LE POUVOIR JUDICIAIRE

L'administration de la justice est. pour Montesquieu, une manition de la souveraineté nationale distincte du pouvoir légisif et du pouvoir exécutif, et doit constituer un troisième pouîr, indépendant des deux autres. Mais c'est là une thèse fort «onteatée. Une antre opinion existe, au contraire, qui s'est affir- [•lée souvent à notre tribune nationale et qui compte aujourd'hui

I 1 Qa«l({ae8 Constitutions cantonales établissent seulement, que, lorsque le Corps législatif est renouvelé, le Conseil exécutif, qu'il avait nommé, doit l'être pialenieaL * Ottiwéls Adams, La confédération suisse, 1890, pp. 53 et suiv., 65, 67.

parmi les jnrisconsnltes français de nombreux partisans'. Elle considère l'autorité judiciaire comme rentrant dans le pouvoir exécutif, comme étant simplement une branche de ce dernier. Elle raisonne en apparence d'une façon très rigoureuse. On ne conçoit, dit-on, dans la vie même de la loi que deux moments ei deux phases distinctes : sa formation et son exécution, l'acte qui la crée et l'acte qui l'exécute. On ne conçoit donc aussi que deux pouvoirs distincts ; le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Les contestations et les litiges qui peuvent s'élever quant à l'application de la loi ne sont que des incidents de Texécution ; ils rentrent donc dans le domaine du pouvoir exécutif ; il est bon seulement que celui-ci en remette la solution à des fonctionnaires spéciaux. C'est là une idée qui n'est point nouvelle. Rousseau, nous l'avons vu, n'admettait en réalité que deux pouvoirs ; il l'a même dit en propres termes^ ; il en était de même de Mably. Cette thèse a été exprimée plus d'une fois dans les mémorables discussions de notre première Assemblée constituante. C'est alors C'azalès qui semble lui avoir donné son expression la plus précise : a Dans toute société politique il n'y a que deux pouvoirs, celui qui fait la loi et celui qui la fait exécuter. Le pouvoir judiciaire, quoi qu'en aient dit quelques publicistes, n'est qu'une simple fonction, puisqu'il consiste dans l'application pure et simple de la loi. L'application de la loi est une dépendance du pouvoir exécutif ^ » Plus loin, répondant à Barnave, il repoussait sur ce point l'autorité de Montesquieu : (T J'ai établi dans ma précédente opinion qu'il ne peut exister dans aucune société que deux pouvoirs politiques réellement distincts, le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif, et que toute espèce de force politique n'en est qu'une émanation. M. Barnave a cité l'autorité de Montesquieu. Peut-être est-il extraordinaire que M. Barnave la cite, et que je ne m'y rende pas. Je me rends à la vérité et à la raison ; l'une et l'autre me disent qu'il n'est pas un seul homme raisonnable et de bonne foi qui puisse reconnsutre plus de deux pouvoirs. J'en appelle à M. Barnave lui-même : quand le souverain a distribué tous les pouvoirs, quand il a fixé la loi et les moyens de l'exécuter, que reste-t-il à faire? Quel serait l'emploi d'un troisième pouvoir? M. de Montesquieu avait longtemps

* Parmi les plus décidés, M. Ducrocq, Cours de droit administratif, 7« édit.« t. I, n*»» 3j, 36, et M. Duguit, De la séparation des pouvoirs, pp. 14 et suir.

3 Contrat social, i. m, ch. 7 (c'est la suite du passage cité ci-dessus, p. 319. note 1) : « On prévient le même inconTénient en établissant des magistrats intermédiaires quif laissant le gouyernement en son entier, servent seulement a balancer les deux puissances et entretenir leurs droits respectifs «Cf. I. m, ch. 1.

3 Séance du 5 mai 1790, Archives parlementaires, !'• série, t. XV, p. 392.

tteioéla magiâtratare avec gloire; il a été entraîné par l'esprit I de son état ; l'état mixte des Parlements en France avait égaré I «on opinion dont on pouvait senlement conclure que les Parlements 1 iraient réani à une portion du pouvoir exécutif une portion du pou- |wr législatif et non pas qu'ils exerçaient un troisième pouvoir * ». Dana le même sens parlèrent Mirabeau*, Meunier \ Duport*, 'Manij, Garât, pour citer les principaux, sans que d'ailleurs [is passent entraîner l'Assemblée, qui adopta la conception oppolee. De nos jours, on a voulu enrôler dans ce camp jusqu'à Montesquieu lui-même ; mais j'en demande pardon à mon cher «ttUègne Du^it, ce ne peut être là qu'un amusant paradoxe*.

Malgré ces raisons et ces autorités, Tadministration de la jusifce me paraît constituer naturellement et rationnellement une

* Séance du 7 mai 1790, ibid^im, p. 416.

* Arehivet parlementaires, 1« série, t. VIII, p. 243 : « Les valeureux cham- |i>tts des trois pouvoirs tâcheront de nous faire comprendre ce qu'ils entendent mr ttiU prande locution des trois pouvoirs, et, par exemple, comment ils confW»ent le pouvoir judiciaire distinct du pouvoir exécutif » .

I 'iWfiUm, p. 409.

I ^ Principa et plan sur rétablissement de l'ordre judiciaire [Arch. pari., [«"série, t. XU, p. 410) : « Avant de les exécuter (les lois), il s'agit de savoir si

ew 9*>ppUqnent ou non à un fait arrivé. Cette fonction ne peut assurément «remplie par aucun des deux autres pouvoirs ; elle forme proprement l'objet « ce quoû appelle im,proprem€nt le pouvoir judiciaire. Je dis improprement )iKe qa'ii n'y a rccUement de pouvoir dans Tordre judiciaire que le pouvoir Aicatif, leqaelest obligé de consulter des hommes désignés par la Constitution, Wl de faire exécuter les lois civiles, lorsque leur application paraît douteuse ».

* Dans ce célèbre chapitre vi du livre XI de ï Esprit des lois, Montesquieu ^tce passage : « Des trois puissances dont nous avons parlé, celle déjuger ^ en quelque façon nuUe. 11 n'en reste que deux ». M. Duguit, op. cit., p. 10, «inparede celte phrase et en conclut que Montesquieu admettait « la subordi- ■non de la puissance judiciaire à la puissance executive ». Mais l'idée de

fWotesquieu était tout autre. Il considérait la puissance de juger comme nulle, pûqoeaieDt parce qu'il ne voulait point la remettre à des magistrats perma- *ts, mais à des jurés. Voici ce qu'il a dit, en effet, précédemment, et la phrase ■shaatdlée n'est en réalité qu'un renvoi: « La puissance déjuger ne doit V être donnée à un Sénat permanent, mais exercée par des personnes tirées du ips <iQ peuple (en note : comme à Athènes), dans certains temps de Tannée, I* aaoiëre prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu'au- U qoe la nécessité le requiert. De cette façon la puissance de juger si terrible pnu. les bommes, n'étant pas attachée ni à un certain état ni à une certaine lPrf«a8ion, devient pour ainsi dire invisible et nulle, et Ton craint la magis- •■^ et non point les magistrats ». — Cf. Aucoc, Rapport sur le concours ^^if à la séparation des pouvoirs, dans les Comptes rendus de VAcadém,ie ^ fcieneet morales et politiqites, t. CXII, pp. 213 et suiv. — D'ailleurs Montes- ^jfto a dit lui-même, de la façon la plus explicite, que l'indépendance du pou- Jlir judiciaire, sa séparation par rapport aux doux autres pouvoirs, était le point

II plus important de sa théorie, Esprit des loisj 1, XI, ch. xi : « Le chef-d'œuvre [•la législation est de savoir bien placer la puissance de juger. Mais elle ne poulet être plos mal que dans les mains de celui qui avait déjà la puissance exé- 'tvtrice «.

manifestation spéciale de la souveraineté, un pouvoir distinct.

Historiquement, la justice rendue à chacun a été le premier besoin des sociétés humaines. Le pouvoir judiciaire, sous une forme embryonnaire, est le plus ancien de tous ; il a fait son apparition alors qu'aucun des autres n'existait encore. Avec un caractère arbitral fortement marqué, il commence déjà à s'exercer pour appliquer les premières coutumes, alors que la loi est encore inconnue et que les chefs de tribu n'ont, en temps de paix, aucun pouvoir de commandement. Dans le développement des divers Etats, l'administration de la justice reçoit généralement des organes spéciaux, ou elle est astreinte à des formes propres, qui réellement en font un pouvoir distinct de Vimperium général.

Rationnellement, il n'est pas exact de dire que dans le gouvernement légal l'esprit distingue seulement deux actes et deux pouvoirs : la formation de la loi et le pouvoir législatif, son exécution et le pouvoir exécutif. Il n'est pas exact que l'intervention des juges, pour trancher les litiges que soulève l'application des lois, soit seulement un incident de l'exécution. Quand même la contestation ne s'élèverait en fait que quand Texécution est déjà commencée, en droit le jugement est toujours préalable à l'exécution. Il s'agit alors de savoir si la loi doit ou non s'appliquer, s'il Y a lieu ou non à l'intervention du pouvoir exécutif, et Ton conçoit aisément que ce dernier ne soit pas chargé de vider cette question où souvent il pourra t'tre lui-même intéressé. Qu'on y réfléchisse, d'ailleurs, l'intervention du pouvoir judiciaire ne suppose pas nécessairement et toujours qu'il y ait litige et contestation. Dans les principes de la liberté moderne, il est souvent et forcément appelé à intervenir, alors même que l'individu visé n'oppose aucune protestation et ne conteste aucunement l'application de la loi en ce qui le concerne. Il en est toujours ainsi en matière de justice répressive : le droit public moderne n'admet pas, ni en cas de flagrant délit, ni en cas d'aveu, que la peine portée par la loi, fût-elle fixe et immuable, puisse jamais être appliquée sans qu'un jugement soit tout d'abord intervenu. Le bourreau ne peut agir que là où le juge a passé. Qu'on s^imagine un seul instant le pouvoir exécutif faisant directement appliquer les peines, exerçant ainsi <£ cette puissance de juger si terrible parmi les hommes » comme dit Montesquieu ; et, à la protestation violente qui s'élèvera dans l'esprit, on sentira bien nettement qu'en matière répressive l'intervention du pouvoir judiciaire a la valeur d'un acte propre et n'est pas une dépendance du })ouvoir exécutif : elle le domine et le commande au contraire. En matière de droit privé, il est vrai, le juge n'in-

lA SÉPARATION DES POUVOIRS. 341

terrient en général que lorsqu'il y a litige, tontes les fois du moins ^'il s'agit d'intérêts pécuniaires auxquels les particuliers peuvent imoncer ; mais cela ne saurait changer la nature de cette intervention.

Enfin, si la théorie qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le jooToir exécutif était exacte, elle entraînerait logiquement une ilOQséquenoe que personne n'admettrait aujourd'hui ouvertement et iBos toute son étendue. En principe, il serait alors vrai de dire lue les juges ne seraient que des délégués du pouvoir exécutif itqn'ils rendraient la justice au nom de celui-ci. Il en découlerait jjtos nécessairement encore que le titulaire du pouvoir exécutif lerait bien obligé, comme disait Duport*, a: de consulter les hommes gnés par la Constitution (les juges) avant de faire exécuter les civiles, lorsque leur application paraît douteuse » ; mais qu'il it ne pas suivre l'avis de ces conseillers, statuer lui-même casser leurs décisions. On aboutirait ainsi à reconstituer presque plètement dans notre droit moderne, au profit du pouvoir îcutif, la théorie de la justice retenite, telle qu'elle existait dans e ancienne monarchie*. Mais la théorie de la justice retenue nn principe éminemment monarchique et incompatible avec la rté.Sans doute, certains jurisconsultes n'hésitent pas à admettre survivance partielle en droit moderne, et ils signalent erses applications qu'il a reçues encore de notre temps en it public français^. Mais ces derniers vestiges ont été effacés de jours. Les quelques attributions du pouvoir exécutif, qui hisrïqnement se rattachent en partie à la théorie de la justice retenue qui subsistent encore, ont pris, dans le droit moderne, une valeur re et un caractère différent ; c'est du moins ce que j'essaierai montrer plus loin.

La théorie de Montesquieu me paraît donc parfaitement exacte, n'est pas par erreur que les deux premières Constitutions des nds Etats modernes l'adoptèrent et l'appliquèrent, celle des Ptâts-Cnis et la Constitution française de 1791. On ne peut pas hon plus expliquer ce trait de la Constitution des Etats-Unis, en Sfc rattachant, comme on l'a fait, au caractère de l'Etat fédéral ^,

r » Ci-dessQs, p. 339 note 4.

k *Esmem, Cours élémentaire d*histoire du droit français j ^'^ édition, p. 430

^ * DncTOcq, Cours de droit administratif, 7e édition, 1. 1, n^dS. ^ * ^Q^it, op. cit., p. 15 : «« Sans doute le Congrès de Philadelphie avait M&is U division des pouvoirs; sans doute il avait créé un pouvoir judiciaire ^y*^*l8ns une sphère absolument indépendante et marchant de pair avec les *^6x antres. Mais il y avait pour cela des raisons spéciales qui tenaient à la

Ce qui prouve que, dès lors, les Américains considéraient le p<ravoir judiciaire comme distinct et séparé des deux autres dans tout Etat bien organisé, c'est que cette séparation fut nettement établie dans les Constitutions des Etats particuliers avant de passer dans la Constitution fédérale, et qu'elle est aujourd'hui encore leur Credo politique \

Mais il faut répéter ici une réserve déjà faite plus hant*. Si 1© principe de la séparation des pouvoirs est d'une grande vérité, îl n'est pas d'une vérité absolue. Pas plus que précédemment, quand il s'agissait des rapports du pouvoir exécutif et du législatif, la séparation du pouvoir judiciaire par rapport aux deux autres, ne saurait être absolue. De même que le pouvoir exécutif est contrôlé par le pouvoir législatif, de même le pouvoir judiciaire surveillé et contrôlé par le pouvoir exécutif. Ce rôle [revient turellement à ce dernier, soit parce qu'il est permanent, comme le pouvoir judiciaire, soit parce que, comme nous le verrons, presque toutes les Constitutions lui confient le choix et la nomination des juges. A plus forte raison c'est une règle compatible avec le principe que le pouvoir exécutif puisse, grâce à l'institution du ministère public, mettre en mouvement les actions qui intéressent l'ordre public, et en particulier les poursuites à fins rép sives.

