à toutes lee autres, supérieure même à la volonté nationale manifestée selon les formes du gouvernement représentatif? Les Américains croieiit répondre suffisamment à cette objection. Ils disent d'abord qu'il n'y a aucun empiétement^ parce que le tribunal compétent ne casse point et ne saurait casser une loi régulièrement faite, il ne U déclare même pas nulle à Tégard de tous; il se refuse seolementà faire l'application, dans Tespèce qui lui est soumise et pour cette espèce seulement, de la loi qu'il juge inconstitutionnelle. Par soite, le pouvoir judiciaire n'a aucune initiative. Il ne peut, par voie Je contrôle, examiner spontanément la constitutionnalité d'une loi votée, avant qu'elle ait été appliquée, avant qu'aucun citoyen se soit plaint de son application. Pour qu'il puisse donner son avis il faut le saisir d'un litige dans lequel l'une des parties demande l'application de la loi inconstitutionnelle, Tautre partie la repons-

1 PoUock, Judicial power in the United StcLtes dans la Law quarterfy Rtvievo, january, 1895, p, 83, 84.

s Voyez, sur toute cette question, deux ouvrages remarquablas : Hamptoa. L. Carson, The tupreme court of the U. 0. S. its hUtory^ 1890; — Brinloa Coxe, An essay on judioial potoer and inconstilutionnal Ugislaiion, t8S8. — C'est de ce dernier ouvrage que rendait compte sir PoUock, dans rartide dtéi la note précédente; il avait aussi étudié le premier dans la Law quawurïy Review, t. XIII, p. 163 etsuiv.

saot. Enfin, dit-on, on ne saurait prétendre que c*est faire da pouvoir judiciaire un élément perturbateur, ayant la force de mettre en À^hec la volonté nationale exprimée par les assemblées législatives; en statuant ainsi, il ne sort aucunement de son rôle. II lui appartient sans aucun doute de trancher les conflits de lois« c'est-à-dire, quand plusieurs lois contradictoires paraissent s appliquer à la cause, de déterminer quelle est celle qui doit l'emporter : or, ici, il t a conflit entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire, et le juge, conformément aux principes, doit décider ce lit au profit de la Constitution'.

3» Cours de justice ont ainsi acquis aux Etats-Unis une im-

vnce politique de premier ordre. Deux exemples, empruntés

stoire de ces dernières années, suffiront à le montrer.

)pui8 un certain nombre d'années, les Cours suprêmes des États

iuliers, et même parfois la juridiction fédérale, ont eu à appré-

. constitutionnalité de nombreuses lois ouvrières : les unes

taient les paiements des ouvriers en bons de fournitures ou

>visions (iruck System) \ d'autres interdisaient à certains

'exercice de certains métiers (par exemple le travail des

*s les dimanches et jours de fêtes après midi); d'autres

mitaient pour les majeurs à un certain nombre d'heures la

e la journée de travail. La jurisprudence a d'abord incliné

érer ces lois comme inconstitutionnelles soit qu'elles fai-

hec à la liberté des contrats, soit parce qu'elles consti-

ne législation de classe, non égale pour tous. Elle tend

ni à les admettre comme valables, dans la mesure où

ndent à un véritable besoin social ^.

don de Porto-Eico et des Philippines, après la guerre

%gne, a fait naître des questions constitutionnelles de la

gravité. Avant cette époque les pays soumis à la souve-

- ^ Etats-Unis se divisaient en deux classes seulement :

imis dans l'Union et les territoires acquis ou conquis,

tment est surtout développé dans le passage du Federalist (n» 78)

. 0- 527, note 2. il se termine par cette remarquable observation :

. ja poids de dire que les cours, sous prétexte dMuconstitutîon-

' 'ubstituer leur bon plaisir aux iâtentions constitutionnelles du

t^ela peut tout aussi bien arriver dans le cas de deux lois con«

peut tout aussi bien arriver dans Tapplication d'une loi isolée.

déclarer quel est le sens de la loi ; et si elles étaient dispo-

r volonté au lieu de Iqxït jugement^ la conséquence serait

titution de leur bon plaisir à celui du Corps législatif. L'ob-

irouve quelque chose, prouverait qu'il ne doit point y aToir

de ce corps ».

ger, The attitude of américan Courts towards restrictive .'^oHHcal sciences quarterly, déc. 1904, p. 588 elsuiv.

dont le Congrès réglait le gouvernement et radministration, fort libéralement d ailleurs, mais dont les habitants étaient traites comme des citoyens des Etats*Unis et axaient droit à toutes les garanties qui protègent la liberté individuelle de ces citoyens : jugement par le jury, habeas corpus, mise en accusation par un grand jury, assistance d'un défenseur dans les procès criminels, droit de garder et porter des armes.

