CHAPITRE III

La séparation des pouvoirs.

Le principe de la séparation des pouvoirs est nn de ceux auxquels la Révolution française s'est montrée le plus attachée ; k Déclaration des droits de l'homme et du citoyen le considère comme essentieP, et la Révolution américaine ne lui a pas été moins fidèle. Il *^uppe8e~iié<m^asa irûmentJjft--gQu vemement^représentotif ; et, réduit à sa plus simple expression^ il consiste^ eiLiîfitlfiJdéfi. :. que Tes attributs de la souveraineté considérés comme vraiment distincts doivent être délégués par la nation à des titulaires divers et indépendants les uns des autres. Ce sont, comme disait Sieyès dans un langage qui lui est propre, autant de procuraiioiis distinctes de la souveraineté nationale^. Il nous faut rechercha l'origine, la légitimité et la portée de ce principe.

§ 1. — ORIGINE ET DISCUSSION DE LA BOCTIUilŒ.

L'Europe et l'Amérique ont été sur ce point les tributaires du génie de Montesquieu. Ce n*estpas que, avant lui, on n'ait cherché à distinguer les divers attributs de la souveraineté. Les auteur» de l'Ecole du droit de la nature et des gens, avaient fait cette ana» lyse, et ils désignaient les attributs assez nombreux qu^ils avaient ainsi dégagés sous le nom de partes potentiales snmmi imperix '.

^ Art. 16 : « Toute société, dans laquelle la garantie des droits n'est pas aK surée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a pas de constitution ».

2 Discours du 2 thermidor an 111, jRéimjyfession de Vancien Monitewr, t. XXV, p. 292 : « Je reviens à la division des pouvoirs ou, si vous aim«s mieux, des procurations diverses qu'il est de Tintérét du peuple, avons-nool dit, et de la liberté publique de confier à différents corps de représentants. •

> Puffendorf, Jus nalurst, liv. VII, ch. iv, n® 9. i)« officie hominis et cir«, liv. il, ch. vii; Il distingue sept partes potentiales summi tmperti, le pouvoir

Maû ils tenaient d'ordinaire, que, pour que l'État fût fort et régulièrement organisé, tous ces pouvoirs devaient être réunis dans la même main^ De même, Bodin et son école, distinguaient cinq ou six marques de souveraineté, mais ils jugeaient celle-ci naturellement indivisible et, d'ailleurs, faisaient en réalité rentrer ces divers attributs dans le pouvoir législatif qui, d'après eux, comprenait tous les autres '.

Au xvn® siècle le principe de la séparation des pouvoirs fit nettement son apparition en Angleterre au cours de la Eévolution puritaine. Mais ce qui le dégagea alors, ce ne fut point la spéculation théorique ; ce fut, sous le coup d'œil d'un homme de génie, le spectacle des abus qu'avait entraînés l'omnipotence du Long Parlement. Cromwell, pour la constitution de son protectorat, tenait essentiellement à la séparation des pouvoirs, avant tout à celle du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif ; il ne tenait pas moins à l'indépendance du pouvoir judiciaire et, avec sa rude franchise, il a nettement exposé ses idées à cet égard ^. L'application en fut Cûte dans les constitutions successives du Protectorat. Mais après la Restauration son œuvre et ses idées f q^ent recouvertes par un oubli profond, sacré en quelque sorte ; et, cette première élaboration du principe, raisonnée et appliquée à la fois, n'exerça aucune action durable ni en Angleterre ni à l'étranger.

Le premier parmi les publicistes, Locke^ a une théorie sur la séparation des pouvoirs. Le premier aussi, d ailleurs, il examine la question au point de vue d'un gouvernement jeptÊSeiitatif dû la souyeraineté. nationale ; les auteurs plus anciens raisonnaient en prenant pour point de départ le gouvernement direct et sur-

législatif, le droit d'établir des peines comme sanction des lois, le pouvoir judiciaire, le droit de faire la guerre et la paix et de conclure les traités, le droit d'établir les ministres et les fonctionnaires subalternes, le droit d'établir et de lerer les impôts, et enfin le droit de régler renseignement public. Cf. Wolfif, /iM naturm, t. Vni, §§ 61, 63.

1 Pnffftiifl^rf, 7)/; njyinin^ liv.II, ch. VII, n<» 9 : « Sunt autem istae partes summi iœperii natnralitèr ita connexse ut, si quidem regularis forma civitati constare debeat, omnes et singulœ pênes unum radicaliter esse debeant. Sin autem istse dÎTidanturitautqusedam radicaliter sint pênes unum, reliquse pênes alium, irregolarem rempublicam et maie cohœrentem emergere [necesse est. » II s'altachel surtout à montrer qae la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir exécu- v ^. Uf, même quant à l'exercice, est contraire au jeu régulier du gouvernement, ^- Jus naturm, liv JCIirJSfe^JUUJjViJ

*£flâix&f Les six livres delà République , liv. I, ch. x, p. 232 et suiv. ; — Lojseau, Des seigneuries^ ch. m, no 41 et suiv.; — Hancke, Bodin, p. 43 et aaiv.