La question qui vient d'être discutée a une importance capitale aux yeux de certains publicistes ; pour d'autres jurisconsultes,

nature même de la République américaine. L'Amérique du Nord était un pa>s confédéré, et le but de la Constitution de 1787, qui en est en même temps la caractéristique essentielle, était de concilier les droits de la souveraiDeté fédérale, avec ceux des Etats fédérés... Or, en vue des conflits possibles enlre la souveraineté de l'Union et la souveraineté des Etats, il fallait créer un pouvoir distinct et tout à fait indépendant qui, par sa présence seule, les empêcherait souvent et les jugerait toujours avec une haute compétence et une sou* veraine impartialité. C'est à cette nécessité, spéciale aux Ëtats-Uaîs, que venait répondre la création d'un pouvoir judiciaire, indépendant des autres et compétent pour juger la constitutionnalité des lois ».

> Freeman Snow, Cabinet government in the United States^ p. 2 (Rapport sur un projet de loi déposé en 1881 et tendant à admettre les ministres au Congrès) : « Votre Comité n'oublie point la maxime que, dans un gouvernement constitutionnel, les grands pouvoirs sont divisés en législatif, exécutif et judiciaire ; et qu'ils doivent constituer des départements différents. Ces départements doivent être définis et maintenus, et c'e«tt une expression suffisamment •exacte que de dire qu'ils doivent être indépendants l'un de l'autre n.

2 Ci-dessus, p. 313.

est purement théorique, c'est une simple question d'école^, appréciations si divergentes sont bien faites pour étonner. le» se conçoivent cependant. Si, en efifet, l'une et l'autre des conceptions ont été alternativement invoquées pour introœrtaines règles dans l'organisation judiciaire ou, au conlire, les règles opposées, il faut reconnaître cependant qu'on it généralement, en prenant l'une et l'autre, comme point de iri, aboatir aux mêmes solutions législatives : celles-ci étaient )c condliables avec les deux thèses opposées. Cependant on ne tt point en conclure que quant aux conséquences pratiques la îstion de principe est indifférente. Non seulement on peut con- T, dans bien des cas, que la conciliation soit correcte, mais enil n'est pas sans importance de constater que telle règle adest la conséquence nécessaire du principe adopté, ou, si elle sk, an contraire, qu'une atténuation introduite ou une déviation frée de ce principe, un rapprochement vers le principe opposé, le présente évidenmient une solidité plus grande dans le preïrcas que dans le second.

thèse, qui voit dans le pouvoir judiciaire un véritable poudistinct et séparé, a été nettement invoquée pour établir deux liions : l'élection des juges et l'inamovibilité des magistrats liciaires. Sur le premier point, c'est le grand et principal arguant qui fnt invoqué devant l'Assemblée Constituante, dans la fmorable discussion qui eut lieu au mois de mai 1790. On raimait ainsi : tous les pouvoirs, étant des manifestations imméifces de la souveraineté nationale, doivent être directement iférés par la nation elle-même ; or, le pouvoir judiciaire est un ces pouvoirs ; ceux qui l'exercent, c'est-à-dire les juges, doivent »c être élus par la nation légale *. Mais c'est là une fausse iception que j'ai essayé de réfuter précédemment '. Il n'y a ;nn obstacle de principe à ce que le titulaire de l'un des pousoit élu par le titulaire d'un autre pouvoir, alors même que dernier ne tirerait pas directement son titre du suffrage natio- Ce qu'exige seulement le principe de la séparation, c'est les pouvoirs distincts soient indépendants les uns des autres, élection des juges n'est point imposée par la thèse qui voit dans itorité judiciaire un troisième pouvoir, bien qu'il y ait une lonie assez naturelle entre les deux règles : ce qui le montre

Garsonnet, Traité de procédure, 2e éd., 1. 1, § 4, p. 14. t^uguit, La séparation des pouvoirs, p. 71. Cniwu», p. 313, noie 3.

34i LA LIBERTÉ MODERNE.

bien, c'est que la Constitution des Etats-Unis d'Amérique, qui incontestablement part de ce principe, fait pourtant nommer les juges fédéraux par le Président dans les mêmes conditions que les autres fonctionnaires supérieurs de l'Union. Ce qui le montre encore, c'est que l'élection des juges peut très bien exister là où l'on tient et déclare que l'autorité judiciaire rentre dans le pouvoir exécutif. Dans la discussion de 1790, plus d'un la proposait qui n'admettait que deux pouvoirs : l'Assemblée constituante n'avaîtelle pas rendu électives les fonctions administratives qui certainement rentraient dans le pouvoir exécutif * ? Pour ne citer qu'un exemple historique, les juges consuls n'ont-ils pas été constamment désignés à l'élection, soit dans l'ancien régime, soit depuis la Révolution, sous les Constitutions les plus diverses, dont plus d'une considérait sûrement l'autorité judiciaire comme une branche du pouvoir exécutif? L'élection des juges ou leur nomination par le pouvoir exécutif doit donc être appréciée en elle-même et décidée seulement d'après les avantages que l'on trouvera dans l'une ou l'autre combinaison.

Quant à l'inamovibilité des magistrats, le droit de les destituer refusé au pouvoir exécutif comme au pouvoir législatif est certainement une conséquence juridique et forcée de la séparation des pouvoirs, lorsqu'on admet, comme troisième pouvoir, le pouvoir judiciaire. C'est la condition même de son indépendance. Mais les partisans de la thèse contraire admettent également l'inamovibilité des magistrats. Ils ont pour eux en cela cette considération que l'inamovibilité des juges est historiquement beaucoup plus ancienne que la théorie de la séparation des pouvoirs. Elle s'est introduite en France dans le courant du xvi® siècle comme conséquence de la vénalité des offices de lajudicature*. Elle a été établie en Angleterre par VAct of settlement, pour des raisons d'utilité pratique, sans qu'on la rattachât non plus au principe de la séparation '. Elle se justifie pour les modernes par une idée simple et forte à la foi» : l'intérêt des justiciables. L'indépendance du juge est la sauvegarde même des plaideurs. Cependant, il faut le reconnaître, pour ceux qui font rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif,

i Barnave, séance du 5 mai 1790 : « En vain dira-t-on que le pouvoir judi> cialre forme partio du pouvoir exécutif , si je raisonne d'après ce que vous avez décidé, je vois que le pouvoir administratif, comme le pou voir judiciaire, cmaoe du peuple ».

* Esmein, Cours élémentaire d'histoire du droit français, 4« édit., p. 409.

s Art. 3 : « That... Judge's commissions be made quanidiute bene gesserint, and their salaries ascertainedand established; but upon the adress of both Hoases of Parliament it may be lawful to remove them ».

Knamovibilité des juges est une inconséquence partielle : ceux-ci te devraient-ils pas être révocables comme tous ses autres agents ? Cela se voit au langage quelque peu embarrassé par lequel ces ;ihêoricieiis justifient l'inamovibilité \ Dans l'ancien régime, les Itonseîllers de Louis XIV n'hésitaient pas à dire qu'elle était contedre aux principes *.

la thèse qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir pécutif se présente aussi, de son côté, comme grosse de consé- ||Qenoes. Mais la plupart, je le crois, ne résistent pas à un examen jÉtenlif. En dehors de celle qui consiste dans la nomination ps juges par le pouvoir exécutif, voici les principales : l'' Le droit public français compte, depuis la Révolution, parmi principes essentiels, la séparation de l'autorité administrative de l'autorité judiciaire, dont il sera parlé pi as loin. Pour dos isons qui seront exposées, l'administration de la justice a perdu complète unité. Le jugement du contentieux administratif, !?€8t-à-dire des litiges que soulèvent les actes administratifs et exercice des fonctions administratives, est enlevé aux tribunaux Claires et attribué à des juridictions administratives, dont mlement les membres ne sont pas inamovibles. Or, dit-on, la se conçoit très bien, si le pouvoir judiciaire rentre dans le oir exécutif ; ce dernier a pu répartir entre des agents divers, î relèvent également de lui, le jugement des divers litiges ; atîbuer les uns à l'autorité administrative et les autres à l'autorité iciaire, comme il aurait pu s'en réserver à lui-même la solupar voie àe justice retenue; ou, du moins, la loi a pu construire ce principe l'organisation des tribunaux. Cette séparation pa-

'J Dognît, op. cit.. p. 73 : « Il suit de là nécessairement que l'ordre judiciaire

t pas on pouvoir distinct, mais simplement une dépendance du pouvoir

■tif, sous la surveillance duquel il doit être placé. Sans doute, comme

re judiciaire est chargé de protéger l'intérêt des particuliers, certaines

lies, rioamovibilité par exemple, doivent être établies pour assurer l'indé-

Dce d« ses membres à Végard du pouvoir exécutif et même du pouvoir

lalarif. Mais l'ordre judiciaire ne constitue pas un pouvoir; l'ordre

Soâire est na agent d*eji:éoution subordonné au pouvoir exécutif. » Ibid.,

*^' « Moanier ajoute très justement que dans l'intérêt des particuliers

épendance des magistrats sera garantie par l'inamovibilité de leurs

j * M«4noires fournis au roi en vue de la réforme de la justice (bibliothèque

Ëionale, Mélanges Clérambault, n« 613), Mémoires de d'Estampes, p. 107 : ' sera nécessaire de déroger à l'ordonnance de Louis XII (XI ?), icelle confir- I dwf les mauvais temps derniers par Sa Majesté à présent régnant, portant d ne sera pourvu aux offices que par mort, résignation ou forfaiture (si ce t que le cas susdit soit pris pour forfaiture). Mais le roi donnant les charges ^'estant plus vénales, il est juste qu'elles soit révocables à sa volonté ». Cf. *««re de Pussort, p. 42&431.

^46 lA LIBERTÉ MODERNE.

raît impossible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est un pouvoir distinct, qui doit intervenir toutes les fois que l'application d'une loi est contestée, toutes les fois qu'il y a à trancher on litige en fait ou en droit. Mais un fait enlève beaucoup de force à ce raisonnement : ce sont des lois de 1790 et de l'an IV qaî ont nettement établi et délimité la séparation de l'autorité administrative et de Tautorité judiciaire; or, les Constitutions dont ces lois sont l'appliciition, celles de 1791 et de l'an III, ont très nettement considéré le pouvoir judiciaire comme un troisième pouvoir. Leurs auteurs ne jugeaient donc point les deux idées inconciliables. On peut même penser, comme on le verra plus loin, que la séparation de lautorité administrative et de Tautorité judiciaire fait partie de la conception propre de Montesquieu.

2° Les deux autorités administrative et judiciaire étant ainsi séparées, des conflits d'attribution peuvent s'élever entre elles. Pour les trancher, le système, qui longtemps a été suivi en France, consistait à donner compétence pour cela au pouvoir exécutif, qui statuait en Conseil d'Etat, mais par voie de justice retenue, Cek concorde, dit-on, très bien avec la théorie qui fait rentrer l'autorité judiciaire dans le pouvoir exécutif. Celui-ci a sous lui deux ordres d'autorités et de fonctionnaires qui relèvent également de lai : sî un conflit s'élève sur leurs attributions respectives, c'est à lui naturellement qu'il appartient de le trancher. Cela parait inadmissible, au contraire, si le pouvoir judiciaire est distinct et indépendant du pouvoir exécutif*. Mais, chose notable, si le jugement des conflits, tel que je viens de le rappeler, n'a peut-être pas été organisé, comme quelques-uns le prétendent, par le décret du 7 octobre

1 M. Duguit, La séparation des pouvoirs y p. 43, admet même qu'étant donnée la théorie des trois pouvoirs il est impossible de saactionner nettement U séparation de Tautorité administrative et de Taulorité judiciaire : « Oo ne conçoit pas même dans ce système l'existence d'une juridiction pouvant sanr tionner la règle de la séparation. Si cette juridiction dépend de Tordre judiciaire, elle sera sans action sur Tautorité administrative ; si elle dépeud de l'ordre exécutif, elle sera sans action sur le pouvoir judiciaire. Logiquement, le pouvoir législatif lui-même ne peut juger les conflits de l'administra tion et d^ la justice : en effet, l'ordre judiciaire, pouvoir autonome, nVst point obligé d'obéir aux injonctions du législateur o. Mais il y a là une exagération : c'est non pas la séparation raisonnables des pouvoirs, mais leur séparation absolac et implacable. Le pouvoir judiciaire, quelque distinct et indépendant qu'il soit est bien obligé d'obéir aux ortlres du pouvoir législatif, lorsque ceux-ci se présentent sous la forme d'une loi, lii spécialement où les tribunaux nVnt pat compétence pour apprécier la constitutionnalitc des lois. Cependant U v a dans ces considérations une part de vérité. L'indépendance du pouvoir judiciaire étant admise, il est naturel de faire trancher les conflits d'attribution cotre Tautorité administrative et l'autorité judiciaire par voie d'arbitrage officiel; c'està cette idée qu'on en est arrivé en définitive.

