CHAPITRE V

La théorie des constitutions écrites.

Oomme toutes les règles du droit, celles qui rentrent dans le droit constitutionnel peuvent être déterminées de deux manières : par la coutume ou par la loi écrite. Jusqu'au grand mouyement d'idées qui produisit au xviii* siècle la Révolution américaine et la Révolution française, le droit constitutionnel des divers pajB d'Europe était principalement, presque uniquement, fixé parla coutume. Dans cet ensemble coutumier émergeaient seulemenÉ quelques documents écrits, textes rares et précieux : c'étaient le plus souvent des concessions solennelles qu'un monarque avait consenties à son peuple, poTir lui et pour ses successeurs, on par^ fois des traités et capitulations, qui étaient intervenues entre des principautés, jusque-là indépendantes, au moment où elles allaient s'unir pour former un seul État. L'Angleterre, qui est restée en dehors du mouvement révolutionnaire du xvm^ siècle, a conaenré une constitution de cette nature. Elle est coutumière pour la phi grande partie et comprend seulement un petit nombre de lois écrites dont les principales sont : la grande Charte et ses confii^ mations postérieures, la Pétition ofright^ le Bill of riffhts^ Y Ad of Settlement de 1700 et les traités d'union de TÉcosse et de l'Irlande à l'Angleterre.

Ce fut, au contraire, l'une des idées les plus chères aux pnblicistes du xvni^ siècle que de considérer la Constitution d'un peuple comme devant être contenue dans une loi écrite, fondamentale et systématique. Cette conception reposait sur trois idées. Premièrement, la supériorité de la loi écrite sur la coutume était alors reconnue d'une façon générale ; il fallait y ramener par conséquent les règles constitutionnelles, les plus importantes de toutes. En second lieu, les hommes du xvm* siècle considéraient volontiers une constitution nouvelle édictée par la souveraineté

nationale, comme Tin véritable renouyellement du contrat social^ : il [hSaii donc en rédiger les danses dans la forme la plus solennelle ['6t]a plus complète. Enfin ils pensaient qne les constitutions [ainsi rédigées, claires et systématiques, fourniraient un excellent l'mojen d'éducation politique, qui répandrait sûrement parmi les ^citoyens la connaissance, et, en même temps l'amour de leurs )iiB, il est difficile de nier que , sur ce point, l'expérience et IHiisioireleur aient donné raison *.

Les premières constitutions rédigées en vertu de cette concepion forent celles que se donnèrent plusieurs colonies anglaises de |rAmérique du Nord, après leur émancipation, à partir de 1776. ^nifl vinrent les Constitutions des Etats-Unis d'Amérique, d'abord Articles of Confédération de 1781 remplacés par la Constitution lérale rédigée par la Convention de 1787. A partir de 1789 comiça en France l'élaboration d'une Constitution de ce type, qui celle de 1791 ; et, dès lors la France, malgré ses révolutions lives, ne sortit plus de cette voie ; les constitutions écrites succédèrent aux constitutions écrites jusqu'à nos lois constituionnelles de 1875. Sous la Bépublique, de 1792 à l'an XII, et l*Empire, de l'an XII à 1814, la Révolution française, portât au dehors l'influence de nos idées en même temps que celle nos armes, promulgua en Europe un certain nombre de constitions faites à Timage des nôtres, les unes républicaines, les aumonarchiques. Toutes celles-là, il est vrai, tombèrent emporpar les événements de 1814 et de 1815, et, les principes du nt divin reprenant force en Europe, la théorie des constitutions I, expression de la souveraineté nationale, subit un discrédit komentané et leur propagation un temps d'arrêt'. Mais le mou- Tement ne devait pas beaucoup tarder à reprendre en Europe sous la forme de constitutions octroyées par les souverains ; parfois, oomme pour la Belgique en 1831 et pour la Suisse en 1848, sous la forme de constitutions votées, au nom de la souveraineté nationale, par des Assemblées Constituantes. En Amérique, à mesure <pie les colonies du Centre et du Sud, repoussant la domination espagnole, ou portugaise, devenaient des nations indépendantes, elks se donnaient aussi des constitutions écrites, républicaines en général et imitées de la Constitution des Etats-Unis. De cette diffluion progressive il résulte qu'aujourd'hui les pays libres de l'Oc-

*GiHle8sas, p. 259.

* J. Schwarcz, Montesquieu und die Verantanttvortlickheit der Ràthe der Monarehen, p. 5 et suiy.

* Schwarcz, op» cit., p. 3 et soiv.

ddent, sauf de rares exceptions^ vivent sous le régime des constîtntions écrites. Il en est ainsi de tontes les républiques américaineS) et toutes les nations indépendantes qui composent TAmérique sont aujourd'hui des républiques, depuis que le Brésil a repoussé la forme monarchique. En Europe, deux grands Etats seulement ont conservé un droit constitutionnel principalement coutumier, tel que Ta produit le développement historique, et où les textes écrits figurent simplement comme des réglementations fragmentaires et d'âges divers. Ce sont F Angleterre et k Hongrie, dont on peut rapprocher le Grand-Duché de Mecklembourg. Encore faut-il ajouter, que, si TAngleterre n'a pas de constitution écrite et systématique, les colonies anglaises, dotées d'un gouvernement et d'un parlement particuliers, ont reçu de la Couronne des constitutions de ce type.

La différence entre ces pays réfractaires et les autres nations modernes ne consiste pas seulement en ce que le droit constitationnel de ces dernières, au lieu d'être simplement un produit historique lentement élaboré au cours des siècles, a été fixé à un jour donné par le souverain dans une rédaction écrite, voulue et combinée. Dans la théorie moderne des constitutions écrites, telle qu'elle est généralement admise, teDe qu'elle se présente particn* lièrement en Amérique et en France, les lois constitutionnelles diffèrent aussi des lois ordinaires quant à leur nature intime et quant à leur force obligatoire.