* Voyez mon étude sur Les constitutions du protectorat de Gromwell^ dans la Revue du droit public et àe tu sctencn 'potx^îque, se"pternl)rè-ocfobre 1399, p. 8 [v. du"

tout celui d'une monarchie. Il distingue trois pouYoirs dans son Eêsay on civil govemment : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif, et le pouvoir fédératif ou droit de faire la paix, la guerre et kfi traités ^ Il admet que le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif doivent être séparés, placés dans des mains différentes et voici ses raÙMna : € Le pouvoir législatif est celui qui a le droit de déterminer comment la force de la République sera employée pour préserver la communauté et ses membres. Comme les lois, qui doivent être conutainment exécutées et dont la force doit être continue, peuvent être fiôkes en peu de temps, fl n'est pas nécessaire que le législatif soit toujours m activité, n'ajant pas toujours de besogne à accomplir. D'autre part, pour la fragilité •humaine, la tentation de porter la main sur le pouvoir serait trop s-^ ' {grande, si les mêmes personnes qui ont le pouvoir défaire des lois

gavaient aussi entre leurs mains le pouvoir de les exécuter; car elles pourraient alors se dispenser d'obéir aux lois qu'elles font et accommoder la loi à leur avantage privé, à la fois en la faisant et en l'exécutant, et, par conséquent, arriver à avoir un intérêt distinct du reste de la communauté, contraire à la fin de la société et du gouvernement. Par suite, dans toutes les républiques bien ordonnées où le bien public est envisagé comme il doit l'être, le pouvoir législatif est remis aux mains de diverses personnes, qui, dûment assemblées, ont par elles-mêmes, ou conjointement avec d'autres, le pouvoir de faire les lois ; et, lorsqu'elles les ont faites, elles se séparent de nouveau et sont elles-mêmes soumises aux lois qu'elles ont faites : c'est un lien nouveau et étroit qui les retient et les rend soigneuses de faire les lois pour le bien public. Mais, comme. les lois, qui sont faites une fois pour toutes et en peu de temps, ont une force constante et durable et demandent une exécution perpétuelle ou une surveillance à cet effet, il est, par suite, nécessaire qu'il y ait un pouvoir toujours en activité qui veille à l'exécution des lois qui ont été faites et qui restent en vigueur. Et ainsi le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif arrivent souvent à être séparés' d. Au contraire, Locke, tout en déclarant parfaitement

1 Essay, § 146.

* Esjiay, §§ 143, 144. D'ailleurs Locke ne conçoit point «^n principe le pOQToir exécutif comme indépendant du pouToir législatif. Assimilant ca dernier, comme la plupart de ses contemporains, à la souTeraineté même, il conclut que le titulaire du pouToir exécutif est comptable en principe deTant le pouvoir législatif et révocable par celui-ci. Il indique cependant un moyen (celui qu'il trou- Tait en Angleterre) pour rendre le pouvoir exécutif indépendant, c'est de lui donner part à la législation, d'en faire une branche même du pouvoir législatif, Essaya §§ 151, 152.

Hsbïciè le pouvoir exécutif et le pouvoir fédératif \ reconnaît p'ik doivent naturellement être réunis. « Bien que le pouvoir exé- f et le pouvoir fédératif de toute communauté soient réellement | en eux-mêmes, cependant il est difficile de les séparer et les placer en même temps entre les mains de deux personnes . Car, tous deux requérant pour leur exercice la force la société, il est tout à fait impraticable de remettre la force la République aux mains de personnes distinctes et non subormiéea; ou que le pouvoir exécutif et le pouvoir fédératif soient en des personnes qui puissent agir séparément, car alors la publique serait sous différents commandements, ce qui pourparfois entraîner le désordre ou la ruine* J> . Quant au pouvoir! idaire, Locke ne le signale pas comme distinct. On ne voit pas dant qu'il le considère comme rentrant dans le pouvoir exé- , car d'après son langage, le rôle de ce dernier consiste scu- * à employer la force publique pour V exécution des lois dvi- {municipal laws). Il le considère plutôt comme une dépendance \ ^ pouToÎT législatif*.

Comment Locke a-t-il été amené à formuler cette théorie? par laisonnement abstrait ? Non, bien qu'il y ait de sa part un effort justifier rationnellement les solutions qu'il propose. Il avait plement reproduit les traits essentiels delà Constitution anglaise, deecr^on qu'il donne du pouvoir législatif, de ces diverses qui ont le pouvoir défaire la loi par elles-mêmes ou conjoinwec d^autresj et quine sont que momentanément en activité, l'image reflétée du Parlement anglais, des deux Chambres t conjointement avec le roi. C'est en Angleterre qu'il trouve pouvoir exécutif distinct, quoique non complètement séparé, du Nwoir législatif*; c'est là qu'il trouve aussi le pouvoir fédératif

^^Ibideaty § i45 : « Ces deux pouvoirs, executif et fédératif, sont réellement

s ea eax-mémes : Tun comprend Texécution des lois municipales de la

à llnténear et à Tégard de tous ceux qui en font partie ; Tautre a pour

^garantir la- sécurité et Tintérêt du public à Textérieur à Tégard de tous

ÎBÎ peuTent lui porter profit ou préjudice. »

IUdan^^ 131. • Quiconque a le pouvoir législatif ou suprême pouvoir, dans

^^poiïliqoe, est tenu de gouverner par des lois fixes et établies, promulguées

ftiies du peuple, et non par des décrets de circonstance; par des juges

itox et élevés qui sont chargés de trancher les litiges d'après ces lois m.

^^fl*ow(§15l) il relève bien la confusion qui y subsistait en partie : « Dans

in« république», où le Législatif n'est pas toujours en activité, et où TExé-

^ placé dans une seule personne qui a aussi une part dans le Législatif,

P^rs<Miiie peut être appelée souveraine, dans un sens très acceptable; non

a'^ ait en elle-même tout le souverain pouvoir, qui est celui de faire des

îattis parce qu'elle a la suprême cxé'-ulion, d'où tous les magistrats inférieur»

pleinement réuni au pouvoir exécutif entre les mains du monarque; enfin, s'il est exact, comme je l'ai indiqué, qu'il considère le pouvoir judiciaire comme une dépendance du pouvoir législatif, cela cadrait assez bien avec les règles du droit anglais qui reconnaissaient ! parfois au Parlement entier (impeackmentSj bills of aitainder), plus souvent à la Chambre des Lords, un suprême pouvoir judiciaire.