1790 ', il a été certainement établi par la loi du 21 fructidor ta in ^ Or, celle-ci a été rendue en application de la Constitu- ■on dn 5 fructidor an III^ qui traitait incontestablement le pou- |faîr judiciaire comme un troisième pouvoir. Il faut reconnaître jm^odant que ce système, comme tout autre exercice de la p8&» retenue, répugne au principe de la séparation des pouirs. Aussi fut-il abandonné par la Constitution de 1848, qui da (art. 89) : « Les conflits d'attribution entre l'autorité inistraiive et l'autorité judiciaire seront réglés par un tribuspécial composé de membres de la Cour de cassation et de illers d'État, désignés tous les trois ans en nombre égal par corps respectifs. Ce tribunal sera présidé par le ministre de Jnstice. » Ce tribunal des Conflits, qui incontestablement fourit une solution correcte du problème, puisque, créé par la stitntioD même, il dominait à la fois le pouvoir judiciaire et pouvoir exécutif, fut organisé par les lois du 9 mars 1849 et «Trier 1850 ; mais il fut supprimé en 1852 et l'on revint alors système antérieur '. Cette institution a été reprise par la loi 25 nud 1872 (art. 25) et est depuis restée en vigueur. La loi 1872, votée par une assemblée souveraine qui a exercé le pouir constituant, a simplement retouché l'organisation de 1848 en i au garde des sceaux, président, aux trois membres élus la Cour de Cassation et aux trois conseillers en service ordiélos par le Conseil d'Etat, ^ deux membres et deux supts qui seront élus par la majorité des autres juges d . Rien plus conforme aux principes. Les conflits qui s'élèvent entre les pouvoirs indépendants (l'autorité administrative rentrant le pouvoir exécutif, et le pouvoir judiciaire) sont ainsi tranpar une juridiction ayant des pouvoirs propres, arbitrale dans composition, et souveraine dans ses décisions *. Le pouvoir exé-

JDaguit, op. cit., p. 113 et suiv.

Art. 27 : il Eq cas de conflit d'attribution entre les autorités judiciaires et

^lotorités administratives, il sera sursis jusqu'à la décision du ministre, con-

par le Directoire exécutif qui en référera, s'il est besoin, au Corps

itif«.

CcBstituiion do 14 janvier 1852, art. 50 ; décret organique sur le Conseil Il d« 25 jan?ier-18 février 1852, art. 1, n» 3.

U. Dogait a voula cependant rattacher le Tribunal des Conflits ainsi cons^ au principes qu'il défend, op. oit. y p. 112 : « Dans le système actuel, tel s'est lentement dégagé, le gouvernement, supérieur commun de Tautorité lioLitrative et de Taulorité judiciaire, assure leur séparation e^ tranche les KU d'attribution, ou lui-même, ou par V intermédiaire d'un Tribunal spé- \ Tribunal de* Conflits^ auquel il délègue ses pouvoirs ». Mais c'est abuser l'idée de délégation. Le pouvoir exécutif ne constitue point ici des juges

3t8 LA LIBERTÉ MODERNE.

cutîf n'y conserve qu'une prérogative bien naturelle d'ailleurs, la place et la présidence accordées au garde des sceaux.

3° On a souvent présenté le droit de grâce, attribué au Chef de l'Etat» comme une conséquence et un effet de l'unité fondamentale reconnue entre le pouvoir exécutif et l'autorité judiciaire'. On considère alors que, par cet acte, le titulaire du pouvoir exécutif, remettant ou transformant la peine prononcée par l'autorité judiciaire, retouche en quelque sorte la décision prise par ses subordonnés ou délégués. On en tire cette autre conséquence, que le droit de grâce ne serait pas compatible avec Tidée que le pouvoir judiciaire est totalement distinct et indépendant du pouvoir exécutif*. Mais si l'Assemblée Constituante, qui professait cette dernière opinion, a supprimé, en eflfet, le droit de grâce, sans d'ailleurs inscrire son abolition dans la Constitution de 1791, le^ auteurs de la Constitution des Etats-Unis, qui ont affirmé plus nettement encore cette conception du pouvoir judiciaire, ont conféré le droit de grâce au Président des Etats-Unis, comme les Constitutions des divers Etats particuliers l'accordent aux gouverneurs. D'ailleurs, le droit de grâce n'est point simplement ni même directement un échec au pouvoir judiciaire : la meilleure preuve en est qu'il laisse intégralement subsister la sentence de condamnation. Comme je le montrerai dans la seconde partie de ce livre, c'est, en un sens, un échec au pouvoir législatif luimême ; ou plutôt ce fut, dans ses origines, une application particulière du pouvoir législatif, reposant sur des principes aujourd'hui oubliés, et qui, conservée dans les temps modernes à cause de son utilité spéciale, a pris la valeur d'une institution propre et s'est rattachée au pouvoir exécutif, qui seul est à même d*en faire un bon usage. Sans doute, dans notre ancien droit public,

délégués. En 1848, le tribunal des Conflits tenait son existence et ses ponvoir» de la Constitution : il les tient aujourd'hui de la loi.

• Ducrocq, Cours de droit administratif, 7« édition, t. I, n» 35 ; — Dugoil, op. cit., p. 99 : « Le droit de grâce se conçoit facilement quand on admet. c< que je crois vrai, que Tautorité judiciaire est une dépendance da pouvoir exécutif. Sauf les garanties établies dans Tintcrét des particuliers, Ta utorité judiciaire est alors subordonnée au pouvoir exécutif, et le chef du pouvoir exécatil. roi, empereur, président de la République ou consul a naturellement et logiquement le droit, quand Tintérêt général ou des considérations de justice sapé> rieures l'exigent, de suspendre ou de restreindre Tapplication d'un jugement en matière gén ivraie ».

< Duguit, op. cit., p. 99 : « Mais si l'ordre judiciaire est un pouvoir autonome, absolument indépendant des deux autres pouvoirs, tout à fait distinct de Texécutif, le droit de grâce ne se conçoit plus: logiquement, il ne peut plas être reconnu au chef de l'État, ou, du moins, il ne peut exister que commt prérogative exceptionnelle, inadmissible dans une organisation rationnelle ».

LA SÉPARAÏIOiN DES POUVOIRS. 349

ee lirait était compté parmi les applications de la justice retenue ; mais cela venait de ce que le roi, en qui résidait cette dernière, |06sédait en même temps le pouvoir législatif. i ^^ Jusqu'à ces derniers temps on appliquait à la réhabilitation ides condamnés le même raisonnement que j'ai combattu en ce qui «oncerae la grâce*. La réhabilitation établie comme un droit Itéritable par les lois de la Révolution pour les condamnés qui [Tavaient méritée, mais entourée alors d'une procédure gênante et jlkéàtTale, redevint, dans le Code de 1808, une faveur équitable rdée par le* pouvoir exécutif, l'autorité judiciaire n'intervetque pom- faire une enquête et donner un préavis. Aussi dans lettres de réhabilitation que délivrait le pouvoir exécutif voyaitnne prérogative analogue au droit de grâce. Mais depuis la idu 14 août 1885, cette appréciation n'est plus possible. Cette pi, en effet, a fait delà réhabilitation un acte purement judiciaire, est devenu un droit ferme pour le condamné qui remplit les Citions voulues, et elle est prononcée souverainement par un et de la Cour d'appel (nouvel art. 628, Inst. crim.). D'autre , dorénavant elle efiFace la condamnation elle-même (art. 634^. réglementatioii nouvelle, qui a été surtout dictée par des îdérations d'utilité pratique et d'humanité, concorde, d'ailleurs, tement avec la séparation théorique du pouvoir exécutif et du oir judiciaire *. La loi du 5 août 1899 a encore accentué cette ption de la réhabilitation, en accordant celle-ci de plein après un certain temps, aux condamnés qui n'auraient pas i de nouvelle condamnation. Le pouvoir judiciaire n'intervient n qne pour jouer son rôle propre, c'est-à-dire pour statuer sur difficultés que peuvent soulever l'application et l'interprétation île la loi^

i D après ce qui vient d'être dit, on ne sera pas très étonné de

* Dacrocq, Cowrs de droit adminislratif, 7« édit., t. I, n» 35, p. 36.

* Rapport de M. Gomot, à la Chambre des députés : « 11 y a deux manières I comprendre la réhabilitation. Les uns la considèrent comme une faveur du |rfd« l'État, faveur soumise à certaines formalités : les autres en font un droit pB^ ie condamné peut poursuivre le bénéfice lorsqu'il se trouve dans les conpOQs rouilles par la loi. Dans le premier cas, le pouvoir exécutif est souverain. fA tm» grâce qu'on sollicite de lui, il l'accorde ou la refuse à son gré. Dans f^eetmdeas, le pouvoir judiciaire est seul saisi; il répond par cet acte qui tostitue une suprême garantie, un jugement; la décision nest pas guidée par IfiTeor, elle est commandée par la loi ».

'* Art. lu : « H!n cas do contestation sur la réhabilitation, le demandeur pourra Wpesscr ao tribunal du lieu de son domicile, dans les formes et suivant la Nccdare prescrites à l'art. 14. Le jugement rendu sera susceptible d'appel ot K pourrai en cassation ».

constater que les diverses Constitutions, qui se sont succédées en France ont adopté tantôt la théorie des trois pouvoirs, tantôt celle des deux pouvoirs, sans que, sur les divers points que nous avons parcourus en étudiant les conséquences des deux systèmes, les règles de notre législation aient sensiblement varié au cours de ces fluctuations constitutionnelles. Les Constitutions de 1791 et de l'an III, fidèles à la théorie de Montesquieu, ont consacré un chapitre distinct ^.vl pouvoir judiciaire^ ^ le traitant comme distinct des deux autres pouvoirs, et elles rattachaient certainement à cette conception l'élection des juges. La Constitution de 1848, qui proclamait nettement le principe de la séparation des pouvoirs *, consacrait aussi un chapitre (ch. viii, art. 84-100) au pouvoir judiciaire et le traitait comme distinct ; mais elle accordait au Président de la République le droit de nommer les juges (art. 85). L'acte additionnel aux Constitutions du premier Empire intitulait également son titre V : IJu pouvoir judiciaire, et cependant l'article 51, par lequel il commençait, débutait ainsi : <i L'Empereur nomme tous les juges J>.

Les autres constitutions de la France ont plutôt admis, au moins implicitement, la conception qui fait de l'autorité judiciaire une dépendance du pouvoir exécutif. La Constitution de Tan VIII intitule simplement son titre V : Des tribunaux; et ce titre était significatif lorsqu'il était rapproché des Constitutions précédentes'. La Charte de 1814 mettait ses articles 57-68 sous la rubrique : De V ordre judiciaire. D'ailleurs, elle ne pouvait laisser place à aucune obscurité. Après avoir établi (art. 13) qu' « au roi seul appartient la puissance executive», elle ajoute (art. 57) : « Toute justice émane du roi. Elle s'administre en son nom par des juges qu'il nomme et qu'il institue i> . Ces dispositions passèrent sans altérations dans la Charte revisée de 1830. La Constitution dn 14 janvier 1852 (art. 7) et celle du 21 mai 1870 (art. 15) contenaient simplement cette indication que la justice se rendait au nom du chef de l'État (Président, puis Empereur) ; la seconde ajoutait : iL L'inamovibilité de la magistrature est maintenue ». Enfin nos lois constitutionnelles de 1875 sont absolument muettes sur Tor-

» Conslitutioa de 1791, lit. III, ch. v; Constitution de Tan III, Ut. VIII, *pt 202-if73.

'2 Art. 19 : « La séparation des pouvoirs est la première condition d'un goavernement libre ».

s La Constitution de 1793, pour ses articles 85 et suivants, avait aussi des rubriques de la même nature: De la justice civile, De la justice crimitulU^ Du tribunal de Cassation.

on judiciaire et sur l'administration de la justice, en de-

des articles qu'elles consacrent à la Haute -Cour de justice.

, lune de ces lois, celle du 25 février 1875, est relative a Vor-

"^uaiim des pouvoirs publics : il est difficile de soutenir que l'au-

ité judiciaire, qui n'y est pas même visée, soit aujourd'hui.

tionnellement parlant, un pouvoir distinct. Cependant,

dehors des lois, en dépit des théories juridiques, l'idée-mère

par Montesquieu sur la valeur propre et l'indépendance

ire du pouvoir judiciaire, s'est maintenue dominante chez

, dans les assemblées politiques et parmi les publicistes qui

sont pas des juristes ; nous avons pu constater que, dans le

du temps, elle a sur bien des points modelé la législation à

image.

i «Tai dit plus haut que les questions d'organisation judiciaire pivent et doivent même parfois être discutées en elles-mêmes, en rs du point de savoir s'il y a dans le gouvernement représendeux ou trois pouvoirs : les institutions sur ce point peuvent adoptées ou repoussées uniquement d'après leur valeur proet leur utilité intrinsèque. Certaines règles de l'organisation iciaire ont cependant une importance politique considérable et ent être examinées dans leur rapport avec le gouvernement entier; elles intéressent l'ensemble de la Constitution, etnou seulement la bonne administration de la justice. Telles sont, premier chef, le mode de nomination des juges et leur inalibilité.