Cette distinction entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires est Tœuvre des jurisconsultes des xvn* et xvni^ sièoks, qui appartenaient à l'École du droit de la nature et des gens. Ds désignaient les premières le plus souvent par le nom de Uns fondâmes* tcdesy employant plus rarement le terme constitiUwn^. Ils les considéraient comme l'acte initial de la souveraineté nationale, dont tous les autres actes de la souveraineté n'étaient que la suite et la conséquence. C'était la source de tous les pouvoirs constituée; son seulement le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, mais éga* lement le pouvoir législatif, tiraient de là leur origine, leur instîtation et leurs attributions. Il en résultait une conséquence capitale :

1 Voyez cependant Vattel, Le droit des gens^ liv. I, ch. lu, De la Con^Uufion de VÉtat, des devoirs et des droits de la nation à cet égard.

lA THÉORIE DES CONSTITUTIONS ÉCRITES. 407

c'eet que les lois constitationneUes ou fondamentales étaient antérieures et supérieures aux lois ordinaires ; qu'elles s'imposaient «a respect du pouvoir législatif, et que celui^i impuissant à les abroger ou à les modifier^ ne pouvait légiférer que dans les conditkxa, dans les formes qu'elles avaient déterminées. ^ La nation diait Yattely peut confier l'exercice (de la puissance législative) au prince ou à une assemblée, ou au prince et à cette assemblée conjointement, lesquels sont dès lors en droit de faire des lois noutelles et d'abroger les anciennes. On demande si leur pouvoir Vétend jusque sur les lois fondamentales, s'ils peuvent changer k Constitution de l'État. Les principes que nous avons posés juras conduisent certainement à décider que l'autorité de ces législateurs ne va pas si loin et que les lois fondamentales doifeut être sacrées pour eux, si la nation ne leur a pas donné lies expressément le pouvoir de les changer. Car la Constitution de PEiât doit être stable ; et^ puisque la nation l'a premièrement établie et qu'elle a ensuite confié la puissance législative à certaines personnes, les lois fondamentales sont exceptées de leur oomifliffiion. Enfin, c'est de la Constitution que ces législateurs tiennent leurs pouvoirs. Comment pourraient-ils la changer sans détraire le fondement de leur autorité^ ? i> C'était la même doctrine ^'en 1789 proclamait Sie jès, l'un des hommes qui ont le plus contribué à la faire passer dans le droit constitutionnel fran- ^ : c Si nous voulons nous former une juste idée de la suite des ysÔApotMves qui ne peuvent émaner que de la volonté de la nation. Bons vojons en première ligne les lois constitutionnelleSf qui se Avisent en deux parties : les unes règlent l'organisation et les fonctions du corps législatif; les autres déterminent l'organisation et les fonctions des autres corps actifs. Ces lois sont dites fondamen'^ iaU$n(m pas en ce sens qu'elles puissent devenir indépendantes de la souveraineté nationale, mais parce que les corps qui existent et agissent par elles ne peuvent point y toucher. Dans chaque partie la Constitution n'est p oint l'ouvrage du pouvoir constitué.

* Le droit des gens, liv. I, ch. m, § 34. — Cf. Wolflf, Jus ntUurm, t. VII, |8I5: • Potestati legislatoriœ noo sabsunt leges fundamentales. Loges enim ifalaaieotales civitatis sunt adqaarum obserrantiam rectorcivitatis adstriDgiiur licxenitio imperii ; conseqaenter esddem ad modum hahendi et teneodi imperium pcrtiaent. BnimYero cam a populi Toluatate dependeat definire a quonam »t ^■«MBodoimperiain exerci^ri debeat (§ 36)i modus habendi et exercendi imperium Ma io ipso imperio continetur, sed eidem eztrinsecas accedit, qaatenas sd- Bccl populos de imperio taaquam re sibi propria pro libitu suo disponat. Qua- Birftt«mcam poteatas legislatorîa sit jas in imperio tanquam pars poteniialis contnta, leges fondamentales dritatis non subsunt potestati legislatoriœ. »

mais du pouvoir constituant. Aucune sorte du pouvoir délégué

ne peut rien changer aux conditions de sa délégation * >.

Cette conception des lois constitutionnelles contient en réalité

deux règles de droit distinctes et qu'il faut examiner séparément.

Il en résulte d'abord une certaine immutabilité juridique des lois constitutionnelles. Mais cette immutabilité ne saurait être afasolne, car la souveraineté nationale implique nécessairement que la nation peut toujours changer la Constitution. Décréter cette immobilisation factice serait, d*autre part, se révolter contre les lois de l'histoire et l'invincible poussée du progrès. Il faut donc que les lois constitutionnelles puissent être modifiées et au besoin changées : mais comment le pourront-elles, puisque le législateur ne peut pas y toucher? Les théoriciens du xvm® siècle n'étaient pas d'accord sur ce point, et l'on peut constater trois opinions distinctes.

V La première exigeait pour la modification des lois fondamentales le consentement unanime de tous les citoyens. C'était la conséquence d'une idée que j'ai déjà signalée plusieurs fois : l'assimilation de la constitution écrite au contrat social. Mais c'était en même temps proclamer l'immutabilité absolue de ces lois : l'unanimité exigée était une donnée chimérique, impossible à liser. Aussi Yattel, qui professe cette opinion dans son Droit ctes gensj et plus nettement encore dans ses notes sur WolfF', j vpporte-t-il un tempérament. Il reconnaît qu'ici, comme toujours, la décision reviendra fatalement à la majorité des citoyens ' : mais il reconnaît aussi à la minorité dissidente le droit de se séparer d'une société dont le pacte fondamental n'est plus respecté.

1 Qu'est-ce que le Tiere-Étett, p. 111.

> Droit des gens, liy. 1, ch. m, § 33 ; sur le Jtts naturm de Wolff, t. VIII, p. 37 : « Populus ipte cum rege quacumque in republica leges fiindameatales mataie non potest sine consensa nnanimi totius nationïB ».