La Cour suprême fédérale dans une série d'afTaires, particnlièrement les insular cases de 1901, a admis que le Congrès, en réglant la condition de quelques-unes des nouvelles dependencies (les Philippines), pouvait établir des tarifs spéciaux pour lenr commerce, soit avec les États-Unis, soit avec l'étranger et que toutes les garanties constitutionnelles appartenant aux citoyens des États-Unis ne leur étaient point nécessairement applicables. Ainsi en 1902 le jugement par le jury et le port d'armes ont été refusés par le Congrès aux habitants des Philippines.

La Cour suprême a certainement pris surtout en considération les différences de race et de civilisation qui existent entre les Ânglo-Saxons des États-Unis et la population des nouvelles dependencies. Il n^en est pas moins vrai que par là, à côté des États et des territoires, tels qu'ils étaient antérieurement connus, la jurisprudence a créé au profit de TUnion une nouvelle dsisse de possessions, de véritables colonies analogues à celles que possèdent les nations de l'Ancien Monde, TAngleterre et la France par exemple.

A cette même occasion la Cour suprême déclarant nulles des taxes établies par le Président des États-Unis, a décidé que, dès que la guerre a cessé et que la paix est faite, seul le Congrès peut établir des impositions et des taxes dans les pays conquis ^

Les raisonnements sur lesquels se fonde le système américain paraissent corrects, et cependant ce système a trouvé peu de faveur en dehors de son pays d'origine. Sans doute il s'est fait recevoir dans la Constitution des républiques fédérales américaines qui ont été copiées sur celle des États-Unis. C'est ainsi qu'il figure dans le droit constitutionnel du Mexique*, de la Ré-

» Albert Bushnell Hart, Aclual Government, p. 369-372.

2 Constitution mexicaine du 12 février 1857, art. 101 : « Les tribunaux fédéraux résoudront toutes les difficultés qui s'élèveraient : 1* à Toccasion des lois ou actes d^une autorité quelconque violant les garanties individuelles; t° à Toccasion des lois ou actes de la souveraineté fédérale blessant ou restreignant la souveraineté des États; 3^ à Toccasion des lois ou actes des autorités des États envahissant la sphère des attributions de l'autorité fédérale ».

publique Argentine', et da Brésil'. II semble bien aussi que le même principe soit admis par le droit public anglais en ce qui concerne les Constitutions des colonies anglaises dotées d'un parlement électif , au moins en partie, et d un gouvernement responsable. Ces (llonstitutions sont, en effet, essentiellement limitatives, et lee législatures coloniales ne peuvent légiférer sur les points qui leur sont interdits, ni même contrairement aux principes essentiels des lois anglaises'. Il en résulte que les projets votés par elles ne deviennent lois qu'avec l'assentiment de la Couronne donné directement ou par Torgane du gouverneur, et que même, sur une remontrance adressée au Privy Council, elle peut rapporter après coup une de ces lois. Mais les particuliers ont aussi le droit de contester devant les tribunaux la constitutionnalité des lois émanant des législatures coloniales \

1 Constitutioii de la République Argeatine du 25 sepicmbre i860, art. 101 : • Appartiennent à la Cour suprême et aux tribunaux inférieurs de la cation la connaissance et la décision de toutes les causes qui sont relatives à des points régis par la Constitution ». — Emile Dairaux, République Argentine^ les lois et la Constitution^ Paris, 1889, p. 45 : « Vis-à-vis du pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire n'a pas des attributions moins élevées. Gardien de la Constitution et dea principes qu'elle proclame, il a le droit de décla-rer par sentence qu'une loi est inconstitutionnelle et d'en refuser Tapplication ».