Depuis la Révolution, deux systèmes sont en présence pour le îx des juges : l'élection et la nomination par le pouvoir exé-

L'élection peut ici se concevoir de diverses manières. En dede l'élection, directe ou à plusieurs degrés, par les citoyens stia du droit de suflBrage politique, on a proposé l'élection par collèges spéciaux comprenant seulement les avocats, les avoués, officiers ministériels et les citoyens, qui, sans exercer uneproion auxiliaire de la justice, auraient pris le diplôme de licencie Iroit ; on a proposé aussi de faire élire au moins certains juges, plus élevés dans la hiérarchie, par le Corps législatif. On pourencore songer au recrutement par voie de cooptation, les corps âaires élisant leurs propres membres, pour remplir les vides «e produiraient, comme cela eut lieu jadis pour le Parlement

de Paris au commencement du xv® siècle'. Mais seule rëlection par les citoyens ayant le droit de suffrage politique forme un système net et logique : c'est une institution franchement démocratique ; les autres procédés proposés ne sont que des expédients. L'élection des juges, sous quelque forme qu'elle se présente, offre un avantage certain et contient des vices et des dancrers non moins incontestables *. L'avantage est qu'elle assure au juge une complète indépendance à l'égard du pouvoir exécutif. Les inconvénients sont au nombre de deux principaux : 1° Si le magistrat élu est pleinement indépendant du pouvoir exécutif, il dépend, au contraire, étroitement du corps électoral, auquel il aura à demander une élection nouvelle lorsque ses pouvoirs seront expirés ; il lui faudra une singulière force d'âme pour ne se laisser jamais influencer, dans l'exercice de ses fonctions, par les opinions et même par les préjugés de ses électeurs. En effet, les magistrats, s'ils sont élus, ne peuvent l'être qu'à temps limité ; non seulement c'est la règle qu'impose pour toutes les élections le principe de la souveraineté nationale, mais surtout la puissance d'une magistrature élue à vie serait immense et menacerait tous les autres pouvoirs. D'autre part, on doit déclarer réélîgibles les magistrats sortants de charge : l'intérêt public exige que Ton puisse conserver en place celui qui s'est montré un bon jugej et, d'ailleurs, sans cette possibilité d'élections successives, on trouverait difficilement des hommes de valeur qui consentiraient à entrer, seulement pour quelques années, dans le corps judiciaire. — 2° Pour cette même raison, plus encore que par une incapacité naturelle, le corps électoral sera presque toujours incapable de faire de bons choix. Sans doute, la loi peut prendre les précautions et rendre seulement éligibles les citoyens qui justifieroal| d'une certaine capacité professionnelle : elle peut exiger det diplômes attestant des études juridiques suffisantes, et même vm certain temps de pratique, comme avocat ou officier ministérieb bien que le principe démocratique, d'où procède le système, doit! être assez fort le plus souvent pour emporter ces restrictions et «^ barrières. Mais en fait les juristes les plus capables, ceux qui, barreau ou dans la pratique des affaires, se sont acquis renoi et profit, ceux même qui, sans les avoir atteints encore, espèrei fermement conquérir ces avantages, ne délaisseront point

* Ësmcin, Cours élémentaire d'histoire du droit français^ 4« édit., p. 402.

^ Voyez les remarquables débats qui eurent lieu à la Chambre des députÉl la dernière fois que rélecLlon des juges fut proposée en France et faillit se fad| admettre par la Chambre des députés, aux mois de juin 1862 et janvier 1883.

^carrière indépendante et profitable, où une disparition de quel- ; qnes années pent leur faire perdre tout le terrain gagné, pour les ! fonctions de magistrat à temps très limité, avec toutes les incertitudes d'une réélection ^ Je ne fais point entrer en ligne de I compte une objection souvent présentée, à savoir que l'élection ^ de* juges, c'est la politique introduite dans l'administration de la [jostice. Cette objection, en effet, ne porte pas, en dehors de ce que ijai dit quant aux réélections : il est conforme aux principes que Lk majorité, organe de la souveraineté nationale, choisisse directe- ■ment ou indirectement les représentants qui exercent au nom de la nation le pouvoir judiciaire, comme ceux qui exercent les |»itre» pouvoirs.

Les \'iceé que je viens de signaler dans le système électif appliqué au choix des juges procèdent tous d'un môme fait. La action du juge suppose nécessairement des qualités et une aptitade professionnelles : il doit savoir le droit théorique, qui est ime science et dont la connaissance ne s'acquiert que par des étuiks spéciales ; il doit avoir l'expérience que donne seule la praique. La culture générale de l'esprit, une attention portée d'une n suivie sur les faits de la politique courante, la participation la gestion des affaires d'intérêt local peuvent suffire à la rigueur nr préparer les hommes aux fonctions législatives, et de là aux étions du pouvoir exécutif. Cela ne peut aucunement suffire r rendre un homme apte aux fonctions de juge, qui de leur ure sont une profession spéciale. Mais par là même on est con-

* La seule chance d'avoir de bons choix serait peut-ôtre fournie par ce fait «ci^rUins jurisconsultes, dont la carrière est déjà pleine, renonceraient faciiealâ une profession active, dont ils ont retiré déjà des profits suffisants, pour rtf daos la magistrature, même pour quelques années ; mais ces hommes e^^eFaieDt-ils avec succès la lutte éleclotale contre des hommes plus jeunes souvent muins scrupuleux dans leur taciique? Voici ce qu'écrit Kent dans les ^nmentaries on the Aifurican law^ cité par Stoiy {Oommentaries on the f<»utiiution of the United iitates, no 1600, 4» édit., t, II, p. iOl, note 2) : L^ avantages que présente le mode de nomination des fonctionnaires par le ident et par le Sénat ont déjà été signalés. Ce mode est en particulier venable et bien approprié en ce qui concerne le déparlement judiciaire, ^juite et rigoureuse recherche et punition de toute e>pèce de fraude et de i<nce. et l'exercice du pouvoir de contraindre chaque homme à la ponctuelle utiua de ses contrats, sont de graves devoirs, et non des plus populaires, que lear accomplissement commande la calme approbation de Tobs-rvateur ci«ix.Les hommes les plus capables auraient probablement trop de réserve une morale trop sévère pour conquérir une élection reposant sur le ■ffrige universel. Kt la nomiuation par une large assemblée délibérante ne ot*tre non plus approuvée sans réserves. Il y a là trop d'occasions et trop l«atations pour l'intrigue, l'intérêt de parti, les intérêts locaux, pour per- •tre à un pareil corps d'agir pour ces nominations avec la seule et ferme ViénUion de Tintérét i»ublic ».

35 i LA LIBERTÉ MODERNE.

duit à remettre au pouvoir exécutif le droit de choisir et de nommer les juges, comme il nomme et choisit les autres fonctionnaires professionnels, les ingénieurs de TEtat, les professeurs de Tinstruction publique ; lui seul, sous sa responsabilité, peut faire des choix vraiment utiles. On est conduit aussi à conférer les fonctions judiciaires dans des conditions toutes particulières, quant à leur durée. On n'embrasse, en effet, une profession, qui exige de* connaissances spéciales et une expérience lentement acquise, que si on peut la continuer pendant sa vie entière ou tout au moins jusqu'à un âge avancé. La conséquence est que les fonctions judiciaires doivent être conférées à vie, ou jusqu'à un âge qui légitime ou même impose la retraite.

Mais cette conclusion n'est-elle pas en contradiction avec le& principes exposés plus haut ? Dans TEtat qui repose sur la souveraineté nationale, n'est-il pas de règle que tous les pouvoirs doivent être conférés à temps limité? On se trouve ainsi en face dune antinomie apparente. La fonction du juge est une profession : elle doit donc être à vie. L'autorité judiciaire est un pouvoir : il doit donc être conféré à temps limité. Ce point de droit constitutionnel a préoccupé les jurisconsultes des États-Unis, car la Constitution y fait nommer à vie par le Président les juges fédéraux*. Voici, comment la difficulté a été résolue dès le débnt dans le Federalistj l'organe même des auteurs de cette Constîtntion : c( Quiconque considère attentivement les différentes branches du pouvoir doit constater que, dans un gouvernement où elles sont séparées l'une de l'autre, le judiciaire, par la nature même de ses fonctions, sera toujours le moins dangereux pour les droits politiques de la Constitution, parce qu'il sera le moins en état de les attaquer ou de les entamer. L'exécutif, non seulement dispense les honneurs, mais tient aussi l'épée de la communauté* Le législatif, non seulement tient les cordons de la bourse, mais établit les règles par lesquelles seront régis les droits et les devoirs de chaque citoyen. Le judiciaire n'a, au contraire, aucune influence sur l'épée ou sur la bourse ; il ne dirigte point ni la force ni la fortune de la société, et il ne peut prendre aucune résolution active, quelle qu'elle soit. On peut dire exactement qu'il n'a ni force ni volonté^ mais seulement le jugement ; et, en dernière analyse, il dépend du bras exécutif, même pour Texercice efficace de cette faculté. Ce simple aperçu de la matière su^ gère plusieurs conséquences. Il prouve incontestablement que le

1 Constitution des Ktats-Unis, art. 2, section 2, clause 2.

lA SÉPARATION DES POUVOIRS. H55

judiciaire est, sans comparaison, la plus faible des trois branches du pouvoir ; qu'il ne peut jamais attaquer avec succès aucune des deux autres, et qu'il faut tout le soin possible pour le mettre à même de se défendre lui-même contre leurs attaques. Il prouve également que, si une oppression individueUo peut parfois émaner des cours de justice, la liberté générale du peuple ne peut jamais être mise en danger de ce côté : j'entends, aussi longtemps que le judiciaire reste véritablement distinct à la fois de la législature et de l'exécutif. Car je conviens « qu'il n'y a point de liberté si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'executive* ». 11 prouve, en dernier lieu, que, « comme la liberté n'a rien à craindre du judiciaire seul, mais a tout à craindre de son union avec l'un quelconque des deux autres pouvoirs ; que, comme tous les effets d'une semblable union peuvent résulter d'ime dépendance du premier par rapport à ces derniers, malgré une séparation nominale et apparente ; que, comme par sa faiblesse naturelle le judiciaire est constamment exposé à être dominé, terrorisé ou influencé par les pouvoirs qui lui sont coordonnés ; que, comme rien ne peut contribuer autant à lui donner force et indépendance que la permanence de la cliarge^ cette qualité peut, par conséquent, être considérée comme un élément indispensable dans aa constitution, et, dans une large mesure, comme la citadelle de kjostice publique et de la sécurité publique S) . Si cette démonstration est exacte, la collation à vie des fonctions judiciaires se justifie aussi bien au point de vue de la théorie des pouvoirs qu'au point de vue de l'administration exacte et professionnelle de la justice. I Le système qui fait ainsi nommer les juges à vie par le pouvoir exécuter est celui qui domine et forme le droit commun chez les peuples libres des temps modernes. L'élection n'a reçu que des appli- I CKtions restreintes et exceptionnelles. En France, elle fut établie par ' FAssemblée Constituante, qui la vota à une grande majorité, et qui I Forganisadans la loi du 16aoûtl790 '. Elle avait, d'ailleurs, exigé conditions d'éligibilité : il fallait, pour être élu juge ou t, être âgé de trente ans et avoir été pendant cinq ans juge homme de loi exerçant publiquement près d'un tribunal. Enfin, pour ces élections,comme pour celles des administrateurs de district

< Citaticm empruntée à Montesquieu.

' The fedtralist on Oie neto Constitution, wrilten in tfie year 1788 by HamiUon^ Madison. and Jay^ n* 78; trad. française, Paris, 1792, ch. 78, t. II, p. 400.

> Tlt. II, art. 3 et 4 : « Les juges seront élus par les justiciables.^Ils seront 4lBf noar six années... les mfimes juges pourront être réélus.»

et de département', c'était le suflFrage àdeux degrés qui fonctionnait ; et cette première application du système se présentait dans des conditions relativement favorables, en ce que la suppression des anciennes juridictions^ très nombreuses et très garnies, fournissait naturellement un grand nombre de candidats excellents pour les élections nouvelles. Malgré cela, le résultat paraît avoir été médiocrement satisfaisant. La durée de cette première expérience fut, d'ailleurs, assez courte; car, par un décret du 14 octobre 1792, la Convention nationale ordonna le renouvellement intégral de tous les tribunaux civils, criminels et de commerce (sauf la Cour de cassation). Les nouveaux juges comme les anciens devuiem bien être élus au suffrage àdeux degrés, mais le décret (art. 6) supprimait c( l'obligation de choisir pour les emplois judiciaires ceux qui ont exercé pendant un temps déterminé la profession d'homme Je loi ; les choix pouvaient se faire dorénavant parmi tous les citoyens indistinctement âgés de vingt-cinq ans accomplis ». 3iaîs la Convention, réunissant <c dans sa forte main » tous les pouvoirs, ne put supporter dans la pratique une magistrature élue, même dans ces conditions : elle brisa toute résistance qu'elle rencontra en celle-ci. Usant de sa souveraineté, elle n'hésita pas, le cas échéant, à annuler les jugements rendus, à statuer elle-même sur les litiges, à destituer les juges et à en nommer directement de nouveaux*. Ces nominations, directes, comme celles des administrateurs, devinrent si fréquentes qu'un décret du 14 ventôse an III autorisa le Comité de législation à nommer dorénavant les officiers municipaux, les administrateurs, les membres des tribunaux*. La Constitution de l'an III maintint l'élection des juges par le suffrage à deux degrés, en exigeant seulement (art. 209) l'âge de trente ans comme condition d'éligibilité. Mais, sous le Directoire, le système fonctionna encore d'une façon irrégulière, et diverses lois, dont la constitutionnalité est, d'ailleurs, fort douteuse, vinrent y apporter successivement des dérogations partielles. Après les élections judiciaires de l'an IV, le Directoire fut ainsi auto-

i Voyez sur ces points et sur ce qui suit le discours prononcé par M. Jal«s Roche à la Chambi-e des députés, le 16 janvier 1883; Journal officiel dn 17, p. 45 et suiv.

s Séance de la Convention du 14 ventôse an III (Réimpression de Cancien Moniteur, t. XXIIl, p. 613) : « Thibaut. — Je demande que le Comité de législation soit chargé de faire lui-mcme les nominations, de concert avec les dé* pûtes du département où il s*agira de nommer. — Laurence. — Je demande, moi, s'il ne serait pas temps de renvoyer au comité de législation la question de savoir s'il ne conviendrait pas de restituer au peuple le droit de nommer too5 les fonctionnaires ».

risé par le Corps législatif à nommer directement les juges, là où I^ assemblées électorales ne les avaient pas élus dans les délais fixés, on à pourvoir de la même manière aux vacances qui se prodaisaient par suite de non- acceptation ou d'élections annulées'. La loi du 19 fructidor an V, annulant toutes les élections opérées dans quarante-neuf déjmrtements (art. 1), donnait au Directoire (art. 5) le droit de nommer à toutes les places devenues ainsi vacantes dans les tribunaux, ainsi qu'à celles qui viendraient à vaquer par démission ou autrement avant les élections du mois de germinal an VI. Enfin, sous divers prétextes, des lois du 21 nivôse el 29 floréal an VI lui donnaient le droit de nommer aussi pro- Tisoireroent les présidents des tribunaux, accusateurs publics et grefSers. Dans toute cette période, en définitive, le système de Félection, en dehors même de ses imperfections proprement judimires, avait été reconnu politiquement impraticable. Aussi disjarut-il dans la Constitution du 22 frimaire de l'an VIII. Il y Aait dit (art. 41) : « Le premier Consul nomme tous les juges friminels et cirils autres que les juges do paix et les juges de cassation sans pouvoir les révoquer ». Cependant le système antc^rienr avait laissé encore quelques survivances. D'une part, il fallait, pour être nommé ou maintenu en qualité de juge, être porté :€t maintenu (art. 7-9, 68) sur les listes de confiance *. De plus, les jugf^ de paix étaient directement élus pour trois ans par les assemblées primaires cantonales (art. 60) et les membres de la Cour de cassation étaient élus à vie par le Sénat sur la liste nationale (art. 20). Avec le Consulat à vie, l'assemblée de canton [perdit l'élection directe des juges de paix : elle désigna dorénavant t denx citoyens entre lesquels le premier Consul choisit le juge I ^ paix du canton ' ». Les membres de la Cour de cassation con- ; tinnaient à être élus par le Sénat (art. 85), mais sur la présen- I btion du premier Consul (puis de l'empereur), qui présentait « trois sujets pour chaque place vacante ».