* Droit des gens, loo, eiu : « Dans la conduite ordinaire de l'État, le sentiment de la pluralité doit passer sans contredit pour celui de la nation entière ; autrement il serait conune impossible que la société prit jamais aucune résolutios. Il parait donc que, par la même raison, une nation peut changer la ConstitatÎMi de rÉtat à la pluralité des sufeages, et, toutes les fois qu*il n'y aura rien dans ce changement que Ton puisse regarder comme contraire à l'acte même d'association cinle, à l'intention de ceux qui sont unis, tous sont teous de se conformer à la résolution du plus grand nombre. »

Cfest encore tme application de la théorie du contrat social '. 3^ Une seconde opinion a été présentée par Sieyès, mais qui, ; pB8 pins que la première, ne répond aux exigences de la raison et iréqnilibre nécessaire des gonvemements. Elle considère que les lo» constitutionnelles engagent bien les pouvoirs constitués, qn elles lient et qu'ils ne peuvent j toucher ; mais elles ne lieraient point la nation de qui elles émanent. Celle-ci non seulement pour- ! nit toujours les changer, mais pourrait le faire en toute liberté, sans être assujettie à aucune forme. € On doit concevoir les na- • tiens sur la terre conune des individus hors du lien social, ou, eomme l'on dit, dans Fétat de nature. L'exercice de leur volonté est libre et indépendant de toutes les formes civiles. N'existant : foe dans l'ordre naturel, leur volonté, pour sortir tout son effet, I n'a besoin que déporter les caractères naturels d'une volonté. De , ^Iqne manière qu'une nation veuille, il sufBt qu'elle veuille ; tontes les formes sont bonnes et sa volonté est toujours la loi su* prème... Ne craignons point de le répéter : Une nation est indé- ^ pendante de toute forme ; et, de quelque manière qu'elle veuille, > il suffit que sa volonté paroisse pour que tout droit positif cesse Gérant elle, comme devant la source et le maître suprême de tout droit positif*. ^ Siejès étendait même cette liberté absolue aux représentants élus pour changer la Constitution, car même ici il . namtenait le gouvernement représentatif : « Un corps de repréisntants extraordinaires supplée à l'Assemblée de la nation... il ne Ini fiiut qu'un pouvoir spécial et dans des cas rares ; mais il . vompiaoe la nation dans son indépendance de toutes formes consH- I te<ioiine&9... Ils sont indépendants comme elle. Il leur suffit de ^nloir comme veulent des individus dans l'éiat de nature; de , fnelqne manière qu'ils soient députés, qu'ils s'assemblent ou qu'ils <lâîbèr6nt, pourvu qu'on ne puisse pas ignorer (et comment la na- ^ qui les commet l'ignoreraitrelle?) qu'ils agissent en vertu d'nne commission extraordinaire des peuples, leur volonté commune vaudra celle de la nation en elle-même '. "» A vrai dire, ces idées, n'étaient point neuves. Elles avaient été

* Dmk des geruy loo. cit, : « Mais sll était question de quitter une forme de [ t^nvemement à laquelle seule il paraîtrait que les citoyens ont touIu se sou- [ aettn en se liant par les liens de la société civile..., les citoyens, obligés de f hisser faire le plus grand nombre, ne le seraient point du tout de se soumettre ^ aa Boaveau gouTemement : ils pourraient quitter une société qui semblerait se I ^noudre d'elle-même pour se reproduire sous une autre forme. Us seraient en t drmtde se retirer ailleurs, de vendre leurs terres et d*emporter tous leurs biens. » ' > Outst-tc que le Tien-État, p. 115, 116.

» Ibidem, p. 119, 120.

41 LA LIBEHElTâ MODERNE.

développées bien auparavant, au profit du souverain, alors qae h] souveraineté résidait dans un monarque. Ici encore on transpor*^ tait au peuple souverain ce qui avait été établi pour le souT^erain ' monarque ^ Même la doctrine était aggravée, car on tenait bien jadis que le prince souverain <ic ne se pourroit lier les mains par ses lois quand ores il le voudroit x> ; mais la doctrine, considérant la responsabilité morale du monarque, admettait qu'il était lié par les promesses et serments qu'il avait faits à ses sujets, et, par suite, était tenu de garder les lois fondamentales et celles dont il avait juré le respect*. Mais le peuple souverain n'avait point de cocontractant et ne pouvait se lier envers lui-même '. Ce sont des idées que l'on voit reparaître dans nos démocraties contemporaines ; on les retrouve, en France, dans certains discours et dans certains écrits, soit qu'on déclare sans aucune réserve que le peuple a toujours le droit d'exiger la revision de la Constitution et qu'il doit être obéi, soit qu'on proclame l'absolue indépendance de l'Assemblée nationale réunie pour opérer une revision constîtationnelle conformément à l'art. 8 de la loi du 25 février 1875. Mais ce n'est pas autre chose qu'une action révolutionnaire reconnue légitime et presque en permanence ; mieux vaudrait cent fois le système qui permet au législateur de statuer librement en toutes matières.

3^ La solution qui a triomphé, celle qui s'est fait recevoir dans le droit commun des constitutions écrites, en Amérique et en France particulièrement, est en elle-même des plus simples et des plus raisonnables. Jja Constitution ne peut être modifiée et révisée que par l'autorité et par la procédure qu'elle détermine elle-même ; mais elle peut sûrement être modifiée par cette autorité et conformément à cette procédure. C*est à Jean-Jacques Rousseau que retient l'honneur d'avoir rationnellement établi cet axiome, non pas dans son Contrat social^ mais dans ses Considérutiont sur le ^gouvernement de Pologne et sur sa réformation projetée en 1772^ où, moins distraite par ses idées abs^ites et préconçues, sa clairvoyance politique se fait pleinement jour : € Il faut bien peser et

' Ci-dessus, p. 189.

s Hancke, Bodin^ p. 33, 34; — Bodin, Lu six livres de la Bépubhque, Ut. I, ch. viii, p. 432 et suir.

< C'est ce que Bodin dit du prince, loc, oU.^ p. 133 : « Le prince n'est-il pas subject aux lois du pais qu'il a juré garder? Il faut distinguer. Si le prince jort A soy mesme qu*il gardera saloy, il n'est pas tenu de sa loy non plus que du serment f aict à soy mesme ; car mesmes les subjects ne sont aucunement tenus du serment qu'il font es conrentions desquelles la loy permet de se départir oies qu'elles soyent honnestes et raisonnables ».