C'est véritablement de ces passages de Locke que Montesquieu a tiré la théorie de la séparation des pouvoirs, qu'il a inscrite dans les chapitres yi, ly et vi du livre XI de V Esprit des lois, et qui a fait le tour du monde. Mais il a tellement transformé les éléments fournis par le philosophe anglais qu'il en a fait une création nouvelle ; d'un embryon il a tiré un être, arrivé à son plein développement et pourvu de tous ses membres^.

Montesquieu ramène tous les attributs de la souveraineté à trois pouvoirs distincts, lelégislatif, l'exécutif et le judiciaire. Ces termes devenus classiques ne sont pourtant pas ceux par lesquels il les désigne tout d'abord, et ceux qu'il emploie marquent nettement la filiation qui existe entre sa doctrine et celle de Locke : « D y a dans chaque État trois sortes de pouvoirs, la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. Far la première, le prince ou le magistrat fait des lois poui un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui soni faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie on reçoit des ambassadeurs, établit la sûreté, prévient les invasions^ Par la troisième, il punit les crimes ou juge les diflFérends des pan ticuliers. On appellera cette dernière la puissance de juger; é l'autre simplement la puissance exécutrice de l'État^ >. On k voit aisément, la puissance exécutrice des choses qui dépendent dâ

dérivent tous leurs pouvoirs particuliers et subordonnés, ou du moins U pla grande partie d'entre eux... Comme, d'autre part, il n'y a pas de pouvoir légi« latif qui lui soit supérieur puisqu'aucune loi ne peut être faite sans son consente ment, et que, vraisemblablement, il ne consentira jamais à se soumettre à Taotn partie du Législatif, il est assez proprement, en ce sens, appelé Souverain ». - Sur les élections à la Chambre des Communes et sur la souveraineté du Parifr ment, cf. § 157.

1 Sur ce qui suit, comparer Saint-Girons, Essai sur la séparation da pouvoirs^ dans V ordre politiqt^, administratif et judiciaire, Paris, i8Si.

'^ Esprit des lois, liv. XI, ch. vi.

droif de% gens on la puissance exécutrice de Montesquieu, c'est sim- -pkment le pouvoir fédératif de Locke, — joint à cette fonction du fwaroir exécutif proprement dit qui consiste à assurer la paix et k sécurité à l'intérieur par l'emploi de la force publique. Le pou-^ Toir judiciaire de Montesquieu, ou puissance exécutrice des choses fui dépendent du droit civil, rappelle, par les termes, ce que Locke présente comme la première fonction du pouvoir exécutif, « com- ^ prenant rexécution des lois municipales de la société dans l'in- .lérienr de celle-ci * ï>; mais dans la conception de Montesquieu, <'est devenu un pouvoir distinct et indépendant aussi bien du pouvoir législatif que du pouvoir exécutif. La nopyeîiuJké que prérJente sa théprie réaide donc, dans cette première partie^ en deux f^^ts. Il a vn très nettement que l'emploi de la force publi*j[ue et de l'action gouvernementale à l'intérieur, pour assurer l'ordre et Texécution des lois, présente une affinité naturelle avec l'action de la diplomatie et l'emploi de la force armée dans les relations extélienres; il y a là un faisceau d'attributions, qui sont les moyens delà politique proprement dit.e ; la justice, au contraire, Tappli- «ation rigoureuse et scientifique du droit pénal et du droit privé, ituent un domaine absolument distinct, une fonction de l'Etat ureUement déterminée par d'autres règles. Les trois pouvoirs étant ainsi dégagés, Montesquieu en prononce séparation nécessaire : ils doivent, dans le gouvernement reprétatif, recevoir des titulaires distincts et indépendants les uns les autres. Il y est conduit par trois considérations principales : P C'est d'abord une vérité profonde, que Locke avait entrevue u'il parlait des tentations auxquelles on soumet la nature 'Inmiaine, en réunissant dans les mêmes mains le pouvoir législaet le pouvoir exécutif, mais qui ne prend toute sa force que Y Esprit des lois : a La liberté politique ne se trouve que les gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans les gouvernements modérés. Elle n'y est que lorsqu'on n'abuse du pouvoir; mais c'est une expérience étemelle que tout hmnme qui a du pouvoir est porté à en abuser : il ra jusqu'à ce il trouve des limites. Qui le diroit? La vertu même a besoin de ' ites. Pour qiHon ne puisse abuser du pcnivoir, il faut que par la isposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir^, d H n'y a pas d'observation plus profonde. Les limites et les règles prescrivent la loi ou la Constitution pour Texercice des divers

^ » Esxay, § 147.

- Esprit des lois, liv. XI, ch. iv.

attributs de la sonveraîneté nationale, seront fatalement méconnue.ou franchies sous le gouvernement représentatif, si on ne leur donne pas, pour gardiens et pour sentinelles vivantes, des représentants distincts de la souveraineté nationale, que leur propre intérêt poussera à défendre leurs pouvoirs et leurs prérogatives respectives'. Sans doute cela ne peut conduire à démembrer inutilement l'exercice des divers attributs de la souveraineté qui ont entre eux une cohésion naturelle ; l'unité de direction peut seule assurer leur bon emploi : mais cette vérité commande de confier à des représentants séparés et indépendants les divers pouvoirs qui sont véritablement distincts '.