L'élection des juges n'a jamais fonctionné en France d'une fcçon satisfaisante que pour les membres des tribunaux de com- •lerce. Là elle résulte d'une longue tradition, remontant à l'anoen régime, et le principe n'a changé de nos jours qu'en ce que h soSmge s*est progressivement élargi, aboutissant au suffrage

* Loi do 25 broxnaire an IV ; loi du 22 frimaire an IV ; loi du 29 nivôse an Hf. Sar les discussions auxquelles cette législation donna lieu dans les Conseils, ^^jn Mémoires de Barras^ éd.Duruy, t. II, pp. 20 et suiv.

*aHie8sua,p. 220.

* î atas^KM>n8olte du 16 thermidor an X, art. 8.

quasi-universel des commerçants. Mais ce succès s'explique par des raisons particulières. Outre que les luttes politiques proprement dites sont ici le plus souvent écartées , l'homme qui se présente alors atix suffrages est et reste un commerçant, à moins que ce ne soit un ancien commerçant retiré des affaires : c'est cette qualité qui lui procure les connaissances pratiques, grâce auxquelles il pourra remplir ses fonctions judiciaires. Par cela même il a, en dehors de ces fonctions, une profession principale, on une fortune acquise par son activité antérieure: la fonction de juge temporaire n'est pour lui qu'un honneur supplémentaire qu'il pourra, au terme de sa charge, abandonner sans aucun dommage. Les conseils de prud'hommes sont élus d'après les traditions et des principes analogues, mais ici l'institution paraît tendre à se fausser, les luttes politiques s'étant mêlées souvent à ces élections, et des mandats impératifs ayant été donnés aux prud'hommes ouvriers par leurs électeurs ' .

Dans la grande démocratie des Etats-Unis, l'élection des juges s'est largement répandue. Il s'agit ici, non des cours fédérales dont les membres, nous l'avons vu., sont nommés par le Président, mais des tribunaux des États particuliers*. Les colonies, qui avaient formé la Nouvelle Angleterre, présentaient en ce sens d'anciens précédents ^ Cependant, lorsque se fonda le gouvernement fédératif, généralement dans divers États, les juges étaient nomméi par les gouverneurs et investis à vie de leur fonction. Peu à peu, de 1812 à 18(50, par un mouvement nouveau d'opinion, rélectîan à temps des juges s'introduisit progressivement, dans des combinaisons d'ailleurs très variées. En 1889, vingt-cinq États les faisaient éUre par le peuple et cinq par la législature ; huit les fiiîsaient encore nommer par le gouverneur, mais en général sauf confirmation par la législature. Au dire des meilleurs observateurSi le résultat n*a pas été satisfaisant*. L'un des derniers et des plos

^ Voyez sur ce poiat le blâme contenu dans Texposé des motifs de la proposition de loi sur la faculté du mandat impératif dans Texerdce des fonctions législatives présentée par MM. Chauvière, Baudin, Vaillant, Walter, dépalAd (Chambre, session de 1894, u» 1028): « On se souvient... de juges prad'bomnMl acceptant le mandat de juger non pas suivant les règles de la prud*homie< mais suivant les volontés de leurs commettants... Le mandat impératif pour ufl juge ne peut être que l'engagement de se conformera la loi qu'il est charirf d'appliquer ; mais à quoi bon rengagement public]? Si lui, juge, TÎole la \w, n'est-il pas de recours contre lui ? Si Ton veut modifier la décision du jag^i qu'on modifie la législation ».

* Bryce, American Commontoealth, t. II, ch. lxii.

' Ci-dessus, p. 269.

( Lieber, On civil liberty and self govemment^ Philadelphia, 1853 : « At ti élection of the judges by the peoplethemselves,itis founded ona radical error •.

lA SÉPARATION DES POUVOIRS. 359

compétent?, M. Bryce, s'exprime en ces termes : c( Un seul des trois phénomènes qne j'aî décrits — élections populaires, courte dnrée des fonctions et faibles salaires — serait suffisant pour abaisser le caractère de la magistrature. Les élections populaires remettent les choix aux mains des partis politiques, c*est-à-dire [ aux mains des groupes qui tiennent les fils et qui sont disposés à I user de toutes les charges comme de moyens pour récompenser i lesseryiees politiques, et à placer leurs partisans reconnaissants i dans les postes qui peuvent avoir une importance politique* La toarte dnrée des fonctions force le juge à ne point être oublieux et à se maintenir en bons termes avec ceux qui l'ont fait ce qu'il €3t^ et qui tiennent son sort entre leurs mains. C'est introduire la I timidité, décourager Tidépendance... On ne sera pas surpris d'api prendre qne, dans beaucoup d'États américains, les juges de TEtat sont des hommes de capacité médiocre et de peu d'instruc- I «on, inférieurs, et souvent très inférieurs, aux meilleurs des avoi «ats qni plaident devant eux ' )) . Cependant ce système n'a pas i produit aux Etats-Unis, suivant M. Bryce, tout le mal qu'on I pouvait en attendre ; il en donne trois motifs dont l'un se trouve i dans le respect profond et presque instinctif des Anglo-Saxons pour la loi et pour les cours de justice, les deux autres ayant un intérêt tout particulier dans notre question. Pour lui, en effet, la valeur «t la dignité des tribunaux composés de juges élus seraient, dans ^fflc certaine mesure, maintenues, d'un côté par l'influence d'un «rreau très remarquable, d'autre part et surtout par l'exemple des ^wirs fédérales composées, elles, de magistrats nommés à vie par 1p pouvoir exécutif.

Le système de l'élection à temps des juges fonctionne aussi dans la Soiâse contemporaine. Les membres du tribunal fédéral sont élus par r Assemblée fédérale, et les autorités judiciaires des divers cantons sont aussi très souvent élues à temps, d'après des modes d'ail- «urs très variés. Celui qui paraît dominer, c'est l'élection par le Corps législatif (grand Conseil), soit pour le tribunal cantonal (prididion supérieure du canton), soit même pour les tribunaux lie district ; on trouve aussi fréquemment l'élection populaire, surtout pour les tribunaux de district et pour les juges de paix. Mais «8 jurisconsultes suisses des plus compétents, et admirateurs en ijénéral de leurs institutions nationales', ont porté sur ce système *n jugement des plus sévères.

* Bryee, American Commonweaîth. t. I <, p. 485, traduct. française t. IF, 1. 130.

* Rûttiman, op. cit., § 312, l. I, p. 374 : « On part de cette idée qu'on n'a

V inamovibilité des juges est cominaiidëe, nous l'avons dit, par le principe de la séparation des trois pouvoirs, et acceptée également^ quoique pour d'autres raisons, par ceux qui font rentrer rautorîte judiciaire dans le pouvoir exécutif. Elle s'adapte soit à la nomxuatîon des juges par le pouvoir exécutif, soit à leur élection parle peuple; dans ce dernier cas seulement, les pouvoirs étant conféré* à temps, c'est à leur durée que l'inamovibilité se trouvei'a restreinte par la force des choses. C'est ainsi qu'elle a été proclamée par la loi du 16 août 179(1', par la Constitution de 1791 et par celle de l'an III*. L'inamovibilité produisait alors deux effets : elle protégeait le magistrat con^ tre le pouvoir exécutif qui ne pouvait pas le destituer, pas plus qu'il ne l'avait nommé ; elle le protégeait contre ses électeurs, qui ne pouvaient pas non plus lui retirer ses pouvoirs. Avec la Constitution de l'an VIII l'inamovibilité fut encore proclamée, le premier Consul recevant ledroitde nommer les magistrats autres que les membres de la Cour de cassation et les juges de paix « sans pouvoir les révoquer' » . Mais, comme les juges devaient être pris par lui sur la lîst« de confiance nationale, l'art. 68 de la Constitution en tirait logiquement cette conséquence : « Les juges, autres que les juges de paix, conserveront leurs fonctions toute leur vie, à moins qu'ils ne soient condamnés pour crime de forfaiture ou qu'ils ne soient pas mainte^ nus sur les listes cCéligibles p. Ces listes devaient être révisées tous les trois ans (art. 11-12). Il y avait donc là une sorte de révocation indirecte possible de la part des électeurs. Mais cette atteinte à l'inamovibilité disparut aveclesytème factice des listes d'éli cribles, à partir du Consulat à vie et ne reçut jamais d'application. Le pre-

pas à craiadre un abusde leur autorité de la pari des juges élus par le peupîr», pour une courte durée. Cette idée, qui repose sur une lau>se conceptiou des fonctions de juge, sera repoussée par tous ceux qui considèrent cette institatioQ comme une lamentable erreur de l'esprit démocratique... C'est en Suisse qa'ane majorité victorieuse, lors du renouvellement d'un tribunal cantonal supérieur, n eu seulement en vue un procès criminel déterminé >». Cependant l'idée que les juges doivent être investis à vie de leurs fonctions parait gagner du terrain: voyez Kloli, Die Proportionalwahl^ p. 235 : « Das Richteramt soll ein Lebensberuf sein ».

* Tît. II, art. 3 : « Les oflîciers charges dés fonctions du ministère pub'ic 5elont nommés à vie par le roi et ne pourront, ainsi que .les juges, être destitués que pour forfaiture dûment jugée par les juges compétents. »

» Constitution de 1791, tit. III, ci. v, art. 2 : « Ils ne pourront être ni desUtués que pour forfaiture, dûment ju^'ëe, ni suspendus que par accusation admise ». Constitution de Tan III, art. 206 i identique). — C'est une très fausse terminologie que contenait un amendement, momentanément adopté par la Chambre drs d<û pulés le 10 juin 1882, ainsi conçu : « L'inamovibilité est supprimée. Les ju^es sont élus I). L'inamovabililé n'implique point nécessairement que les pouvoirs .sfint conférés à vie, et elle est parfaitement compatible avec le système électif.

•' Ci-dessus, p. 324.

LA SÉPARATION DES POUVOIlîS. 361

■lier Empire en prit prétexte cependant pour suspendre et même itopprimerenfaitrînaraovibilité. Un sénatus-consulte dn 12 octobre 1?07 déclara qne, l'art. 68 do la Constitution de l'an VIII ne l^éUnt pas exécute, il était nécessaire de le remplacer, soit pour le ^issê, soit pour l'avenir, par des garanties équivalentes*. Pour le toé, c'est-à-dire quant aux juges antérieurement nommés, une Dommission était instituée pour procéder « à l'examen de ceux qui paient signalés par leur incapacité, leur iuconduite et des dépor- |toents dérogeant à la dignité de leurs fonctions », l'Empereur p réservant « de prononcer définitivement sur le maintien ^1 sur la révocation des juges désignés dans le rapport de l Commission ». Pour l'avenir il était décidé (art. 1) « que >B provisions, qui instituent les juges à vie, ne seront délivrées [■après cinq ans d'exercice de leurs fonctions, si, à l'expiration b ee délai, Sa Majesté reconnaît qu'ils méritent d'être maintenus ras leurs places ». En fait ces provisions à vie ne furent pas dékK«3 comme le prouve l'article 51 de l'Acte additionnel*. Cette puiere disposition consacrait, d'ailleurs, l'inamovibilité immépiie et définitive au profit des magistrats. La Charte de 1814 f*it déjà donné l'exemple et proclamé l'inamovibilité dans son ^de 58 : « Les juges nommés par le roi sont inamovibles ». jwson entendit ce texte en ce sens qu'il protégeait ceux-là seulentqnî tenaient leur nomination du roi, et non ceux qui avaient nommés par l'Empire. Inscrit dans la Charte re visée de 1830 . 49, 50) et dans la Constitution de 1848 (art. 87), le prinde l'inamovibilité ne fut pas formellement inséré dans la Consition de 1852, bien qu'il soit exprimé dans la proclamation au Nple français qui lui sert de préambule ; il reparut dans la Conshtion dn 21 mai 1870 (art. 15). Il n'a pas été inséré dans nos M ooDstitntionnelles de 1875. Il est resté pourtant, après le vote ^0» lois, un principe supérieur de notre droit public, comme (respect des droits individuels dont il sera parlé plus loin, soit f«n venîUe admettre que ces principes, enracinés par une lonbcoutmne, dominent notre droit sans avoir besoin de recevoir b expression législative, soit que l'on considère que les dispo-

[•B importe de suppléer pour le passé à cette prévoyance de la loi, et pour Wr il «si nécessaire qu'avant d'instituer les juges d'une manière irrévocable

iticede Sa Majesté soit parfaitement éclairée sur leure talents, leur savoir

w moralité ».