LA. THÉORIE DES CONSTITUTIOiNS ÉCRITES. 411

néditer, dii-il, les points capitaux qu'on établira comme lois fonlamentales, et l'on fera porter sur ces points seulement la force lu liberum veto. De cette manière on rendra la Constitution solde et ces lois irrévocables autant qu'elles peuvent l'être ; car il »t contre la nature du corps social de s'imposer des lois qu'il ne nûsse révoquer ; mais il n'est ni contre la nature ni contre la raiion qu'il ne puisse révoquer ces lois qu'avec la même solennité |u'il mit à les établir. Voilà toute la chaîne qu'il peut se donner pour l'avenir' >. L'idée, d'ailleurs, était acceptée implicitement jMir Vattel : car, n'admettant pas en principe que les lois fondamentales pussent être modifiées à la simple majorité des voix, il t'admettait, au contraire, sans difficulté, lorsque la Constitution elle-même avait décidé qu'il en serait ainsi '. Le principe formulé par Rousseau fut reproduit par la Constitution de 1791, quoi-' (ne avec moins de fermeté, dans le titre qu'elle consacre à la révision des décrets constitutionnels '. Ce titre fut, d'ailleurs, voté iprès une discussion remarquable, qui eut lieu dans les derniers jours du mois d'août 1791. Il reproduit en substance la proposition &ite par M. Frochot, l'ami de Mirabeau, qui, dans un disoours prononcé à la séance du 31 août, établit solidement les nouveaux principes, en réfutant les idées que nous avons vues plus liaut exposées par Sieyès : <r La souveraineté nationale, a-t-on dit, ne peut se donner aucune chaîne ; sa détermination future ne peut ttre interprétée ou prévue, ni soumise à des formes certaines, car il est de son essence de pouvoir ce qu'elle voudra et de la manière dont elle le voudra. Hé bien ! Messieurs, c'est précisément par un effet de sa toute-puissance que la nation veut aujourd'hui, en consacrant son droit, se prescrire à elle-même un moyen légal et paisible de l'exercer, et, loin de trouver dans cet acte une aliénation de la souveraineté nationale, j'y remarque, au contraire, un des plus beaux monuments de sa force et de son indépendance... II n'est pas une loi, depuis l'acte constitutionnel jusqu'au décret de police le moins important, qui ne soit, en effet, un engage-

* Considératiofu sur le Gouvernement de la Pologne, ch. ix, p. 387, 388.

' Sur le Jus naturm de Wolff, t. VIII, § 15, p. 37 : « Si major pars, inritis cœtens hoc tentet, injnriam facit et hi recedere possunt a societate, nisi lege fundor fi^enudi oautum sit numerum majorem auctoritatem habere ».

' Titre VII, art. I : <( L'assemblée nationale Constituante déclare que la nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution, et néanmoins, considérant qQ*îl est plus conforme à Tintérét national d'user seulement par les moyens pris ^ÏAns la Constitution même du droit d'en réformer les articles dont l'expéiience «ondt fait sentir les inconTénienta, décrète qu'il y Sera remédié par une assemblée de reiision dans la forme suiTante ».

ment de la souveraineté nationale envers elle-même de vouloir telle chose de telle manière et non d'aucune autre... Garantir aa peuple sa Constitution contre lui-même, je veux dire contre oft penchant irrésistible de la nature humaine qui la porte sans cessa à changer de position pour atteindre un mieux chimérique ; garantir au peuple sa Constitution contre les attaques des factienxt contre les entreprises de ses délégués ou de ses représentants ; ^tfin, donner au peuple souverain le moyen légal de réformer daos ses parties et même de changer dan^ sa totalité la ConstitotÎM qu'il a jurée ; tel est, ce me semble, Messieurs, le véritable objet de la loi qui nous occupe' j>.

De cette conception est sortie la distinction dn pouvoir légida* ti/et du pouvoir constituant j tous deux établis d'ailleurs, par mw même Constitution, l'un ayant compétence pour le vote des lais ordinaires, l'autre pour le vote des lois constitutionnelles. Générar lement ce sont des autorités différentes auxquelles la ConstitutioB remet l'un et l'autre pouvoir. Mais alors même qu'elle ccmfie la revision constitutionnelle aux mêmes éléments qui composent k Corps législatif, la distinction n'en subsiste pas moins. Car alors ces éléments fonctionnent dans d'autres conditions que pour le vote des lois ordinaires, soit qu'ils se fondent momentanément dans une assemblée unique et nouvelle, comme aujourd'hui chez nooS] soit que, comme en Belgique, ils subissent un renouvellemeni préalable avant de pouvoir fonctionner comme pouvoir oonstitaant ] généralement aussi, une majorité plus forte que la majorité sîmpk et ordinaire est exigée pour la revision constitutionnelle. Cette di» tinction du pouvoir législatif et du pouvoir constituant a été présentée par Sieyès comme une des premières conquêtes de la Révolution française, comme un produit de notre génie national*. H m faut point oublier cependant que l'idée sur laquelle elle repose est plus ancienne, et qu'elle reçut ses premières applications positives dans l'Amérique du Nord. Les premières Constitutions des colonies anglaises émancipées furent rédigées sur ce type et aussi h Constitution fédérale de 1787-1789.

En France, le système fut introduit avec la Constitution de 1791, et, depuis lors, toutes nos Constitutions écrites ont été conçoei ou interprétées dans ce sens. Toutes d'ailleurs, sauf trois excep

1 Bûches et Ronx, Histoire parlementaire^ t. XI, p. 372.

s Discoon à la ConTention du 2 thermidor an III [Béimpresnon de Vameien Moniteur, t. XXV, p. 2d3) : « Une idée saine et ntilefatétobUe en 1788; c^esl li division du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués. Elle comptera pami les découvertes qui font faire un pas à la science ; elle est due aux Français •.

ions, ont implicitement déterminé le pouvoir constituant à côté In pouvoir législatif, en fixant la procédure pour letir propre rerision. Trois Constitutions françaises étaient muettes sur ce point, »IIe du 22 frimaire an YIII et les Chartes de 1814 et de 1830. Pour la Constitution de l'an YIII, qui fut revisée trois fois, on l'en tira par une interprétation abusive, accompa^ée d'un paliatif. Cette Constitution comprenait, en effet, un Sénat conserrateur, qui avait pour mission de maintenir et de faire respecter facte constitutionnel lui-même. Bonaparte, en l'an X et en Fan KII, pour introduire d'abord le consulat à vie, puis l'empire, esdma que le Sénat, qui était chargé de conserver la Constitution, mit aussi qualité pour la modifier. D'ailleurs, le principe des pouvelles institutions étant soumis directement au vote populaire, il pensait être en règle avec la souveraineté nationale. En 1807, pour supprimer le Tribunat et pour modifier en conséquence l'organisation et les attributions du Corps législatif, il se contenta |d'un sénatus-consulte.