'Constitution du Brésil du 24 février 1891, art. 59» § 1 : « Les sentences ren* dues en dernier ressort par la justice des États seront susceptibles de recours devant le tribunal fédéral suprême... b) lorsque la validité des lois ou d'actes gouvernementaux des États, vis-ft-vis de la Constitution ou des lois fédérales, sera contestée, et que la décision du tribunal de TÉtat considère comme yalides des lois on actes contestés », — Art. 60 : « Il est du ressort des juges ou tribunaux fédéraux d'instruire et de juger... b) toutes les causes introduites contre le Gouvernement de TUnion ou le fisc national et fondées sur les dispositions de la Constitution, des lois et règlements du pouvoir exécutif ».

' Anson, Lato and custom of the constitution, t. II, p. 257 et suiv.

^ Cela est dit expressément pour la Constitution du Canada, Mnnro, The Constitution of Canada, p. 8 : « The Canadian Parliament bas full power to legislate on ail matters not assigoed to the provinces and not directly or indirectljreserred to the impérial Parliament »; p. 5 : « A citizen of Canada is subjectto three distinct législatures : the prorincial législature, the Dominion Parliament and the Impérial Parliament... If he thinks that in legislating on any matter affecting his rights the Dominion or the provincial Législature bas overstepped the limits of his powers, he may challenge the legality of the statute in a court of law; but as regards a statute of the british Parliament he bas no logal redress ». La Constitution australienne établit une Cour suprême de la Commonwealth (ch. lU) et permet au Parlement fédéral d'établir d'autres Cours fédérales inférieures; les juges sont nommés par le gouverneur en Conseil (art. 72). La Cour suprême, d'ailleurs, reçoit les appels non seulement de ces juridictions inférieures, mais aussi de la Cour suprême de chacun des États particuliers. L'art. 74 (dont il a été parlé plus haut, p. Il et s.) lui réserve Tinterprétation suprême de la Constitution fédérale et même de celles des États quand il y a conflit entre eux avec la Commonwralth. 11 faut remarquer qu'elle reçoit aussi les appels, mais quant aux questions de droit seulement (art. 73), contre les décisions àtVInter-State-Commission, curieuse institution établie (art. 101)

En Europe, il en a été autrement, et partout, même sous l'empire des Constitutions écrites impératives et limitives, Tidée s'est fait recevoir que les tribunaux n'avaient aucunement le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Régulièrement rendues dans la forme, elles s'imposent à eux; ils ont qualité pour les appliquer et non pour les juger. Gela revient, au fond, à dire qu'ils ont compétence pour appliquer et interpréter les lois ordinaires ; mais qu'ils n'ont point compétence pour appliquer et interpréter la Constitution. Celle-ci, en ce qui concerne les règles qu'elle impose au pouvoir législatif, n*a pour sanction dernière que la conscience de ceux qui exercent ce pouvoir et leur responsabilité, au moins morale, à l'égard de la nation.

C'est l'idée qu'a législativement proclamée l'Assemblée Constituante en 1790, inspirée surtout par le souvenir des anciens Parlements, comme je lai dit plus haut^ Depuis, cette doctrine a toujours persisté chez nous, et généralement on la présente comme une rigoureuse application du principe de la séparation des pouvoirs. Elle est également adoptée en Belgique pour Tapplioation de la Constitution belge ^. En Italie, elle est professée comme indiscutable, et cela est, d'ailleurs, parfaitement conforme avec la théorie, qui, dans ce pays, ne distingue pas le pouvoir constituant du pouvoir législatif. Même la Suisse l'a admise, malgré la simi-

pour régler entre les États certaines questions financières, industrielles et com> mercialos. Enfin, parmi les cas où la Cour suprême statue en premier et dernier ressort (art. 5, n« 75), nous trouvons celui où un writ de mandamtn^ on une prohibition, ou une injonction sont demandés contre un fonctionnaire de la Commonwealth.

* Ci-dessus, p. 475.

• Thonissen, La oonstitution belge^ "inédit., n» 497, p. 333 : « Un tel contrôle exercé par les tribunaux ne serait pas autre chose que l'anéantissement de la souTeraineté législative et, par une conséquence directe, Tanéantissement de la séparation des pouvoirs, base de notre organisation constitutionnelle. Le pouvoir législatif fait des lois, le pouvoir judiciaire les applique, le pouvoir exécutif pourvoit à leur exécution. Chacun de ces pouvoirs doit rester dans le cercle qui lui a été tracé par le pacte fondamental. Les tribunaux chargés d'appliquer la loi ne sont pas institués pour la juger et la réformer, mais pour assurer le maintien de ses prescriptions. La loi, bonne ou mauvaise, est toujours la loi ».