2® Dans la mesure où la loi peut intervenir, où le gouvernement légal est possible, la séparation des pouvoirs assurera seule le respect et la sûre application des lois : a Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté, parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même Sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement. Il n'y a point encore de liberté, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécu- 'trice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens seroit arbitraire, car le juge seroit législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le juge tauroit la force d'un oppresseur. — Tout seroit perdu si le même homme ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçoit les trois pouvoirs, celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers*. » Rien n'est plus certain. Si le pouvoir législatif est en même temps l'exécuteur de la loi ou le juge des litiges que soulève son application, il n'y a plus de loi fixe. Le juge ou l'exécutear ayant alors le pouvoir de changer

^ C'est une idée semblable à celle qui fait confier simultanémeDt et intégralement à plusieurs autorités l'exercice d'un môme pouvoir, par exemple le pouvoir législatif exercé par deux Chambres égales ou par deux Chambres et un monarque. Cependant les deux combinaisons reposent sur une répartition et uo équilibre différents; voyez Siéyès critiquer la seconde et exalter la première dans son discours du 2 thermidor an III {Réimpression de Vancien Monitettr, t. XXV, p. 293).

< Saint-Just à la Convention, séance du 24 avril 1793 {Réimpression de Vancien Moniteur^ t. XVI, p. 215) : « Les tyrans divisent le peuple pour régner : divisez le pouvoir si vous voulez que la liberté règne à son tour; la royauté n'est pas dans le gouvernement d'un seul, elle est dans toute puissance qui délibère et qui gouverne. »

* Esprit des lois, liv. XI, ch. vi.

k loi n'aura aucun scrupule de s'en écarter dans telle ou telle hypothfâe : la preuve en est dans le droit de dispense et la justice reienne de notre ancien droit ; ou bien encore, il changera la loi uniquement à raison des difficultés d'application et appliquera la loi nouvelle aux faits anciens. Si, d'autre part, le pouvoir exécutif i seul est réuni au pouvoir judiciaire, l'exécutif ne pourra point directement modifier la loi, mais il n'offrira pas toujours les ga- , lanties suffisantes quant à son application contentieuse, car par- '' fois il sera lui-même partie en cause ou, tout au moins, il aura un inlêrêt à ce que la loi soit appliquée dans tel ou tel sens. La rai- \ «m la plus forte d'établir l'autorité judiciaire comme un pouvoir \ distinct et indépendant, c'est qu'il n'y a pas de meilleur moyen ] pour assurer son entier désintéressement.

3° Montesquieu enfin, comme Locke avant lui, croyait trouver dans la Constitution anglaise la séparation des pouvoirs telle qu'il la professait. En ce point il se trompait sûrement ou, du moins, il exagérait, car le pouvoir législatif n'était point complètement ^paréen Angleterre du pouvoir exécutif, puisque le roi, titulaire de ce dernier, avait également part au pouvoir législatif; le pou- Toir judiciaire, dans la mesure où il n'était pas exercé par le Parlement on par la Chambre des Lords, n'était aussi qu'une émanation du pouvoir royal. Mais l'exagération était excusable, car comme je l'aï dît*, elle se fit accepter des Américains; et même Blaekstone, tout en faisant les rectifications nécessaires au point de Tué du droit anglais, acceptait de Montesquieu la séparation des trois pouvoirs*. C'étaient d'ailleurs la connaissance des insti-* tntions judiciaires anglaises, la haute autorité professionnelle et morale des grands juges anglais, et surtout l'institution du jury, qui avaient sans doute inspiré à notre grand philosophe sa concepfioD particulière du pouvoir judiciaire.

La séparation des pouvoirs était destinée à devenir l'un des ar- ; ticles du Credo élaboré par nos philosophes du xviii® siècle. Sur •ee point même il semble que l'école de Kousseau soit exactement ;d'acooni avec celle de Montesquieu : c'est ce qu'on a essayé spé- ^«alement de prouver dans ces derniers temps'*. On a relevé soi- [gneosement dans Rousseau les passages où il proclame la nécessité et cette séparation. En réalité, l'harmonie est seulement apparente,

* a<<ie»sas, p. 139.

* QjjsaSiSgUaries, Introd., § 1, p. 50 et suiv. B. I, ch. vu, pp. 267, 269. 1 ' Aolard, iïccuetZ des actes du Comité du salut publicy t. I, p. LXVI, et i mtoat Kovalevsky, Les origines de la démocratie contemporaine^ t. I, p. 114 ^ «ÛT.