• LEzopereurnommo tous les juges. Ils sont inami»vibles et à vie d6s l'ins- J«e lenr nomination... Les juges actuels nommés par l'Empereur, aux ter- Mu 9énatu»>consulte du 12 octobre 1807, et qu'il jugera convenable de conptr, recevront des provisions à vie avant le 13 janvierprochain ».

362 JJi LIBERTÉ MODERNE.

sitîons des dernières Constitutions qui l'avaient consacré ont conservé force de loi, tout en perdant leur valeur constitutionnelle*. Dans tous les cas, il n'avait plus que la force d'une loi ordinaire. pouvant être abrogé ou modifié par une loi nouvelle. Aussi Tinamovibilité a-t-elle été provisoirement suspendue, dans des limites et à des conditions déterminées par la loi du 30 août 1883 (art. 11 et 12). L'inamovibilité, d'ailleurs, ne couvre point dans notre législation le personnel entier de la magistrature : pour des raisons diverses, dans l'examen desquelles je ne puis entrer ici, eUe n'a été étendue, ni aux magistrats qui remplissent les fonctions du ministère public, ni aux juges de paix, ni aux juges de l'Algérie et des colonies, ni même en réalité aux membres des Cîonseils des prud'hommes*.

Enfin l'inamovibilité, lorsqu'elle existe, n'est pas absolue. Une première restriction a toujours été admise chez nous, inscrite dans les lois de la Révolution contre les juges élus, comme elle était inscrite dans les lois de l'ancien régime contre les magistrats quasi-propriétaires de leurs charges : lorsque le manquement du juge à ses fonctions est assez grave pour constituer le crime de forfaiture (aujourd'hui prévu par de nombreux articles du Code Pénal, art. 121 et suiv., 166 et suiv.), la condamnation prononcée de ce chet entraîne nécessairement la déchéance du magistrat. Mais il y a plus. Alors même qu'il ne commet aucun crime ou délit professionnel, il est inadmissible qu'un magistrat se mette impunément en rébellion ouverte, en opposition active contre la Constitution et le gouvernement politique de son pays. Les Anglais, noue l'avons vu, ont remis au pouvoir législatif le droit de requérir la destitution des magistrats en vue de ces hypothèses extrêmes'. En France, c'est au pouvoir exécutif que la loi a remis le soin de poursuivre les auteurs de pareils actes. Tous les magistrats sont placés sons la surveillance du garde des sceaux, qui peut toujours les réprimander et les mander pour recevoir leurs explications*. Mais par voie de peines disciplinaires, pour ses manquements professionnel» auxquels la loi assimile certains actes politiques, le magistrat ne peut être frappé de censure, de suspension ou de déchéance que par la Cour de cassation statuant comme Conseil supérieur de la

1 C'est en partaat d'une conception semblable que la constitution du 21 nuû 1870 s'exprimait ainsi : « L'inamovibilité des juges est maintenue ».

« Garsonnet, Traité de procédure civile, 2» édit., §§ 116, 155, 163, 166, 185,

» Ci-dessus, p. 292.

4 Loi du 30 août 1883, art. 16.

LA SÉPARATION DES POUVOIRS. 'i63

Iwgistratnre, toutes Chambres réunies*; il ne peut être non plus Icplacé contre son gré que par une décision de la Cour de cassaibn statoant comme Conseil supérieur de la magistrature, et dans bs mêmes formes. Quant aux arrêts ou jugements qu'ils rendent, !» juges sont en général irresponsables conformément aux principes précédemment développés^; il en est ainsi alors même que les voies de recours régulièrement ouvertes et intentées auraient paenè la réformation ou la cassation de leurs sentences. Cette règle paraît seulement au profit des parties dans un petit nombre hypothèses, spécialement lorsqu'elles peuvent démontrer chez ^JŒgeim dol ou une faute très grave. Le Code de Procédure le (art. 505 et suiv.) leur ouvre alors la voie de la prise à partie. Le choix des juges professionnels, la durée de leurs fonctions, ^ inamovibilité, suscitent, on le voit, de nombreuses difficultés poriqnes ou pratiques. Elles sont sensiblement atténuées, presque Imprimées par l'institution du jury : car, s'il faut nécessairement b magistrats pour présider et diriger les jurés et pour appliquer Moi d'après les verdicts que ceux-ci ont rendus, leur pouvoir disparaît presque complètement, et, leur nombre pouvant être notablement réduit, les choix dans tous les systèmes delent plus faciles et meilleurs. C'est ce qu'avait très bien vu itesqnieu, et c'est ce qui lui faisait dire que, par là, le pouvoir pîoaire devenait presque nul '. Siéyès, de son côté, écrivait en p89 : € Il y a sûrement de l'erreur à attribuer au seul pouvoir fk Constitution tout ce qu'il y a de bien en Angleterre. Il y a pemment telle loi qui vaut mieuxquela Constitution elle-même, ▼em parler du jugement par^'wr^*, le véritable garant de la iindividuelle danstouslespaysdu monde où on aspirera à être 5. Cette méthode de rendre la justice est la seule qui mette à i des abus du pouvoir judiciaire, si fréquents et si redoutapartout où Ton n'est pas jugé par ses Pairs. Avec elle il ne [it plus pour être libre que de se précautionner contre les orillégaux qui pourraient émaner du pouvoir ministériel * » . un des auteurs suisses contemporains, dont j'ai cité plus les paroles sévères sur les juges élus de son pays, voit le le à ces abus dans une large extension du jury en matière ie et répressive *.

[loi du 30 août 1883, arl. 13-15.

|£i-d«!Mi5, p. 291

P Ci^i^sas, p. 339, note 5.

PQkVm^ g^ U TicrS'Ètat? ^^. 100, 101.

PRutUman, op, cit., § 312, t. !, p. 376 : c L'extension du jury, à toutes les

Ce n'est pas que le jury, comme on le dit parfois, fournisse une application du gouvernement direct en matière judiciaire : pour que celui-ci existât, il faudrait que le litige fût soumis au corps entier des citoyens. Alors même qu'on admettrait pratiquement que la nation, en instituant le jury, a délégué ses pouvoirs à quelques citoyens désignés par le sort, on rentrerait en plein dan? le gouvernement représentatif. Mais ce n'est pas même cela. Le* jurés, comme les juges, tiennent leur fonction de la loi; seulement celle-ci ne donne au juré qualité que pour prononcer dans xmo seule affaire ; une fois qu'il a rendu sa déclaration, sa mission ei son pouvoir prennent fin. Le mode de désignation des jurés e^ aussi tout particulier. La loi charge certains fonctionnaires d** dresser des listes de personnes, présentant les qualités qu'elle requiert, et c'est sur ces listes qu'au moyen du tirage au sort, oa par le choix des parties, ou par la combinaison du tirage au sort et de la récusation des parties, on obtient les noms des jum qui doivent siéger dans la cause. Ce qui fait l'excellence des juré?. c'est qu'ils sont les juges les plus indépendants qu'on puisse imaginer. Juges d'un jour ou d'une heure, remplissant une charge et ne briguant point un honneur, ils n'ont rien à craindre et rien k espérer, ni du pouvoir exécutif, ni du peuple. Simples cîtoven? qui, dès demain, dès aujourd'hui, vont rentrer dans le rang, ib sentiront vivement la force du droit individuel, et, mieux encore que le serment qu'ils prêtent et qui leur a donné leur nom, ce sentiment fera d'eux les fidèles interprètes de la justice.

Aussi l'institution de jurés s'est-elle spontanément développée et établie dans des milieux fort divers. Elle fonctionna à Borne, depuis une haute antiquité (jud^x nnus, arJntery recuperatores)^ pour les procès civils et servit pour les procès criminels sous le régime des quœstiones per^petvœ. Elle s'est développée en Angleterre, en matière civile et en matière répressive, avec des formes nouvelles et originales* ; de là elle s'est répandue sur le monde civilisé, mais seulement pour l'administration de la justice criminelle. Le jury, en effet, à côté de ses avantages incontestables, présente des côtés faibles. En premier lieu, il impose, aux citoyem qui en font le service, une charge qui peut devenir très lourde, si

affaires civiles ou criminelles importantes, rend possible de suffire à tout dan« la Confédération et dans les Cantons avec un petit nombre de juges qui alon pourraient être convenablement rétribués et mis dans une condition tout à fail indépendante ».

1 Brunner, Die Entstehung der Schwurgerichte ; — Esmein, Histoire de la procédure criminelle en France, p. 317 et suiv.

ion étend trop largement ses applications, et qui pourrait alors Entraîner le discrédit de l'institution elle-même. D'autre part, les s, très capables de résoudre les questions de fait d'après les nées de la raison, lorsque le système de preuves suivi n'a rien iartificiel on de restrictif, sont au contraire naturellement incables de résoudre les questions de droit, dont la solution exige connaissances techniques et une éducation particulière. Par ite, Tintervention des jurés s'est naturellement restreinte aux criminels, parce que là la distinction du fait et du droit est facile à opérer le plus souvent, la connaissance du fait apparut anx jurés et celle du droit étant réservée aux magistrats ; aussi, la plapartdes systèmes modernes de procédure criminelle introduit la théorie des preuves morales, c est-à-dire celle qui rapporte en définitive à la conscience et à l'intime conviction juge ^ Sans doute, les jurés seront inévitablement amenés à udre parfois de véritables questions de droit, et le plus souvent prendront en considération les conséquences possibles de leur irdict quant à la peine : on peut craindre, par conséquent, qu'ils J déforment en partie la loi pénale dans son application. Mais cet vénient est compensé en partie par la certitude que, si de blables déviations se produisent, elles tendront presque inévimenf à humaniser la loi, à la mettre en harmonie avec la conice populaire. Le jury ne cesserait d'être le meilleur instrude répression que si on le faisait fonctionner dans un milieux al troublé et décomposé ; car on ne peut pas attendre la même été d'âme des simples citoyens que des magistrats. En macivile, au contraire, le jury est naturellement déplacé, car là presque impossible, dans la plupart des cas, de séparer la ion de droit et la question de fait qui sont le plus souvent itement unies : que l'on songe, par exemple, à l'interprétation contrat, on même de tout acte écrit. En outre, il n'est pas législation moderne qui ne contienne en matière civile un sysde preuves le y aies ^ en ce sens tout au moins que certains de preuve seront seuls admis dans tel ou tel cas déterminée '« départ, d'où résulte l'application du jury aux seuls procès iûels, notre première Assemblée Constituante le fit avec un

^Emein, Histoire de la procédure crimmelle en France, pp. 226 et suiv.;

fwachel, dans la séance du 29 avril 1790: « (Ce plan) est inadmissible par !al qu'il proposa denecréer des jurés que poui* le jugement du iaitséparèdu disiioctioa impraticable d*aprës la nature des atl'aires civiles en France, pnzuâpe fondamental de notre jurisprudence qui n'admet que la preuve ^^lit BQ-dessos de 100 livres ».

366 LA LIBEKTÉ MODERNE.

sens très sûr, après un long et mémorable débat qui, comme tant d'autres de la même époque, paraît avoir épuisé la question'. La solution qu'elle admit est restée chez nous définitive, et sur œ point les autres nations européennes, qui, depuis lors, ont ado|^é l'institution du jury, ont suivi notre exemple en ne rintroduisani que dans le jugement des procès criminels. Le jury, au civil, n a pu réussir que dans des milieux très particuliers et grâce à des circonstances exceptionnelles. Il a pu donner de brillants résultats ; dans la Rome antique, parce que les jurés étaient presque exclusivement fournis par une véritable aristocratie, plaideuse et procédurière, dont les membres recevaient, au moins par la pratique^ une instruction juridique des plus sérieuses. En Angleterre, Tinstitution fonctionne utilement depuis des siècles^ mais cela tient surtout à la haute autorité morale qu'exercent les juges anglais sur les jurés qu'ils dirigent, et celle-ci procède elle-même à la fois de la valeur propre à ces magistrats et du respect pour la loi qu'on trouve au fond de l'esprit anglais. Les magistrats dicient ainsi efficacement aux jurés les règles de droit qu'ils doivent appliquer ; ils les maintiennent en particulier dans les limites tracées par un véritable système de preuves légales *. D ailleurs, les Anglais, à un autre point de vue, ont payé assez cher Fadmission du jury dans les affaires civiles. C'est une des causes qui ont maintenu et développé un système subtil et compliqué de propositions et de répliques entre le demandeur et le défendeur qui a pour résultat de ramener à des questions simples (issues) la que^ tion à décider. D'autre part, le système réduit la plupart des demandes intentées, même pour les actions réelles, à des questions de dommages-intérêts, sur lesquelles les jurés sont plus aptes à décider. Malgré tout, cette institution décline visiblement de no» jours : « Même en Angleterre, le jury civil est en pleine décadence; il est, en effet, devenu purement facultatif devant la Haute-

» Séances des 6-8 avril, 28-30 avril 1790. Cependant la question du jury civil revint devant la Convention lorsqu'elle discuta, d'abord la Constitution de 179^^ puis celle de Tan III; mais la solution resta la môme et le débat ne fut pas très rif

3 II est bien vrai que le droit anglaisadmet en principe tout mode de preuT«; mais à quelles conditions un écrit ou des témoignages feront-ils preuve sur tel ou tel point? cela est déterminé par des règles de droit précises et minuUeasefi. La théorie de la preuve ou évidence est fort subtile en droit anglais. Voici o» que dit M. L. 0. Pike dans son ouvrage souvent cité A ConstUutionnl Jfistory of the House of Ltords^ p. 388 : a Le jury dont la principale qualificatioB dans les temps anciens était qu'il devait être instruit des faits avant de siéger dans la Cour, qu'il devait être composé de voisins connaissant les affaires d» voisinage, est conçu maintenant comme statuant sur des conclusions sans au> cune partialité ni préjugé d'après des preuves qui ne sont admises que coofo^ mément à des règles lé(];ales et strictes ».