' Luigui Palma, Corso di diritto costituzionale^ i. II, p. 546 : «< En Italie, quelles que soient les opinions théoriques sur le système américain, nous disons, sans un doute possible, que les juges n'ont pas le pouvoir de cette Cour suprême (de.s États-Unis). Nous avons déjà vu que dans les organes législatifs de l'État réside toujours vivant et immanent le pouvoir de changer les lois selon les besoins, et par suite celles-lè même qui sont dites constitutionnelles; certainement celui d'interpréter le Statuio doit leur appartenir. Reconnaître aux magistrats un pouvoir tel que celui qui existe en Amérique, ce serait rendre la Constitution immuable, empêcher son développement légal conformément au développement de la conscience nationale, entraver Taction des pouvoirs publics, faire des magistrats nommés par le roi et par un ministre, et qui doivent seoundum legem

LA THÉORIE DES CONSTITUTIOiNS ÉCRITES. 533

liiade de ses institutions avec les institutions américaines. La Confédération snisse a pourtant une juridiction supérieure, le Tribunal fédéral, élu à temps par TAssemblée fédérale, et qui se rapproche en partie, par sa compétence, de la Cour suprême des États-Unis. Cependant ni ce tribunal ni aucune autre juridiction suisse ne peut refuser d'appliquer les lois fédérales sous prétexte qu'elles sont incontitntionnelles. Sir Francis Ottiwell Âdama en donne une raison spécieuse. Après avoir exposé le système américain et les droits de la Cour suprême, il ajoute : « Le Tribunal fédéral, au contraire, n'a pas à s'inquiéter du caractère constitutionnel d'une loi, ou d'un arrêté de portée générale, qui a été voté par l'Assemblée fédérale, pas plus qu'il n'a à s'occuper d'un traité ratifié par ce corps. 11 est obligé par la Constitution d'accepter ces lois et arrêtés et de les appliquer dans les cas qui lui sont soumis. La raison en est claire. Les mesures qui ont été préparées par le Conseil fédéral, votées par l'Assemblée et adoptées par le peuple avec ou sans référendum^ ont reçu ainsi la sanction du peuple suisse. Le Tribunal fédéral n'a donc qu'à smcliner devant la décision du peuple et regarder ces mesures comme constitutionnelles et inviolables 2>'. Mais cette explication ne vaut rien. La règle à expliqner, en efifet, existait avant que le référendum eût été introduit en 1874 quant aux lois fédérales, et les commentateurs de la Constitution de 1848, où il était inconnu, montraient déjà la profonde différence entre le droit des Etats- Unis et celui de la Confédération Suisse quant au point qui nous oocope*. D*autrepart, d'après la Constitution de 1874, le Tribunal fédéral reçoit valablement les recours contre les actes des autorités cantonale^, lorsque ceux-ci violent les droits garantis aux citoyens suisses par la Constitution fédérale ou par les Constitutions can-tonales (art. 113) '. Or, ces actes susceptibles de recours peuvent avoir pour fondement une loi cantonale, et celles-ci sont égalenon de legibus judicare, les juges du Parlement; leur donner, comme au pouvoir législatif, la qualité d*organes supérieurs de TÉtat, de ses besoins, de ses intérêts et de ses droits. Une telle prétention serait en Italie rraiment inconstitotionoelle i>.

» La confédération suisse, 1890, p. 295.

' Rûttimann, Bas Nordamerikanisches Bundesstaatsreoht.verglichen miden politisohen Einrichtungen der Sohweiz, 1867, § 290 : « Les Américains trouvent que la Cour suprême de chaque État est le mieux appropriée pour défendre ces droits (garanties), et qu'aucune autre garantie n'est utile ni désirable. En Suisse est en vigueur un système foncièrement dififérent. Chez nous TAssemblée fédérale a pour mission d*appliquer en dernière instance, non seulement la Constitation fédérale, mais aussi les Constitutions cantooales ».

' J--J. Blumer, Handbueh des Sohweitzerischen Bundesstaaisreehts, 1877, 1. 1, p. 245.

ment sonmises aujourd'hui au peuple des cantons. Si elles peuvent donner lieu à un recours judiciaire à raison de leur inconstitutionnalité, c'est que le législateur cantonal, même populaire, est obligé, limité dans ses pouvoirs par la Constitution fédérale et par celle du canton. Mais pourquoi les lois fédérales ne donnentelles pas lieu à un semblable recours ? La Constitution fédérale, tant qu'elle n'est pas modifiée, oblige aussi le peuple même qui Ta votée.