, La Charte de 1814 ne subit pas de revision (si ce n'est celle qui iSuivit la Révolution de juillet et dont je parlerai plus loin). Mais jSi semble qu'on tenait alors communément qu'elle pouvait être I modifiée par le concours du roi et des Chambres qu'elle avait instituées. Celaétaitassezconformeàson caractère de charte octroyée : une seule chose, pouvait, en effet, empêcher le roi de modifier l'octroi qu'il avait consenti ; c'était la promesse, l'engagement «qu'il avait pris envers le pays en accordant la Charte constitu- .tionnelle à ses sujets, <ic tant pour lui que pour ses successeurs .et à toujours :». Mais si les représentants élus du pays donnaient leur consentement à ces modifications, qui pouvait se plaindre? Cependant cette théorie soulevait des résistances ^ Quant à la .Charte de 1830 votée par les Chambres et acceptée par le roi, rembarras théorique était grand. Certains esprits, des plus sérieux, proposaient de lui appliquer simplement la distinction du pouvoir législatif et du pouvoir constituant ; ce qui montre combien ce principe était alors entré dans les esprits ; ils décidaient en conséquence qu'elle ne pouvait pas être modifiée par une loi ordinaire parce que c'était une loi constitutionnelle, et qu'elle ne

* Voyez cependant ces passages des Discours du général Foy, éd. Paris,

1^, 1 1, p. 122 (15 mai 1820) : « Les vrais amis du trône frémirent quand on

OBt toucher k la Charte et quand on essaya de la déroyaliser pour la réduire à

, U conditioD d*une loi ordinaire. » P. 233 (20 décembre 1820) : « La sUbilité du

. ^ne et la force permanente du gouTernement reposent sur Tinflexibilité de cette

, loi fondamentale, qu*on ne pourrait, sans parjure, changer comme une loi or-

^Suaire ».

4U LA LIBERTÉ MODERNB.

pouvait pas non plus être modifiée d'une autre manière par» qu'elle n'avait pas fixé de procédure pour sa propre revision. Tel était le sentiment de Tocqueville '. Mais l'opinion dominante étaîi en sens contraire. Elle admettait (comme sous la RestauratioD) que la Charte pouvait être modifiée, au moins partiellement, par l'accord du roi et des deux Chambres. Cela ressort clairement dek discussion qui eut lieu au Parlement à propos de la loi sar la régence des 80 et 31 août 1842.

La distinction des deux pouvoirs a passé dans la plupart dm Constitutions écrites des temps modernes, en Amérique par Tinfiuence des États-Unis, en Europe par l'influence française. Il est pourtant de grandes nations chez qui elle ne s'est pas fait recevoir. C'est d'abord l'Angleterre. Non sexdement, comme on l'a vu, h Constitution anglaise est restée en grande partie coutumière, maïs de plus les Anglais n'établissent aucune di£Pérence de nature entre les lois constitutionnelles et les lois ordinaires. Les unes et les autres ont la même force et les mêmes formes. En Angleterre, il n'y a point de lois constitutionnelles au sens propre du mot*. Le Parlement (Coaronne, Lords et Communes) peut légiférer sur les points les plus essentiels de la Constitution britannique aussi librement et dans la même forme que sur tout autre objet'. Il en ré> suite que le Parlement est une autorité absolument souveraine. D

* D« Tocqueville, Démocratie en Amérique, éd. Paris, 1850, t. II, p. 906, noir 12 : « Les lois de 1880, non plus que celles de 181 4» nlndiqaeot aucun moyen de changer la Constitution. Or, il est évident que les moyens ordinaires de la législation ne sauraient suffire à cela. Cela est bien plus visible encore dans les lois de 1830 que dans celles de 1814. En 1814 le pouvoir royal se plaçait en quelque sorte en dehors et au-dessus de la Constitution : mais, en 1830, il est de son aveu créé par elle et n'est absolument rien sans eUe. Ainsi donc une {wrtiede notre Constitution est immuable, parce qu*on l'a jointe à la destinée d*ane fr* mille, et l'ensemble de la Constitution est également immuable, parce qu'on n^ point les moyens légaux delà changer ». — Cf. Hello, Du régime canstitutionn^ 3« édit., Paris, 1848, t. II, p. 27 : « On affirme que la Charte ne connaît pas b distinction des deux pouvoirs par la raison unique qu'elle ne détermine pas \b mode de revision «• Hello combattait cette doctrine et cheixhait une procédure révisionniste, p. 33. « Pourquoi, le cas échéant, ne ferait-on pas aujourdlini ot qu'a fait Tordonnance du 13 juillet 1815, dans un temps où l'on ne péchait pas par excès de partialité pour le pouvoir constituant, un appel aux collèges électoraux 7 Les collèges électoraux sont le degré de notre organisation politique k plus rapproché de la nation et son organe le plus immédiat » .

s Dicey, Law ofihe Constitution, p. 64 : « "There is under the engliab constitution no marked difierence between laws which are not fundamental and fondamental laws ».

s Dicey, op. oit. , p. 83, montre ainsi qu'un hiU pour réformer la Chambre des Communes, un hiU tendant à abolir la Chambre des Lords, un hill pour constituer la municipalité de Londres, sont également et au même litre de la compétence du Parlement, qu'il peut les passer dans les mêmes formes et que 1m aeu ainsi adoptés ne seraient pas plus sacrés et plus immuables les uns que les autres.