LA SÉPARATlOtN DES POUVOIRS.

pour de Londres et devant les Cours de Comté ; ces juridictions f6 jagent avec assistance du jury qu'autant qu'une des parties le pemande. Quant à la Cour d'appel, elle siège toujours sans iBrv

In Angleterre, tout litige sur l'application de la loi et du droit

lire dans l'administration de la justice, qui conserve ainsi toute

nnité. Sans doute, il existe des tribunaux d'exception, en ce sens

certains d'entre eux ont une compétence limitée à des causes

linées. Mais tontes les fois qu'une loi ou une règle de droit

?mt donner lieu à un litige, toutes les fois qu'une action est

rerte, celle-ci est portée devant les cours de justice, et dans les conditions qu'il s'agisse d'apprécier l'acte d'un fonctionnaire

inn rapport de droit entre deux particuliers. Les Anglais n'ont craint de laisser la justice statuer, en ce qui concerne les actes

[fadministration publique, dans la mesure où celle-ci est limitée

(Commandée par des règles légales et juridiques. Ils ont pourefficacement protégé l'Etat et les droits de l'Etat contre les [Des des particuliers. Le système assez complexe du droit anpent se ramener à deux propositions :

l* Aucune action, en principe, n'est ouverte contre l'Etat ; car juridiquement se confond avec la Couronne, et le monarque

^peut être actionné devant aucune cour de justice *. Cependant

Couronne se trouve détenir illégalement, injustement, la pro-

ê d'un particulier ; si elle viole ou n'accomplit pas un contrat

é eu son nom avec un particulier, celui-ci a une voie de recours

: il peut présenter au monarque une requête appelée

» of right. Alors ce le roi, étant informé par le principal

lire d'Etat pour l'intérieur qu'un de ses sujets allègue con-

|dle une cause d'action et présente une pétition à cet effet, or-

» que la pétition soit endossée du fiât juSy « que droit soit

>, et le litige pour le surplus suit son cours ordinaire, comme

sujet et sujet i>- Mais cette voie de droit ne peut point être

)yée à raison d'nn délit ou quasi-délit {tort or wrong) com-

par la Couronne ou par des serviteurs agissant pour son

Glaasoo, La, justice en Angleterre et en. France^ dans la Revue du droit * et de la tcienee politique, janvier-février 1895, p. 64; — Cf. de Franquei^ système judiciaire de la Grande-Bretagne, t. I, Organisation judi-

lesMs, p 102.

368 lA. LIBERTÉ MODERNE.

compte*. On applique alors la maxime : « Le roi ne peut mal faire* d. L'État n'est pas engagé de ce chef.

2° Les fonctionnaires ou serviteurs de la Couronne (servant «•/ tJœ Cro^vn), quels qu'ils soient, sont personnellement irresponsables de leurs actes légaux; ainsi, ils ne peuvent être poursuivi? personnellement lorsqu'ils ont contracté régulièrement au nom de l'Etat^ Mais, au contraire, ils sont, en principe, personnellement responsables de leurs actes illégaux et peuvent être de ce chet poursuivis à fins pénales ou civiles devant les Cours de justice, qui seront juges de la légalité de l'acte reproché. Ce principe comporte très peu d'exceptions. Quelques-unes, se rapportant à des fonctionnaires inférieurs, ont été précédemment indiquées * ; quelques fonctionnaires supérieurs sont aussi exemptés de cette responsabilité judiciaire. Tels sont les juges, qui sont absolument îrre>poisables de leurs sentences ; il n'existe pas, en Angleterre, de voie de droit semblable à notre prise à partie ^. Telles sont encore les autorités militaires dans leurs rapports avec leurs subordonnés! ; telle Lord-lieutenant d'Irlande*'. Enfin la jurisprudence anglaiiie admet même que le particulier peut avoir une action contre un fonctionnaire pour forcer celui-ci à accomplir un devoir de sa charge, mais à la condition qu'une règle expresse de droit^ légale ou coutumière, l'oblige envers le public et non pas seulement envers la Couronne'.

Un système semblable, plus absolu encore, car il ne comprenait pas les distinctions multiples de la jurisprudence anglaise, trouva quelques partisans dans notre première Assemblée Constituante, lorsqu'elle refondit en entier l'ordre judiciaire ', et Burke, dans ses

* Anson, Latv and customy t. II, p. 452,

2 Ibidem, t. II, p. 4j3; ci-dessus, pp. 101 el 102. noie 2.

3 Ibidem, t. li, p. 453.

* Gi-cl«ssus, p. 103, note 1.

6 Anson, Lau^ and custom, t. II. p. 454.

fi Ibidem, t. Il, p. 352 el suiv., 454-455.

' Anson, Laïc and custom^ t. II, p. 455; p. 457 : « The question lo be d** termiued muslalways be, whelher Ihe servant of the Crown has a duty cast upoa him to the public as well as to ihe Crown either by statute or at common Uv. If so, he may be coiiipelled by inandamus to discharge it. If not, he is respoB« sible only to the Crown and to l'arliament ».

* Chabroud, dans la séance du 30 mars 1790 {Archit?es paW., 1» série, U H p. 450) : « Les officiers municipaux et les corps administratifs... doirent avoir le droit de répondre aux demandes des citoyens que Ton appelle la juridicti<ia gracieuse; jusque-là il n est pas nécessaire de créer des tribunaux, mais aossâ* tôt qu'un diâ'érend survient entre des particuliers, aussitôt qu'une opposition est formée, voilà un litige dont les administrateurs ne doivent pas conoatlre.» parce qu'ils ne sont pas juges ; et, s'il n'y a aucun motif d'en ravir la connais» sance aux tribunaux ordinaires, il ne faut pas créer inutilement d'autres tiiba»

Ji^monssur la Révolution de France ^ blâmait fort TAssemblée de

ne pas lavoîr adoptée Elle l'écarta presque à runanimité et pro-

[dania im principe tout opposé, qui est entré dans notre droit publie :

^^ réparation de V autorité administrative et de Vautomté judiciaire,

JEUe Tinscrivit dans le décret fondamental du 16 août 1790 (tit. D, art. 13) : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeu-

ont toajoors séparées des fonctions administratives. Les juges ae pourront, à peine de forfaiture, troubler de quelque manière

e ce soit les opérations des corps administratifs, ni citer devant les administrateurs pour raison de leurs fonctions, x» Il a été îdans des termes non moins formels par le décret du 16 frucidor an III '. Ces textes très clairs interdisent « non seulement intervention spontanée des juges dans les affaires administra- Sv«6, mais encore leur intervention purement juridictionnelle provoquée par des réclamations contentieuses^. i>

Les hommes qui ont établi ce système étaient incontestable-

Dirait-OQ que les tribanaux ordinaires pourraient s*ériger en censeurs de ridmioistratioQ et la contrarier? Je pense qu'ils seraient assujettis à se conf oraux décisions de Tordonnance générale, et que, s'ils s'en écartaient, on aupoQf les rappeler à leur devoir, les mêmes moyens qui les forceront à se former aox lois. » — A la séance du 16 août 1791 [Archives parlem., 1" sél. XXIX, p. 462), Durand de Maillane demande qu'on décrète expressément qn'il est toujours loisible de réclamer contre les corps administralifs, contre nation elle-mâme, l'exécution delà loi devant les tribunaux m. Voyez sur ces- Lpassages M. Duguit [op, cit., p. 106 et 111) qui, le premier, je crois, les asi

* Edition Paris, 1829, p. 379 : « Il est curieux d'observer les soins que Ton pmpottr soustraire les corps administratifs à la juridiction de ces nouveaux anaax; c'est-à-dire que les personnes, qui devraient le plus être sous Temde la loi, sont celles que l'on soustrait le plus complètement à son poules hommes qui ont quelque rapport avec le maniement des deniers puiDcssont ceux qui devraient être le plus strictement retenus dans leur devoir. |4maaiait présumé, si votre intention réelle n'eût pas été de faire de ces corps ^•dfflinistraUfs des États souverains indépendants, que vous auriez placé au rang ^«e cbosesles plus dignes de vos soins l'établissement d'un tribunal respectable, [aesbiable à ce qu'étaient vos parlements, ou tel que notre Banc du roi, où resiRtusent tous les officiers publics, soit pour obtenir protection quand ils agis- ■t d'après la loi, soit pour en éprouver la rigueur s'ils s'en écartent. » *< la Convention nationale, après avoir entendu son Comité des finances, déqu'eUe annule toutes procédures et jugements intervenus dans les tribu* judiciaires, contre les membres des corps administratifs et comités de sur- ^^Uaiice, sur réclamation d'objets saisis, de taxes révolutionnaires et d'autres Mes d'administration émanés desdites autorités pour exécution des lois et ar~ des représentants da peuple en mission, ou sur répétition des sommes et Is venés an Trésor. - Défenses itératives sont faites aux tribunaux de itredes actes d*adxninistration de quelque espèce qu'ils soient, aux peines ^it, sauf ans réclamants à se pourvoir devant le Comité des finances, pour ^fait droit, s*il y a lieu, en exécution des lois ». ' ^' Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours i«i*, 2'édit., t. I, p. 12.

ment poussés par des considérations qui tenaient au milieu et au moment. Ils avaient présente à l'esprit l'action des anciens parlements qui, participant aux droite de police et d'administration, avaient si souvent gêné l'administration royale, en intentant des poursuites contre ses fonctionnaires. Ils sentaient plus encore que l'administration nouvelle ne pourrait accomplir la tâche diilScile que la Révolution lui confiait, si elle était sans cesse harcelée, paralysée parfois, par les poursuites qu'intenteraient contre elle devant les tribunaux judiciaires les partisans des anciennes idée^ et des anciennes institutions. Même dans un temps calme, le rôle d'une administration, ainsi exposée, serait fort difficile dans un pars où les têtes sont souvent légères et où l'accès de la justice est largement ouvert à tous*. Le régime suivi en Angleterre est singulièrement tempéré, non seulement par le sérieux du caractèrif national, mais aussi et surtout par la cherté incontestable de la justice en ce pays ; pour intenter et poursuivre une de ces action;^ devant une Cour de justice anglaise, il faut dépenser des sommes considérables. Le système français a donc pour lui des considérations pratiques très graves : ce qui le montre bien, c'est que des principes analogues se sont introduits et s'appliquent aujourd'^hui dans presque toute l'Europe continentale ^ Mais les constituants de 1789, qui l'établirent chez nous, prétendaient de plus qu'il était en parfaite harmonie avec le principe de la séparation des pouvoirs, et même avec la théorie des trois pouvoirs. Ils tenaient, en effet, que le pouvoir judiciaire ne comprenait, outre l'application du droit criminel, que la juridiction civile proprement dite, c'est-à-dire le jugement des litiges qu'ont entre eux les particuliers quant à leurs intérêts privés; l'administration publique, au contraire, active ou contentieuse, rentrait nécessairement dans le pouvoir exécutif. « Il faut, disait Duport le 29 mars 1790, distinguer deux sortes de lois, les lois politiques et les lois civiles :les premières embrassent les relations des individus avec la société, ou celles des diverses institutions politiques entre elles ; les seconds déterminent les

1 Demeuniers, dans la séance du 16 août 1791 {Archives parlent.^ i^ série. t. XXIXfp. 462) : « Tous les citoyens iraient porterplainte aux Iribunaux contre la non-exécution d'un règlement d'administration. Alors on saisirait les tribonaux de la connaissance d'aflaires que vous leur avez ôtée expressément ■. — C'est ridée qu'exprimait en 1842 le premier Président de la Cour des Comples dans un discours solennel {Moniteur du 19 avril 1842) : « Nous sommes pénétrés autant que qui ce soit de cette vérité, qu'il n'y aurait plus d'administration possible le jour où un tribunal pourrait traduire radministration à sa barre dans la personne ou dans les arrêtés de ses agents. »

1 Voyez sur ce point le Traité de la juridiotion administrative de M. Laferriôpe, 2« édit., t. I, Uv. 1, ch. u, p. 26-850.

iJi SÉPARATION DES POUVOIRS.

liions particulières d'individu à individu. C'est pour appliquer dernières lois que les juges sont spëcialement et uniquement itues. A regard des lois politiques, jamais l'exécution ne peut être confiée à des juges sans que la liberté publique et partiîre soit en péril... Ainsi donc, soit que l'on considère tous les sports qu'elle peut avoir avec la liberté, soit que l'on ne veuille roir que l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il It interdire toute fonction publique aux juges ; ils doivent être ^rgés simplement de décider les différends qui s'établissent enles citoyens' i>. Telle paraît bien avoir été la pensée du maître les inspirait, c'est-à-dire de Montesquieu. Celui-ci commence effet, par appeler le pouvoir judiciaire la puissance exécutrice choses qui dépendent du droit civil, et il déclare que par elle le loeou le magistrat punit tes crimes ou juge les différends des ticuliers ' ; et dans toute la suite du chapitre, parlant de la ice de juger, il ne se réfère jamais qu'à la justice civile et lelle. Certains auteurs modernes, tout en conservant cette ^, Font sensiblement modifiée cependant : ils font du contentieux linistratif une sorte de zone mixte entre l'administration promt dite et la justice. « Entre le pouvoir exécutif et le poujudiciaire, dit M. Laferrière, il y a une mission mixte à rem- •, celle qui consiste à prononcer sur les contestations adminisres. Cette mission est mixte à un double point de yae; d'abord que Tadministrateur, par la nature même de ses fonctions, obligé d'exercer dans beaucoup de cas lyie sorte d'arbitrage ifiûtet de droit, sans lequel son action risquerait d'être paralypar toutes les oppositions qu'elle rencontre ; d'où il suit que le d'administrer implique forcément le droit de décider ; — en id lieu, parce que le droit de décision inhérent à la fonction listrative et la force executive qui y est attachée ne doivent pas bonne justice, s'imposer aux citoyens sans que ceux-ci puissent contester devant une autorité plus désintéressée, plus accessible les débats juridiques contradictoires ^y>. Le savant autour exauuito pour quelles raisons dans notre pays cetto zone mixte attribuée, non pas à la justice, mais à l'administration^. Il

Principes et pian sur rétablissement de V ordre judiciaire {ArohivesparLem.^ jtêrie, t. XII, p. 408 et suiv.). —Cf. Duguit, op. cîe., p. 70 et suiv., 107 et

Esprit des lois, lir. XI, ch. vi.