La clef de ces deux systèmes divers se trouve ailleurs. Bien que le système américain se défende rationnellement sur le seul terrain juridique, il n*est pas contestable qu'il fait jouer un rôle politique au pouvoir judiciaire. Sans doute celui-ci n'a pas là une action discrétionnaire; il ne peut intervenir que provoqué par les particuliers, et la Constitution en main. Mais lorsqu'il invoque celle-ci contre la loi votée, il fait échec indirectement, mais efficacement, au pouvoir législatif, et en réalité sur le terrain législatif. Pour attribuer aux tribunaux un rôle si délicat et si important, il faut avant tout que la magistrature possède une bien haute autorité : il faut que le peuple ait une confiance profonde dans sa sagesse et dans sa valeur professionnelle et scientifique ^ Cette autorité, la magistrature anglaise l'a gagnée et conservée dans l'esprit des Anglo-Saxons : voilà comment le système américain a pu s'établir, et les magistrats de la Haute- Cour des États-Unis ont su se maintenir jusqu'ici à la hauteur de leur délicate mission. Cependant même là l'esprit démocratique commence à élever des objections. Cela est visible dans le livre de M. Woodrow Wilson,-qui, comme je l'ai déjà dit, considère le pouvoir législatif, incarné dans les Assemblées représentatives, comme le pouvoir par excellence et la seule véritable représentation nationale*. II fait soigneusement remarquer que le Congrès, dans beaucoup de cas, a des moyens

1 Dans un article ci lé plus haut, sir P. Poilock {Latv qiuirterly Review, vol. XII, n<» 41, p. 84) s'exprime ainsi : « The power does not exist under the written constitutions of Europe; but it was told to exist under the uowritten Constitution of an Anglo-Âmerican State. The différence, as M' Coze remarks, appears to be more closely connected with the va ring degrees of importance and respect enjoyed by the judges indiffèrent countries ». — C est Tidée que j'exposais en 1884 dans un Rapport sur les concours du comte Rossi présenté à la Faculté de droit de Paris. J*y disais, en pariant du système américain : « Ce système remarquable, dont les concurrents devaient soigneusement étudier l'origine et le mécanisme, est un des traits distincts du droit américain. Pour qu'il pût naître, ne fallait-il pas que ta magistrature, ainsi acceptée comme arbitre suprême, possédât une bien haute et bien ancienne autorité? Ne fallait-il pas même une race d'hommes qui fût habituée depuis des siècles à voir dans ses magistrats les gardiens du droit et des libertés publiques »?

> Ci-dessus, p. 430.

efBeaœs pour faire cesser l'opposition des tribnnaax fédëranx àsa Tolonté et qn'il en a nsé dans des occasions notables ^ . Cependant le 8j8ième fonctionne toujours avec précision et énergie : la preuve en est dans les arrêts de 1895, par lesquels la Cour suprême a déclaré en partie inconstitutionnel l'impôt sur le revenu établi par le Congrès des États-Unis^.

L'idée première qui a inspiré le système américain a également eu des adhérents en France; elle a même donné lieu chez nous à des applications très particulières. Parmi les publicistes du xvni® siècle et les hommes delà Bévolution, plusieurs proposaient d'insérer dans la Constitution une déclaration des droits, non pas amplement doctrinale, mais impérative, et de déclarer nulles toutes les lois qui j seraient contraires. C'était la conception que produisait en 1789 Dupont de Nemours, sous une forme manifestement exagérée'. Robespierre, discutant le premier projet de constitution présenté à la Convention, dans la séance du 10 mai 1793, disait aussi : <r La Déclaration des droits est la Constitution de tous les peuples ; les autres lois sont muables par leur nature et subordonnées à celle-là; qu'elle soit sans cesse présente à tous les esprits; qu'elle brille à la tête de votre Code public; que le premier article du Code soit la garantie formelle de tous les droits de llxomme; que le second porte que toute loi qui les blesse est tjranuiqueet nulle* i>. Mais comment devait être prononcée cette nullité, Bobespierre ne le disait point. Dans la séance du 11 mai, Isnard reprenait le même thème sous une forme originale; il proposait d'ajouter à la Déclaration des droits un pacte social, qui donnerait à celle-ci force de loi supérieure : <l Faire une dédara-