I pa régler à nouveau la dévolution de la Couronne. II a même po modifier dans quelques-unes de leurs dispositions les actes rimioD de l'Ecosse et de l'Irlande à l'Angleterre, qui pouvaient ttre considérés comme des traités s'imposant au pouvoir légisktif '. On admet enfin qu'il pourrait transférer son pouvoir à une ntre autorité '. C'est un principe sur lequel insistent particulière- Dent les publicistes anglais contemporains, pour l'opposer à notre {fBtème constitutionnel ' ; mais il était bien connu des hommes de |l Bërolution française, et c'est en pleine connaissance de cause ^'3s ont opté pour la conception opposée. € En Angleterre, diifc Sieyès à TAssemblée Constituante, on n'a pas distingué le voir constituant du pouvoir législatif ; de sorte que le Parlet britannique, illimité dans ses opérations, pourrait attaquer prérogative royale, si celle-ci n'était armée du veto et du droit dissoudre le Parlement. Nous aurons pour principe fondamenet constitutionnel que la législature ordinaire n'aura point erdce du pouvoir constituant, pas plus que celui du pouvoir itif. Cette séparation des pouvoirs est de la plus absolue néité. L'Assemblée Nationale ordinaire ne sera plus qu'une blée législative. Il lui sera interdit de toucher jamais à aupartie de la Constitution^ i». Il faut reconnaître, d'ailleurs, les Anglais, en restant fidèles à leurs principes traditionnels en manière, se sont également déterminés par un choix pleineconscient. Ce sont eux, en effet, qui ont eu la première itntion écrite, nationale et limitative, qui ait fait son appadans le monde. Tel était certainement VlnstrumerU of go^

Dicej, op. ett., p. 61.

'Dîcey, op. oit,, p. 65. Il en donne comme exemple Tact de 1539 qui conféra

Kde loi aux proclamations de Henri YIII (ci-dessns, p. 61) et Tabdication

iPiriements d*Écosse et d*lrlande par les acts d'union.

idqucs pablicistea anglais des plus éminents commencent, d^ailleurs, à

contre rezasération possible de cette idée. M. PoUock, dans la Law

(▼oL YIII, p. 163), signalait, il n*y a pas longtemps, « la clameur des

anglais qui parlent comme si one majorité actuellement existante

la Chambre des communes arait un droit dirin de fixer toutes les règles

JQsliee légale et politique ».

Ar^Uv€9 parlement. t if série, t. YIII, p. 505. Cependant Yattel n'admet-

^ pleinemeot cette conception de la Constitution anglaise, Droit des gens,

It ch. m, § 34 : « Par les lois fondamentales de l'Angleterre, les deux

du Paorlement, de concert ayec le roi, exercent la puissance législa-

811 prenait envie aux deux Chambres de se supprimer elles-mêmes et de

Iv le roi de Tempire plein et absolu, certainement la nation ne le souffri-

i. Et qui oserait dire qu'elle n'aurait pas le droit de s'y opposer ? Mais

BBeot délibérait de faire un changement si considérable et que la na-

[sBtière gardât Toloatairement le silence, elle serait censée approuTer le fait

iveprésentants ».

vemment en quaraate-deux articles que promulgaa Cromwell le 16 décembre 1653 * ; il contenait même des danses (art. 24, 3S) déclarant nulles les lois qui seraient contraires à ses dispositions. Mais ce fut une tentative vaine qui resta sans effet, et qui ne put interrompre même la tradition opposée *. En cela, comme on l'a dit avec justesse, Cromwell était un précurseur ; il traçait la voie constitutionnelle où devaient entrer les Anglo-Saxons d'Amérique, lorsqu'ils formèrent une grande nation indépendante : l'/nttrumerU ofaovemment de Cromwell est le prototype de la Constitution des États-Unis'.

Le système anglais, qui ne distingue pas le pouvoir constituanl du pouvoir législatif, a d'ailleurs été adopté par certaines nations européennes qui ont pourtant des Constitutions écrites systématiques et complètes. 11 en est ainsi pour la Prusse dont la Constitution est explicite sur ce point ^. C'est aussi le droit admis en Italie, sous l'empire du Statut, qui lui sert encore aujourd'hui de Constitution et qui, plusieurs fois, a été modifié par des lois ordinaires*. Certains pubHcistes italiens contestent même qu'en théorie la distinction du pouvoir constituant et du pouvoir législatif soit rationnelle et exacte*. Qu'elle ne s'impose pas, en effet, comme un principe essentiel, cela est certain : les lois constitutionnelles sont des lois et peuvent par conséquent être traitées comme les antres lois. Mais cette distinction est une combinaison ingénieuse et légitime ; elle n'est, pour employer l'expression de Rousseau, ni cootTe la nature, ni contre la raison.

On ne peut sérieusement contester que les deux conceptions aient

1 Gardiner, The oonstitutional documents of the puritan revolutwn, p. 314.

* Dicey, Law of the ConstittUion, p. 65.

3 Frédéric Harrissoiif Oliver Cromwell^ p. 194. Voyez mon étade sar les Camtitutions ou Protectorat de Cromwell^ dans la Revue du droit publia et dêlm sdetice politique, 1900.

* Constitution prussienne du 31 janvier 1850, art. 107 : « La Constitution peut être modifiée par la voie législative ordinaire. A cet égard il suffit dans chaqne Chambre de la majorité absolue, obtenue dans deux scrutins successifs à Txngt et un jours au moins dlntervalle ».

> Luigi Palma, Corso di diritto costituzionale, Firenze, 1879, t. II, ch. n, p. 279 et suiv. L'un de nos philosophes du xviu* siècle, Mably, contestait abto> lument la distinction des lois constitutionnelles limitant le pouvoir législatif et des lois ordinaires ; cela venait de ce qu'il assimilait absolument le pouvoir législatif et la souveraineté, considérant comme absolument souveraine toute assemblée législative ; et il critique les constitutions limitatives des États de ITJnîoa américaine, spécialement celle de la Pensylvanie, Observations sur le gouvernement et les lois des Étctts^Unis d^Amérique, Œi^vres, t. VIII, p. 309.