si Rousseau arrive aux mêmes formules que Montesquieu, c'est par une combinaison différente des pouvoirs et en vertu de tout autres principes. Pour Rousseau, la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif résultait fatalement de la conception qu'il se faisait de l'un et de l'autre. Pour lui, le pouvoir législatif, nous le savons, se confondait avec la souveraineté, ne pouvait s'exercer que directement par le vote de la nation entière et ne pouvait avoir pour objet que des règles et décisions générales : le pouvoir exécutif ou gouvernement ne pouvait, au contraire, consister qu'en actes particuliers, et se distinguait nécessairement en droit du législateur'. Alors même que le gouvernement serait dirigé par l'Assemblée du peuple entier, celle-ci, par une transformation bizarre, ne pourrait intervenir en cette qualité qu'en perdant sa qualité de législateur pour devenir son propre agent d exécution*. D'ailleurs, Rousseau ne croit pas bon qu'il en soit ainsi, non seulement parce qu'un pareil gouvernement démocratique est impraticable, même dans les Etats les plus petits, mais surtout parce que cela serait contraire à la conception même du gouvernement qui est « un corps intermédiaire établi entre les sujets et le souverain et chargé de l'exécution des lois » ; enfin parce que ce serait fausser l'éducation du peuple qui doit, comme souverain, n'envisager que des règles générales, et qui serait amené ici à considérer des faits particuliers'. Mais si la séparation des deux pouvoirs est ainsi naturelle et primordiale, pour ainsi dire, Rousseau n'admet en aucune façon l'indépendance du pouvoir exécutif. Celui-ci n'est, au contraire, que le commis, le serviteur du peuple, qui peut le surveiller, le contrôler et le destituer à volonté ; ses pouvoirs disparaissent même de plein droit dès que le peuple, son maître, est assemblé. Une seule chose, dans le système de Rousseau,- donne une certaine indépendance de fait au pouvoir exécutif, c'est que le peuple ne doit avoir que certaines assemblées

» Ci-dessus, p. 175, note i.

* Ibidem, p. 175, note 1,

' CûTitrat social, liv. ill, ch. iv, p. 195 : « Celui qui fait la loi sait mieux que personne comment elie doit être exécutée et interprétée. Il semble donc qu*oa ne saurait avoir une meilleure Constitution que celle où le pouvoir exécutif est joint au législatif ; mais c'est cela même qui rend ce gouvernement insuffisant à certains égards, parce que les choses qui doivent être distinguées ne le sont pms, et que le prince elle souverain, n'étant que la même personne, ne forment, pour ainsi dire, qu'un gouvernement sans gouvernement. Il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute, ni que le Corps du peuple détourne son attention des vues générales pour la donner aux objets particuliers. Rien n'est plos dangereux que finflnence des intérêts privés dans les affaires publiques, et Tabu^ des lois par le gouvernement est un mal moindre que la corruption du législa* tour, suite infaillible des vues particulières. » Cf. liv. Ill, ch. i.

fixes et périodiques en dehors des assemblées extraordinaires convoquées par les magistrats ' .

Quant an pouvoir judiciaire, Rousseau n'admet pas qu'il soit exercé par le peu{)le législateur, pas plus que le pouvoir exécutif et pour les mêmes raisons* ; et, tout en soumettant sans doute les jages aux mêmes règles que les autres magistrats, il les veut distincts de ceux qui exercent le pouvoir exécutif . Mais il admet que toujours un recours au souverain est possible contre le pouvoir judiciiîre * de même qu'il admet le droit de grâce exercé par le peuple souverain, bien que ce soit là en réalité un acte particulier*.

On le voit, Rousseau, par des principes qui lui sont propres, très différents de ceax de Montesquieu, aboutit à la nécessité de la séparation des pouvoirs ; mais il n'en compte vraiment que deux, distincts par leur nature, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif ; le pouvoir judiciaire n'est qu'une branche de ce dernier,

* Contrat social^ lir. Hî, ch. i, p. 183 : « Ceux qui prétendent que l'acte par !cqael on peuple se soumet à des chefs n'est point un contrat, ont grande raison. Ce n'est absolument qu'une commission, un emploi, dans lequel, simples officiers du souverain, ils exercent en son nom le pouvoir dont il les a fait dépositaires, et qu'il peut limiter, modifier et reprendre, quand il lui plaît. » — Lfiire* écrites de la montagne^ Part. Il, lettre 7, p. 422 : « Le pouvoir législatif consiste en deux choses inséparables : faire les lois et les maintenir, c'està-dire avoir inspection sur le pouvoir exécutif. Il n'y a point d'État au monde où le souverain n'ait cette inspection. Sans cela^ toute liaison^ toute subordination, manquant entre ces deux pouvoirs, le dernier ne dépendront point de Vatttre; Texécution n'auroit aucun rapport nécessaire aux lois; la loi ne seroit qu'an mot, et ce mot ne signifieroit rien. » — Contrat social, liv. IIÎ, ch. xiv, p. S34 : m A finstant que le peuple est légitimement assemblé en Corps souverain, tonte jarîdiction du gouvernement cesse, la puissance executive est suspendue. •

* Ci-de5^u», p. 175, note 1 .

» Leares écrites de la montagne. Part. II, lettre 7. p. 422 : « Convenez qu'on eût trouvé dans le seul petit Conseil un assemblage de pouvoirs bien étrange pour un Etat libre et démocratique, dans des chefs que le peuple ne choisit point et qui restent en place toute leur vie. D'abord, l'union de deux choses partout ainêors îo compatibles, savoir : l'administration des affaires de l'État et l'exercice suprême de la justice sur les biens, la vie et l'honneur des citoyens. »

* Lettres érrites de la montagne, lettre VIII, p. 451 ; « 11 n'est point d'Etat au m'vnde où le sujet lésé par un magistrat injuste, ne puisse pnr quelque voie p**Tter sa plainte au souverain: et la crainte que cette ressource inspire est un frein qui contient b^'aucoup d'iniquités. En France même, où l'attachement des Parlements aux lois est extrême, la voie judiciaire ost ouverte contre eux en plusieurs cas par des recours en cassation d'arrêts. Les Genevois sont privés d'un i>areil avantage. »

* Contrat social, L. II, cb. v : « A Tégard du droit de grâce ou d'exempter un coupable de la peine portée par la loi et prononcée par le juge il n'appartient qu'à celui qui est au-dessus du juge et de la l»i, c'est-fi-dire au souverain; pocore son droit en ceci n'est-il pas bien net et les cas d'en user sont-ils très

310 LA LIBERTÉ MODKRNE.

soumise simplement à certaines règles spéciales, par esprit d'équité.