1 Congressional govemment^ 6* édition, p. 35 et suiv. Ces moyeas sont au nombre de deux principaux. Le Congrès peut créer à volonté de nouveaux lièges dans la Cour suprême, et le Sénat peut indirectement imposer au président, pour les remplir, le choix d*hommes appartenant à un parti déterminé. D'antre part, la compétence de la Cour suprême n'est que pour une partie établie par la Constitution ; pour le surplus elle a été étendue par la loi. Quand on se trouve dans un de ces derniers cas, le Congrès peut par une loi enlever compétence à la Cour suprême.

* Le premier de ces jugements est du 8 avril 1895; voyez Politioal science quarUrly, vol. XI, n» % (juin 1895), p. 369.

* Comparaison de la Constitution d* Angleterre et de celle d'Amériqiu (cité par M. Kovalewsky, Les origines de la démocratie contemporaine, t. I, p. 363) : • La législation tout entière d'un pays doit être renfermée dans une déclaration des droits ainsi que Tout fait les ijllats d'Amérique; la nation, ayant une ibis reconnu ce qui est juste, ne peut plas donner à personne l'autorité de faire des lois, mais seulement des règlements pour assurer la conservation des droits. Dans ce sens restreint, on peut admettre l'organisation d'un pouvoir législatif, à la condition qu'il ne soit pas permanent ».

^ Réimpression de Fancien Moniteur, t. XVI, p. 464.

tion des droits de rhomme, telle qne celle qui a été adoptée, c'est seulement reconnaître ces droits dans un écrit, dont le texte peu développé se prête à tontes les interprétations. Faire un paote social, au contraire, c'est passer nn contrat authentique et svnallagniatique, qui non seulement rappelle d'une manière claire et précise les droits de toutes les parties contractantes, mais qui les garantit efficacement par des articles exprès et détaillés, qui trace les limites que la loi et la volonté future de la société ne pourront pas franchir. C*est en quelque sorte la déclaration des droits mise en action, réduite en pratique* i>. En effet, le projet de p^t/cie social qu'il déposa contenait un art. 5 ainsi conçu : « Tout article de l'acte constitutionnel ou de toute autre loi subséquente qui contrarierait ceux du présent pacte social sera nul ]>. Maisponr appliquer cette clause il faisait appel, semble-t-il, non pas à l'autorité judiciaire, niais à l'action révolutionnaire*.

Tout cela, d'ailleurs, resta à l'état de projet. Mais l'idée foi reprise par Sîeyès dans son grand discours à la Convention da 2 thermidor an III. Il soutint que, pour faire respecter une constitution limitative, il fallait nécessairement une autorité, un pouvoir spécial^ ayant compétence pour annuler les actes et les loi^ qui 7 seraient contraires. C'était, suivant lui, la conséquence naturelle et pratique de la séparation entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif proclamée en 1789. Mais cette autorité gardienne de la Constitution ne devait pas être le pouvoir judiciaire, bien qu'il lui donnât le nom de jury; ce devait être un corps spédal, politique et représentatif: « Je demande d^abord, disait-il. ns jury de constitution^ ou, pour franciser un peu le mot de jury et le distinguer dans le son de celui de juré, nue jurie constitutionnain C'est un véritable corps de représentants que je demande avec mission spéciale de juger les réclamations contre toute atteinte qni serait portée à la Constitution... Voulez -vous donner une sauvegarde à la Constitution, un frein salutaire qui conti^ine chaque action représentative dans les bornes de sa procuration spéciale, établissez une jurie constitutionnaire^ d.

* Réimpression de Vanoien Moniteur^ t. XVI, p. 378.

2 Réimpression de Vancien Moniteur, t. XVI, p. 364 : « Lorsqu'il neiisle qu'une déclaration des droits, si la Constitution ou les lois violent ces droits, i» ne reste que la stérile ressource d'invoquer la raison, les principes; oa vocs répond par de fausses interprétations, par des sophismes. La loi finit toQJocr^ par avoir raison contre les réclamants, tandis qu'un contrat social bien stipo^^ donne aux citoyens un titre réel et tout-puissant, que nulle autorité ne peatùo- 1er sans devenir évidemment oppressive et provoquer la résistance coDamuoe et solidaire des associés ».