> Luigi Palma, ojp. cit., t. I, ch. v;, p. 189 et suiv.

ftTantages et leurs inconvénients. Le système anglais présente grande souplesse, permettant de modifier la Constitution dans détails sans créer aucune crise dans le pajs ; il semble pouvoir >mier sans danger sérieux partout où existent deux Oham- |res, à plus forte raison dans les monarchies constitutionnelles où consentement du monarque est de plus exigé pour que la loi soit lite. Lee obstacles qui s'opposent alors à la modification des ordinaires semblent suffisants pour garantir la stabilité désirades lois constituticmnelles. Encore, pour fonctionner d'une satisfaisante, ce système suppose-t-U chez la nation des liions très fortes et un esprit profondément conservateur. Au itraire, dans les républiques démocratiques, chez un peuple à )rit mobile et impétueux^ le système français et américain kit bien préférable. Il est presque indispensable là où il n'existe 'ime seule Chambre législative, dont aucun veto ne peut arrêter décisions, ou lorsque la forme même de l'État, adoptée par la ijoritéde la nation, n'est pas cependant au-dessus de toute diset de toute contestation : cette forme, en effet, ne saurait à cha^ 16 instant être mise légalement en question. Alors une constitution ij supérieure au pouvoir législatif, peut seule assurer la stabinéoessaire dans les institutions fondamentales. Ajoutons que si ce le rend plus difficiles les modifications constitutionnelles, s'il assez difficile l'ouverture de la revision constitutionnelle pour la nation à la vouloir d'une façon réfiéchie et persévérante; [antre part, une fois cette barrière franchie, il rend presque sûre la revision ainsi ouverte : c'est une crise qui nécesmt doit aboutir à une solution.

lyaillears, les effets des Constitutions rigides, leurs avantages et inconvénients s'exagèrentou s'atténuent, suivant qu'on en élarou qu'on en restreint la capacité et le contenu. Deux tendances se sont fait jour à cet égard. L'une consiste à mettre dans ooDstitiition — outre les règles qui appartiennent rationnellement droit constitntionnel, c'estrà-dire celles qui déterminent la forme rÊtat, la forme du gouvernement et la garantie des droits indivi- — d'autres règles encore formant les principes essentiels du nt administratif, de l'organisation judiciaire, du droit pénal, ou du droit civil. A ce type appartiennent les Constitutions fraude 1791, de l'an Illetde 1848, qui contiennent, non seulement principes, mais même en partie les détails de l'organisation admiive et judiciaire, et certains principes fondamentaux de droit lineL Telles sont, et bien plus compréhensives encore, les Consitutions des Etats particuliers de l'Union Américaine, dont j'ai

signalé précédemment la portée et la complexité *. Mais, en immobilisant relativement tant de règles, dont beaucoup sont secondaires, on risque fort de gêner la croissance et le développement de l'organisme juridique, à moins de recourir, comme aux États- Unis, à de très fréquentes revisions.

La tendance opposée consiste à mettre dans la Constitutioii seulement les règles essentielles sur la forme de l'Etat, le gouvernement et les droits individuels, laissant même les questions de détail qui s'y rapportent dans le domaine de la législation ordi* naire. Telles sont nos lois constitutionnelles de 1875, qui même, nous le savons, ne contiennent pas le chapitre des droits individuels. Elles se sont encore réduites par les revisions de 187ft et de 1884, ramenant sous le régime de la loi ordinaire ce qid concerne le siège du gouvernement et des Chambres, ainsi que la composition et l'élection du Sénat. Par là, on rapproche autant que possible les Constitutions rigides des Constitutions souples^ tcmi en conservant un noyau central et vital, soustrait aux atteintes du législateur ordinaire.

Il ne faut pas, d'ailleurs, exagérer la rigidité des constitutions dti type américain et français. En principe, elles ne peuvent être modi* fiées que par la procédure de revision telle qu'elles l'ont prévue ; mais fatalement elles se développent aussi d*une autre manière : pu^ l'interprétation juridique, qui trouve son expression autorisée dans des précédents. Quelque complète que soit une Constitution écrite,. elle laisse toujours, même quant aux points qu'elle réglemente, m certain nombre de questions sans solution, qui n'ont pas été tranchées parce qu'elles n'ont pas été prévues. Lorsque les faits viennent à poser l'une de ces questions (et c'est ainsi qu'elles se révèlent pour la première fois), il faut bien la résoudre soizs peine d'arrêter le fonctionnement du mécanisme entier. L'interprétation qui est alors donnée et appliquée constitue un précédent et ajoute une nouvelle règle à la Constitution. C'est un fait bien connn, presque banal aujourd'hui, que la Constitution des Etats-Unis s'est ainsi largement développée par voie d'interprétation. Le même phénomène s'est déjà produit, dans une certaine mesure, pour nos lois constitutionnelles de 1875, celle des Constitutions françaises dont la durée a déjà été la plus longue. D'autre part, en notre paj^ par suite des révolutions successives qui se sont produites depuis 1789, les principes que je viens d'exposer sur la nature des Constitutions écrites ont éprouvé à de certains moments des déviatioas-

I Ci-de88as, p. f7t.

notables. An cours et par le fait des révolutions, des principes partîcoliers se sont fait admettre snr l'abrogation de la Constitution antérieure et sur la promulgation d'une Consâtution nouyelle, qui fimnent une série logique de précédents ; on y retrouve un écho des idées révolutionnaires de Sieyès signalées plus haut^

La Cionstîtution écrite, étant une loi, et même une loi supérieure et relativement immuable, ne devrait jamais pouvoir être abrogée que par une nouvelle loi constitutionnelle rendue dans la forme voulue. CTest la conséquence qu'imposent logiquement les prindpes du droit français, d'après lequel la désuétude même ne peut faire tomber une loi. Ce fut cependant une idée instinctivement appliquée chez nous, que, par le seul fait d'une révolution triomphante ^urrection populaire ou coup d'État), la Constitution antérieure tombait immédiatement et perdait sa force de plein droit. Il a été &ît des applications très nettes de cette conception après le 10 août 1792, le 18 brumaire an VIII, le 24 février 1848, le 2 décembre 1851 et le 4 septembre 1870*. En 1871, l'Assemblée Nationale, rémiie à Bordeaux, a formulé en quelque sorte la théorie qui sert de fondement à cette règle si souvent appliquée. Par une résolution du l*' mars 1871 terminant un incident soulevé devant elle, eDe ne prononça pas, mais simplement confirma <l la déchéance de Kapoléon III et de sa dynastie déjà prononcée par le suffrage iraiverseP i». En effet, cela ne peut s'expliquer juridiquement que si Ton admet que le peuple, en acceptant sans résistance la révohtion accomplie, a manifesté, en dehors de toutes formes légales, ai volonté d'abroger la Constitution antérieure. C'est du droit révolutionnaire, mais il traduit exactement les faits.

' Cî-4es8os, p. 409 et suiv.