Il connaît cependant, en sous-ordre, une autre division des jwnvoirs, mais qui ne s'applique qu'à l'exécutif. Le gouvernement, tel qu'il le conçoit, bien que toujours dépendant du souverain, a des pouvoirs très étendus et une force très grande. Rousseau craint par conséquent ses usurpations, ses empiétements possibles sur la souveraineté. Pour les prévenir il propose divers moyens et entre autres une division du gouvernement entre diverses autorités, ayant chacune leur fonction distincte et réciproquement indépendants \ La subdivision du judiciaire et de l'exécutif rentre bien dans cette combinaison.

C'est encore une séparation des pouvoirs conçue dans le même esprit, et très différente de celle imaginée par Montesquieu, qui est recommandée par JWably. 11 veut donner au pouvoir exécutif un titulaire distinct, mais non indépendant du pouvoir législatif. Car, bien qu'il n'admette ce dernier que sous la forme du gouvernement représentatif, il l'assimile lui aussi et complètement à la souveraineté. Le titulaire du pouvoir exécutif sera nommé par le pouvoir législatif, dont la supériorité naturelle et nécessaire est nettement affirmée ; les citoyens ont un recours contre le pouvoir exécutif devant la puissance législative * et celle-ci a un droit de contrôle et de correction sur les magistrats chargés de rendre la l'ustice*. Mais Mably prône, comme Rousseau et plus que lui encore, la division du pouvoir exécutif-judiciaire en branches nombreuses réciproquement indépendantes. C'est là pour lui la véritable séparation des pouvoirs* et il pousse très loin cette divi-

* Contrat social^ L. III. ch. vu : « Le gouvernement simple est le meilleoi en soi par cela seul qu'il est simple. Mais quand la puissance executive ne dépend pas assez de la législative, c'est-à-dire quand il y a plus de rapport dv prince au souverain que du peuple au prince, il faut remédier à ce défaut d« proportion en divisant le gouvernement, car alors toutes les parties n*ont pai moins d'autorité sur les sujets, et leur division les rend toutes ensemble mojni fortes contre le souverain. »

* Doutes proposés aux philosophes économistes sur V ordre naturel et essentiel des sociétés politiques dans les Œuvres de Mably, édit. de l'an HT, t. XI, p. 1B8: « Quand le gouverneur de ma province me vexera et me punira dani manière contraire aux lois, je me pourvoirai contre la puissance exécutrice d^ vaut la puissance législative. Je demanderai que celle-ci décide si Tautre a fût son devoir, et j'obtiendrai une réparation proportionnée à l'injustice que j'aoïd souflFcrte. »

' Doutes proposés, etc., loc. cit., p. 76 : « Le magistrat qui ne serait ploi soumis à l'examen, à la vigilance et à la correction de la puissance légii^Utivf pourroit juger sans obéir aux lois, et la société, ainsi soumise h rautonté 11 plus arbitraire, seroit aussi malheureuse que si elle n'avoit point de lois. »

^ Droits et devoirs du citoyen^ Œuvres, t. XI, p. 479 : « Ce que je viens ai

sion '. On peut affirmer qu'an cours de la Révolution bien des esprits entendaient ainsi la séparation. Mais revenons à la théorie de Montesquieu, qui est bien diflFérente et qu'il faut étudier en «Ile-niénie.

La théorie de Montesquieu, si elle a eu une fortune singulière, I a trouvé aussi, soit au xviii* siècle, soit de nos jours, des adversaires décidés. Qq l'a contestée surtout quant à l'un de ses termes, — Jb \ poa\:air-j«diciaîre, — comme nous le verrons plus loin ; mais on \ \ lacontestée aussi dans son ensemble et dans son principe. La cri- ' ;tH|]i» ëe fande.isur deux idées principales. En premier lieu, on soutient qu'en raison et scientifiquement c'est une conception mal Tpnne- Les divers attributs de la souveraineté ne peuvent pas être •exercés séparément, pas plus que dans les diverses facultés de l'être humain ; fls se coordonnent naturellement et nécessairement dans une action commune qui suppose une direction d'ensemble. Les 1 divers pouvoirs ne sont que des rouages d'un même mécanisme ; pour que la machine marche à souhait, il doit j avoir un seul moteur, une même impulsion transmise de proche en proche*. Il faut au gouvernement une direction xmique, et, en même temps, une responsabilité concentrée : par la division on rompt la première et on rend la seconde illusoire.

Une critique particulièrement acerbe du principe ainsi considéré nous vient du pays où il a reçu peutrêtra Jil ping complète applica- ^lu c'est-à-dire des Etats-Unis. Dans un livre qui a fait sensation, M. \y/w^r|^w WîjqnTi a pris à partie « ce sectionnement de l'autorité, ce découpage en petits morceaux, qui est le but de notre Cons-

Tofis dire sur la séparation de la puissance législative et de la puissance exécu- ] trice, et en particulier sur le partage de cette seconde autorité en diÛTérentes branches, cette théorie réduite en pratique, voilà le comble de la perfection po- Ifitique. »

' Droits et devoirs du citoyen^ t. XI, p. 479 : « Si Ton ne veut pas former 'sa corps monstrueux, une espèce d'avorton politique, il est évident qu'on ne ^peot s^ dispenser d'établir des magistrats ou des minisires de la nation relati- '."ï^aent à tons ces diiréi*ents besoins; et c'est dans la distribution de ce pouvoir [^msécQÛÎ que consiste la plus grande habileté de la politique, n