Traité de la juridiction administrative^ t. 1, p. 11, 12.

Ibidem, p. 12 : « En Fraace, l'organisa tion ccotraiisée du pays, 1 impor- Ice des serrices confiés à radministration, les respoosabilités qu'ils eulraiiient, ''para incompatibles avec le contrôle des corps judiciaires. Aussi l'attribution

37 2 luA LIBERTÉ MODERNE.

me paraît qu'il y a là une vue très fine et très exacte. Mais il me paraît également ressortir des faits que, depuis la Révolution , noa I lois, tout en restant fidèles au principe proclamé par elle, ont suivi en cette matière une évolution notable, qui se manifeste : également dans la jurisprudence. Le contentieux administratif est bien resté, pour la plus grande partie, hors du domaine des tribunaux judiciaires; mais il a tendu constamment à s'organiser cependant sous la forme de la justice, en passant de l'administration proprement dite à des juridictions admiaiiftratives ^ organisées et fonctiontiant à peu près comme les tribunaux judiciaires.

L'Assemblée Constituante, en eflfet, par le décret des 6-11 septembre 1790 (art. 1, 3-6), avait attribué le contentieux administratif aux corps administratifs eux-mêmes, aux Directoires de district, et de département, ce dernier statuant toujours en dernier ressort. La Constitution du 22 frimaire an VIII apporta à ce système une modification profonde en instituant un Conseil d'Etat (art. 52), « chargé de résoudre sous la direction des consuls les difficultés qui s'élèvent en matière administrative » : c'était constituer un tribunal suprême pour le contentieux administratif. La loi du 28 pluviôse an VIII complétait cette organisation en établissant dans chaque département un Conseil de préfecture, auquel la connaissance de ce contentieux était attribué dans nne large mesure. Enfin la loi du 16 septembre 1807, rétablissant la Cour des Comptes, organisait dans la forme la plus judiciaire la juridiction sur les comptables : les membres de la Chambre des Comptes étaient même nommés à vie (art. 6) . Sans doute, le Conseil d'Etat et les Conseils de préfecture n'ont pas que des attributions contentieuses : ils en ont aussi d'administratives ; mais il ne font cependant point partie de l'administration active; et, par là, étaient séparées dans une large mesure l'action et la juridiction administratives. Sans doute aussi, les administrateurs proprement dits, maires, sous-préfets, ministres, avaient conservé et ont conservé dans une certaine mesure des attributions contentieuses ; mais, sauf pour les derniers, le progrès de la législation est arrivé aies restreindre dans d'étroites limites V C'est par suite de la même évolution dans les idées et dans les institutions que les jnrisconsultes les plus autorisés abandonnent aujourd'hui l'opinion jadis régnante et classique, d'après laquelle les ministres seraient

du contentieux administratif à Tantoritc adDiinistrative, ou à des juridictions spéciales, a-t-elle été admise depuis 1789 comme uue application normale de la séparation des pouvoirs. »

» Ducroq, Cours de droit administratif, 7« édit., t. II, n<» 504-557, 726-731.

pges de premier ressort dn contentieux administratif, « juges «rdinaires du contentieux administratif i> ; on ne leur recounait jks qu'une juridiction exceptionnelle en vertu de textes précis ^ . Pendant longtemps, il est vrai, tout le système resta dominé par le principe initial : « Le contentieux administratif rentre dansl'administration, ]> en ce que le Conseil d'État, chargé de statuer nr le contentieux administratif, tantôt en première et dernière ii»tance, tantôt comme Cour suprême d'appel, tantôt comme Cour A cassation, n'avait pas un pouvoir de décision propre. Il fonciknmait d'après le principe de la justice retenue ; les décisions |n*îl délibérait, statuant au contentieux, ne prenaient force et vaïwr qu'autant qu'elles avaient été incorporées dans un décret, faanant du pouvoir exécutif. La Constitution de 1848, en lui ^nnant un pouvoir propre, avait seule momentanément interrompu •Btte tradition, qui fut reprise en 1852. L'art. 9 de la loi du 24 itti 1872 l'a définitivement écartée en décidant que a le Conseil ^tat statue souverainement sur les recours en matière conten- &nse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès A pouvoir formées contre les actes dos diverses autorités admiiDstratives i>.

Cette transformation probablement s'accentuera encore davant^e et aboutira à la séparation complète de Taduiinistration active tt des juridictions administratives. I^orsqu'il en sera ainsi, on detra reconnutre que les juridictions administratives, soigneusefcsit recrutées à tous les degrés parmi les hommes ayant l'expé- ^nce de l'administration, seront pratiquement séparées du pou- ■^ exécutif et présenteront une compétence de fait, qu'on ne trouf'crait pas ailleurs au même degré. Elles offriront aux particuliers, |wir la solution de leurs litiges avec l'administration, des garanife équivalentes à celles que leur offrirait la compétence légale |fe tribunaux judiciaires. Une seule garantie paraîtrait manquer

re : l'inamovibilité, dont ne jouissent pas les membres de la rt des juridictions administratives. Mais lamovibilité parait

one réserve légitime au profit du gouvernement, qui, sous un

ime de libre discussion, ne pourrait en user que dans les cas ■B plus graves et les mieux justifiés. D'autre part, comme, en ■foit, les juridictions administratives rentrent dans le pouvoir ftécutif et administratif, elles peuvent annuler, en cas d'irrégula- V^^, les actes mêmes de l'administration : en vertu du principe p la séparation des pouvoirs, le pouvoir judiciaire, si on le consî-

I *L»ferrièpe, Traité de la juridiction administrative, 1. 1, p. 400 et suiv.

dère comme distinct et en le supposant compétent, ne pourrait point casser ou annuler les actes du pouvoir exécutif. Il pourrait seulement (à défaut de sanction pénale) condamner à des dommages-intérêts les administrateurs qui les auraient accomplis.

Enfin la règle qui réserve aux juridictions administratives la connaissance exclusive des actes accomplis par les autorités administratives, n'est pas absolue. La législation, et surtout la jurisprudence, Font notablement restreinte, rendant alors compétence, par rapport à ces actes, aux tribunaux judiciaires. Mais ici je touche à une matière qui rentre entièrement, non dans le droit constitutionnel, mais dans le droit administratif : je renvoie le lecteur aux traités qui exposent ce droit ^ .

Le principe de la séparation des pouvoirs doit aussi être envisagé en ce qui concerne les rapports entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif. Il produit ici trois conséquences principales :

1** Le pouvoir législatif doit respecter les décisions du pouvoir judiciaire. Non seulement il ne saurait casser ou modifier une sentence rendue ; mais même il doit s'abstenir de la critiquer et de la discuter. Cette doctrine est généralement reconnue et souvent affirmée dans les séances du Parlement français '. Mais il faut faire remarquer qu'elle suppose admise (sur le second point) la séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir exécutif : avec le gouvernement parlementaire, en effet, les Chambres ont le droit de discuter et de critiquer tous les actes du pouvoir exécutif.

T Le décret du 16 août 1790 (tit. II, art. 12) décide que les

i Laferrière, Traité de la juridiction administrative, liv. lli en entier.

* Voyez Séance de la Chambre des députés du 6 avril 1895 (Journal offieiti du 7, p. 1222) cepassap:e d'un discours de M. Gauthier (de Clagny) : « Le priocipe de la séparation des pouvoirs ne me permet pas de discuter à cette tribune un arrêt de justice ». Cependant la Chambre des députés, dans la séance da 30 mars 1898, a voté les conclusions du rapport de la commission d*enquête sur le Panama qui contenait un blâme contre certains magistrats. Mais alors même que le principe de la séparation était ainsi atteint, on le proclamait cependant. Voici ce que disait le garde des scea^ux [Journal officiel du 31 mars, Chambre desdéputes, p. 1482} :« Je ne viens point, vous lecomprendrez du reste, instilaer à cette tribune une discussion quelque peu tardive sur la séparation des pouvoirs. Je pourrais, je devrais peut-être vous rappeler que la Chambre n'a pas à jngcr les magistrats, comme l'honorable M. Viviani le reconnaissait ici même toat à rheure. C'est du garde des sceaux et du conseil supérieur de la magbtratare qu'ils relèvent. Votre part est assez belle : vous avez à juger les miniatres ».

ibmiaiix < ne ponrront point faire de règlements, mais ils s aîront an Corps législatif tontes les fois qn'ils croiront néoesj, soit d'interpréter nne loi, soit d'en faire nne nonvelle ». Le le civil a reprodnit pins nette encore cette prohibition dans son 5 : < Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disiildon générale et réglementaire sur les causes qui leur sont lises. » On dit souvent que c'est là une conséquence du prinde la séparation des pouvoirs, les règlements dont il s'agit mi tm empiétement sur le pouvoir législatif. 11 est certain, en t, que l'Assemblée Constituante, en votant le texte cité plus |ut, avait en vue les arrêts de règlement des Parlements et cours iveraines, qui étaient, en effet, considérés dans l'ancien régicomme une législation provisoire et supplétoire * , et elle vouempêcher la confusion du pouvoir législatif et du pouvoir ju- . Mais, à vrai dire, le pouvoir réglementaire ne rentre Is nécessairement dans le pouvoir législatif, et le règlement n'est >int la loi. Le règlement est, en effet, simplement une prescripqni a pour but d'assurer l'exécution do la loi en la complétant les détails, mais sans pouvoir en changer ou modifier ni le ni l'esprit*. Aussi le droit de faire des règlements ne revientnécessairenient ni même naturellement au pouvoir légis- P. Il doit être confié naturellement au pouvoir exécutif : car, mt chargé d'exécuter les lois, c'est lui qui peut le plus utilement compléter de cette manière. Notre droit public l'attribue, dans proportions diverses, au Président de la République, aux pré- S aux maires. Il aurait pu, sans aucune violation des principes, ttribuer aux corps judiciaires. S'il leur a été, au contraire, îressément refusé, cela est venu d'abord d'un esprit de réaction Intre les agissements des anciens Parlements. Mais cette prohi-

[.* Esmfin, Cours élémentaire d'histoire du droit français y 4« édit., p. 530.

Dnport, Principes et plan sur rétablissement de Vordre judiciaire : « Si

hommes que Ton a chargés d'administrer la justice ont encore des fonctions itiquesà remplir s'ils ont le droit de requérir d'eux-mêmes et d'ordonner itioD des lois sans aucune provocation extérieure ; s'ils peuvent faire des }lements, établir des lois qui obligent les citoyens; s'ils ont le droit d'arrêter Kcaiion des lois ou d'intervenir dans leur formation, alors il s'établit une ilable confusion d'idé**s et de pouvoirs ».

Uiocke, Bodin, p. 51. — M. Laferrière {op. cit.^ 2« édit., 1. 1, p. 11) voit là ïe de ces zones mixtes, dont j'ai déjà parlé : « Entre le pouvoir législatif et le iToir exécutif il y a une attribution intermédiaire, celle qui consiste à faire les ré-

int8,è édicterles prescriptions secondaires nécessaires à l'application des lois ; tefacalté sera attribuée au législateur ou au gouvernement, ou bien elle sera ^^rsemeot partagée entre eux, selon que la Constitution générale de l'Etat ten-

a faire plus oa moins prévaloir l'influence du Parlement ou celle du pou-

exécutif •.

bition s'accorde aussi très henreusement avec une règle protectrice qui a été introduite dans notre droit public et qui donne aux tribunaux judiciaires, lorsqu'ils sont appelés à prononcer des peines contre ceux qui ont violé les règlements, le droit d'examiner si ces règlements ont été « légalement faits* », bien que ce soient là des actes administratifs^; c'est une des exceptions au principe de la séparation de l'autorité administrative et de l'autorité judiciaire. Intervenant ainsi comme autorité de contrôle, en matière de règlements, le pouvoir judiciaire ne saurait intervenir en même temps comme pouvoir réglementaire.

3® Le pouvoir judiciaire, étant distinct du pouvoir législatif, ne saurait casser ou empêcher les actes de celui-ci, c'est-à-dire les lois. Mais ne faut-il pas aller plus loin et dire* que le pouvoir judiciaire ne peut pas apprécier non plus la validité, c'est-à-dire, la constitutionnalité des lois? Cette dernière conséquence est repouî?sée, comme nous le verrons, par la jurisprudence américaine, et même, on peut le dire, par la doctrine des Anglo-Saxons, partout où il existe chez eux des Constitutions limitant les attributions du pouvoir législatif. Elle est, au contraire, pleinement admise en France, et dans les divers pays d'Europe. Pour ce qui concerne notre pays, les principes, posés par les Assemblées de la Révolution et qui ont fixé notre droit public, ne sauraient laisser aucun doute. L'Assemblée Constituante réagit avec la plus grande netteté contre la théorie des droits politiques reconnus aux anciens Parlements et qui les avaient amenés à vérifier les lois. Elle condamna ces prétentions et toutes autres du même genre de la façon la plus formelle. Le décret du 16 août 1790 (tit. II, art. 11, 12) porte en efiFet : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni emi)ècher ou suspendre l'exécution des décrets du Corps législatif, sanctionnés par le roi, à peine de forfaiture. Ils seront tenus de faire transcrire purement et simplement dans un registre particulier, et de publier dans la huitaine les lois qui leur seront envoyées. »

« Code Pénal, art. 471, n» 15.

> Sur ce point, voyez Laferrière, op. cit., t. I, p. 481 et

suiv.