• Réimpression de Vancien Moniteur, t. XXV, p. 293, 295.

loijurie sanstitutionnaire de Sieyès devint le Sénat conservateur de la Constitution de Tan VIII. Celni-ci, en effet, était essentiellement le gardien de la Constitution. D'après 1 art. 21, « il maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribunat ou par le Gouvernement 2>. Pour loB lois, la procédure était précisée par Tart. 37 : « Tout décret dn Corps législatif, le dixième jour après son émission, est promulgué par le premier Consul, à moins que, dans ce délai, il nj ait eu recours au Sénat pour cause d'inconstitutionnalité. Ce recours n*a point lieu contre les lois promulguées ». En ce qui concerne les lois, elles ne pouvaient, d'ailleurs, être pratiquement attaquées devant le Sénat que par le Tribunat, puisque le Corps législatif n'avait aucune initiative, et que la proposition des lois appartenait au Gouvernement seul. Les simples particuliers, dans ce système, n'avaient aucun moven pour faire valoir l'inconstitutionnalité.

Le Sénat conserva cette attribution avec le Consulat à vie et sous l'Empire*. Le sénatus-consulte du 28 floréal an XII (art. 60-68) en faisait de plus le nrotecteur des citoyens contre les atteintes que pourrait porter le pouvoir exécutif à la liberté individuelle ou à la liberté de la presse. Mais tout cela resta à Tétat de lettre morte. Nombreux et importants sont les décrets, vraiment inconstitutionnels, rendus par Napoléon I®*, et aucun n'a été annulé; d'autre part, on sait comment reprit et se développa sous le premier Empire le régime des prisons d'Etat. D'ailleurs, eD oe qui concerne les lois et les décrets, lorsque le Tribunat eut été supprimé en 1807, personne, en dehors des sénateurs euxmêmes, n'eut plus qualité pour les déférer au Sénat comme inconstitutionnels, si ce n'est le Gouvernement qui avait proposé les unes et rendu les autres.

Cette combinaison devait être cependant reprise par la Constitution du 14 janvier 1852, dans ses art. 26, 27 et 29, ainsi conçus : a: Le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés publiques. Aucune loi ne peut être promulguée avant de lui avoir été soumise. — Le Sénat s'oppose à la promulgation : Vdes lois qui seraient contraires ou qui porteraient atteinte à la Constitution, à la religion, à la morale, à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égalité des citoyens devant la loi, à l'inviolabilité

* Sénatus-coosalte du 28 floréal an XU, art. 72. Ce texte permettait en outre ^ tout sénateur de dénoncer au Sénat un décret voté par le Corps législatif et de demander au Sénat la déclaration qu'il n*y avait pas lieu de le promulguer. Mw8 cette déclaration ne liait pas TEmpereur (art.. 72).

de la propriété et an principe de Tinamovibilité de la magistrature; 2^ de celles qai pourraient compromettre la défense da territoire. — Le Sénat maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le GouTernementy on dénoncés pour la même cause par les pétitions des citoyens 3>. Ce dernier texte ouvrait une Toie aux simples particuliers; mais il est fort douteux qu'il s'appliquât aux lois.

Depuis que nos lois constitutionnelles de 1875 sont entrées en vigueur, la question ne s'est point posée de savoir si les tribunaux pouvaient être juges de la constitutionnalité des lois. Elle ne pouvait guère se poser; car, si cette Constitution a séparé le pouvoir législatif et le pouvoir constituant, défendant ainsi au Corps législatif de toucher aux lois constitutionnelles, elle n*a point, d*autre part, limité le champ d'action du législateur. Mais on peut noter que, dans la discussion d'une proposition de révision devant la Chambre des députés, le 15 mars 1894, un orateur, partisan d'une Chambre unique, présentait le système américain comme l'un des plus sûrs moyens pour corriger les inconvénients possibles de cette institution'.

i Discours de M. Naquet, Journal officiel du 16 mars 1894, Chambre des députés, p. 529 : « Gréer ane Constitution limitatiTe; à côté de cette Constitulion, établir, comme aux États-Unis, une Cour suprême judiciaire qui puisse, dans les espèces, affranchir Tindividu de l'obéissance à la loi, lorsqu'elle est inconstitutionnelle, absolument comme vos tribunaux peuvent briser dans les espèces l'arrêté d'un maire lorsqu'il n'est pas conforme à la loi ».