* Xolre cher collègue, M. Duguit, présente contre le principe de la séparation ^4e¥ ponvoirs une autre objection; mais elle ne vise que la séparation absolue : ]JUï ff^ration des pouvoirs ei V Assemblée nationale de 1789, p. 1 : •« ThéoribfDement. cette séparation absolue des pouvoirs ne se conçoit pas. L'accomplis- FWiBent d'one fonction quelconque de TÉtat se traduit toujours en un ordre [donné ou en aoe convention conclue, c'est-à-dire en un acte de volonté ou une ^nanifeitation de sa personnalité. 11 implique donc le concours de tous les orgawtA onstitoant la personne de TÉtat. »

tîtution. Chaque branche du gouvernement est accompagnée d'uno \ petite dose de responsabilité, dont les applications limitées offrent ^ i chacune de nombreux échappatoires. Tout coupable soupçonné peut rejeter la faute sur son voisin... Comment le maître d'école, c'est-à-dire la nation, pourra-il connaître à qui il faut donner le fouet? Il est impossible de nier que cette division de l'autorité et cette dissimulation de la responsabilité sont calculées de manière à exposer le gouvernement à une paralysie désastreuse dans le» moments de crise?... C'est donc manifestement un défaut radical de notre système fédéral que de morceler le pouvoir et de limiter la responsabilité comme il le fait* ».

D'autre part, on soutient qu'en fait cette séparation, étant chimérique et contraire à la nature des choses, n'a pas pu se maintenir là où l'on a cherché à l'établir. Malgré les barrières dressées par la Constitution, l'un des pouvoirs a bientôt pris le dessns sur les autres : il les dirige et les domine malgré tout, et celui-là est nécessairement le pouvoir législatif. C'est ce qu'exposait CogdûTcet dans son rapport à la Convention sur le projet de Constitution : « Deux opinions ont divisé jusqu'ici les publicistes. Les uns vealent qu'une action unique, limitée et réglée par la loi, donne le mouvement au système social, qu'une autorité première dirige toutes les autres et ne puisse être arrêtée que par la loi, dont la volonté générale du peuple garantit l'exécution contre cette auto-^ rite première, si elle tentait de s'arroger un pouvoir qu'elle n'a point reçu, si elle menaçait la liberté ou les droits du citoyen. — D'autres, au contraire, veulent que les principes d'action, indépendants entre eux, se fassent équilibre et se servent mutuellement de régulateur ; que chacun d'eux soit contre les autres le défenseur de la liberté générale et, par l'intérêt de sa propni autorité, s'oppose à leurs usurpations. L'expérience de tous lea pays n'a-t-elle pas prouvé ou que ces machines si compliquées se brisent par leur action même, ou qu'à côté du système que présentait la loi il s'en formait un autre fondé sur l'intrigue, sur la corruption, sur l'indiflFérence ; qu'il y avait en quelque sorte deux Constitutions, Tune légale et publique, mais n'existant que dans le livre de la loi; l'autre secrète, mais réelle, fruit d'une convention tacite entre les pouvoirs établis*. 3>

L'observation de Condorcet n'était qu'une prédiction, ou, du moins, les faits, auxquels il faisait allusion en parlant de la corrup

i Woodrow Wilson, Congressional governmcnt, a study in amerîcan poli" tics, 6» h édition, Boston, 1890, p. 284, 290; trad. franc., pp. 333 et suiv.,S4l. 2 Réimpression de V ancien Moniteur ^ t. XV, p. 460.

tîofl et de Tintrigue, se référaient à TAngleterre, où la séparation des pouvoirs était, en droit, bien incomplète. Mais voici qu'après ^siècle d'expérience, M. Woodrow Wilson constate que le phé- •omène décrit s'est exactement produit aux États-Unis : son livre i pour objet d'établir que la direction du gouvernement tout entier y appartient effectivement aux Comités permanents des deux phambres du Congrès, et que la séparation exacte des pouvoirs pi'existe que dans « la théorie littéraire de la Constitution », ce que pondorcet appelait <( le livre de la loi ». « Le but de la Convenlîonde 1787 parait avoir été simplement de réaliser cette funesie ^prise (la séparation des pouvoirs). La théorie littéraire des et des contrepoids est simplement un exposé exact de ce oui essajé de faire les auteurs de notre Constitution ; et ces ins et ces contrepoids se sont montrés malfaisants juste dans la iMPure où ils ont réussi à s'établir dans la réalité * ». ^jus ces reproches ne sont fqndésqu'ajitAntqu'iljS. visent une sépa- ) '^ ionabsoluedes^ jKmv^oirs. Il est bien certain que des rapports stants doivent s'établir entre les divers pouvoirs, et que leur acn doit être coordonnée. Il est même inévitable que l'un des pou- >irs ait la prépondérance sur les autres, et celui-là est tout naturelnt désigné : c^est le pouvoir législatif. Cela résulte de ce que, les lois qu'il fait, il est le régulateur de tous les autres , cela feulte aussi et surtout de ce que dans tous les pays libres, c'est iqui vote et fixe le budget, et que par là, il tient dans ses mains la ulté redoutable d'arrêter l'action même de tous les pouvoirs et de s les fonctions. Mais cela étant reconnu, le principe de la sépation des pouvoirs disparaît- il on perd -il toute utilité ? En aucune - Il se réduit alors à ceci : que les pouvoirs reconnus distincts ventavoir des titulaires, non seulement distincts, mais indépentfi les uns des autres, en ce sens qu'un des pouvoirs ne puisse pas

pvûquerà volonté le titulaire d'un autre pouvoir^. C'est là, dans

: * Congreânonal govemment^ p. 290.

r* Pr^*st-Paradoi, La France nouvelle, p. 92 : « Reconnaissons avant tout que

kUeioâaence (de la Chambre des députés) doit êlre prépondérante. Ce n'est pas

|lu« ioflaence prépondérante déposée entre les mains de cette assemblée ne

^"sse iToir des inconvénients; ceux qui s'épuisent & le prouver perdent leur

pi à démontrer Tévidence ; mais les institutions humaines ne peuvent que

âr entre des périls inégaux et cette prépondérance, qui doit nécessairement

er quelque part, a des inconvénients plus considérables, si eUe est concen-

partOQt aiÙeurs qu'entre les mains de cette assemblée. Il est, en effet,

pensable qu'en cas de dissentiment entre les pouvoirs publics le dernier

««te à l'un d'eux. Si c'est au pouvoir exécutif que le dernier mot doit res-'^

' l'a*5€mbl«îe populaire n'est plus qu'un corps consultalif, elle despotisme est

B^ cofistitaé aous >a forme la plus abjecte. »

' On a voulu souvent tirer une autre cont^équence nécessaire du principe de

l'irrévocabilité réciproque, que gît le principe actif et bienfaisant. C'est par là que les divers pouvoirs peuvent véritablement, dans la limite de leurs attributions, se contrôler les uns les autres et s'opposer au besoin, sur le terrain légal, ces résistances pacifiques qui sauvegardent la liberté publique. Malgré l'action envahissante du Congrès, si bien décrite par M. Woodrow Wîlson, les Américains des Etats-Unis sont bien loin de dédaigner les garanties que leur assure, soit pour le gouvernement fédéral, soit dans les Etats particuliers, l'indépendance du pouvoir exécutif, grâce aux prérogatives dont il dispose. <ï En Angleterre, dit un professeur américain, toutes les réformes opérées dans le gouvernement depuis mille ans ont eu pour but immédiat la limitation des pouvoirs de l'exécutif; aux États-Unis, depuis 1776, Topînion s'est de plus en plus fixée, en ce sens qu'il est plus prudent de limiter les pouvoirs de la législature et d'augmenter les pouvoirs de l'exécutif. Les Anglais se méfient de la Couronne et accordent au Parlement des pouvoirs illimités. Les Américains se méfient de la législature, spécialement des législatures des Etats particuliers, et accordent de grands pouvoirs à leur Président et à leurs gou ver-

la séparation des pouvoirs : c'est que, chaque pouvoir distinct constituant une délégation immédiate d*un attribut de la souveraineté nationale, le titulaire ou les titulaires de chacun d'eux devaient nécessairement être élus directement par la nition. Quelques-uns ajoutent : élus directement par le peuple ou par U* représentants du peupUy afin de concilier avec cette théorie l'élection par le Corps législatif des titulaires du pouvoir exécutif. Mais ce correctif n'a aucun<* raison d'être ; on ne voit pas pourquoi on reconnaîtrait aux représentants dit peuple, investis du pouvoir législatif, le droit de désigner le titulaire d'un second pouvoir, tandis qu'on refuserait à ce dernier le droit de désigner le titulaire d'un troisième pouvoir. Il y a là un écho de vieilles maximes de droit romain et de droit canonique, très peu rationnelles d'ailleurs : delegalus a principe solussubdeleg are pote^t (L. 5, C, III. 1 ; L. 1, C, m, 4 ; G,, 10, X, ii, Z8}, qui n'ont plus rien à faire dans le droit public moderne. Quant à Tidée en ellemême, sous sa forme absolue, elle parait bien avoir été adoptée par l'AssemMé^ Constituante (Const. de 1791, tit. m, art. 1-5); cf. Duguit, La séparation des pmwoirs, pp. 15, 77 et suiv. Mais c'est là une conception fausse. Rien n'empêche la nation souveraine (de qui est censée émaner la Constitution), après aToir établi que les représentants chargés d'exercer l'un des pouvoirs seront élus par le peuple, rien ne Tempéche de confier à ceux-ci le droit d'élire le titulaire d'un autre pouvoir et de donner enfin à ce dernier le droit d'élire à son tour les magistrats auxquels l'exercice du troisième pouvoir est confié. Il n'y a mèm<* pas là de subdélégation, car le titulaire de chaque pouvoir, comme d'aîUenr» tout fonctionnaire, lient son titre et son autorité, non deceluiquiTa nommé, mai? directement de la nation elle-même : elle les lui confère par la Constitution. La Constitution crée ainsi autant d'électeurs distincts, pour choisir les titulaires des divers pouvoirs. D'ailleurs, pour que le principe de la souveraineté nationale ne devienne pas une simple fiction légale, il faut que chacun de ces électeor« tire directement ou indirectement du corps électoral, non pas ses pouvoirs (qu'il tient toujours de la Constitution elle-même), mais sa propre désignation.

rs'. » Même là où règne le gouvernement parlementaire, bien , par le ministère, la direction du pouvoir exécutif dépende ment de la Chambre populaire, l'irrévocabilité du chef du pouexéentify monarque ou président, garantie par le droit de dision, fonrnit un point fixe, une force au moins de résistance en ors du pouvoir législatif.

De ce qui vient d'être dit, il résulte que le principe de la sépabtioo des pouvoirs, sans être abandonné, peut être diversement du. Pour le montrer, je me propose d'examiner successivecomment peuvent être établis les rapports du pouvoir exéet du pouvoir législatif. J'étudierai ensuite la question du voir judiciaire.