* Ea 1S14, les choses se présentèrent diJOféremment, la déchéance de Napoléon et rtoeession de Louis XVIII ayant été prononcées par le Sénat et par le Corps législatif impériaux le 3 avril 1S14; Louis XVIIl fut également appelé au trône par on décret du Sénat du 6 ami. En 1815, soit lors du retour de Napoléon loil après les Cent jours, il s'agissait de part et d'autre de simples restaurations : chacan des deux souverains rentrait naturellement avec sa Constitution. En 1830, la Constitution ne fut point considérée comme tombant tout entière : ie trtoe seul était vacant, et la Charte fut simplement revisée.

' • L'Assemblée Nationale dôt Tincident, et, dans les circonstances doulouiMses que traverse la patrie et en face de protestations et de réserves inattendues, confirme la déchéance de Napoléon III et de sa dynastie déjà prononcée par le suffrage universel, et le déclare responsable de la ruine, de Tinvasion et du démembrement de la France ».

420 IJi LIBERTÉ MODERNE.

Mais si les Constitutions ont été alors considérées comme tom* bant en bloc et de plein droit^ la doctrine française a sauvé certaines de leurs dispositions par un système ingénieux et fort raisonnable. Malgré les révolutions, malgré les changements opérés dans la forme de TÉtat, les lois ordinaires subsistent, nous le savons, tant qu'elles n'ont pas été explicitement ou implicitement abrogées par des lois nouvelles \ Or, nous le savons aussi, les Constitutions écrites peuvent contenir et contiennent souvent des dispositions qui ne sont constitutionnelles que par la forme, et qui ne le sont point naturellement par leur objet. Ce sont des règles de droit administratif ou de droit pénal, par exemple, qui n ont aucun rapport nécessaire avec la forme de l'État ou de gouverne ment établie par la Constitution qui les contient, et qui sont également compatibles avec d^autres régimes. On les avait insérées dans le texte constitutionnel uniquement pour leur donner une force et une stabilité plus grandes. Eh bien I on admet que les disposi» tiens de cette nature, qui ne tiennent à la Constitution déchue que par un lien tout factice, lui survivent également et ne tombent point avec elle. On les traite comme des lois ordinaires, ce qu'elles sont au fond, mais en même temps on les ramène à la qualité de celles-d. Elles se dégagent de la Constitution oh elles étaient enchâssées, et c'est pour cela qu'elles restent en vigueur ; mais en même temps elles perdent la force des lois constitutionnelles, et dorénavant ellei peuvent, comme toute autre loi, être modifiées par le Ic^laienr ordinaire. La révolution n'a fait que les déconstitutionnaliser.

Des applications multiples ont été faites de cette théorie. C*e8i ainsi que Tart. 75 de la Constitution de Tan YIIl, qui garantissait contre les poursuites possibles les agents du Gouvememeiit\ s'est maintenu en vigueur sous tous les régimes postérieurs ' jusqu'à ce qu'il ait été abrogé par un décret-loi du gouvernement de

* Ci-dessus, p. 3.

^ Constitution de Tan Y III, art. 75 : « Les agents du GouYememeat, aoties que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour les faits relatifs à leurs fonctions qu'en Tcrtu d'une décision du Conseil d'Etat ; en ce cas, la poursuit» a Uea devant les tribunaux ordinaires ».

' La théorie est très nettement exposée dans un arrêt de rejet de la Cour di cassation du 30 novembre 1821 (Sirey, Collection nouvelle, t. VI, p. 527) : « Attendu que Tart. 75 de la Constitution de Tan VIII n*a point été aboli ptf la Charte constitutionnelle ; — que la disposition de cet article, en prescrivant b nécessité de l'autorisation du Gouvernement pour la poursuite des fonctionnil' res administratifs à raison des faits relatifs à l'exercice de leurs fonctions «rt, en effets exclusivement relative à l'ordre administratif et ne ae réfère flaffl^ ment à tordre politique; •- que, conséquemment, en décidant que cette disp^ sition continuait d'être en vigueur, le tribunal a fait une juste appUcatioa di la loi constitutionnelle ».

r-A THÉORIK DES CONSTITUTIONS ÉCRITES. 4^1

la Défense nationale ^ Ainsi encore, l'art. 5 de la Constitution de 1848, portant qne « la peine de mort est abolie en matière politique >, est considéré comme une loi toujours en vigueur à laquelle il (mi conformer les articles du Code pénal. Enfin le sénatus- (misalte du 3 mai 1854, qui règle la Constitution des colonies finmçaiaes, et le sénatus-constdte du 4 juillet 1866, qui modifie le premier, sont considérés comme étant toujours en vigueur et n'étant point tombés avec les Constitutions du second Empire ; mais ib n'ont plus que la valeur des lois ordinaires*.

L'actLon des révolutions a aussi fait prévaloir momentanément en France des principes sur l'exercice du pouvoir constituant autres que ceux qui ont été dégagés plus haut. D'après ceux-ci, en eflfet, une constitution écrite, tant qu'elle est en vigueur, ne peut être modifiée que suivant la procédure de revision qu'elle a aUe-même établie ; et, si l'on admet que la constitution puisse disparaître autrement et que momentanément le pays se trouve sans oonstitotion, la constitution nouvelle paraît ne pouvoir être rédigée que par une assemblée spécialement élue à cet effet et aTee cette mission, par une assemblée constituante ou, comme on disait au xvm? siècle, une Convention. En vertu de la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir constituant, une assemblée élue comme simplement, législative ne doit point pouvoir voter une constitution. Cependant, dans l'histoire des révolutions françaises, Bous trouvons, en sens contraire, toute une série de précédents qui supposent la situation suivante. Une révolution violente ou pacifique a éclaté et triomphé, et le régime antérieur est à bas ou manifestement ne peut se maintenir plus longtemps ; cependant, la révolution n'a point emporté toutes les autorités qui servaient d'organes au gouvernement disparu, et spécialement sont restées debout une ou plusieurs assemblées représentatives, qui possédaient plus ou moins largement le pouvoir législatif. Dans ces conditions, on a admis que ces assemblées législatives pouvaient exercer le pouvoir constituant ; et elles l'ont exercé plus ou moins

* Uécrai da 19 septembro 1870, art. 1 : « L'art. 75 de la Constitution de Tan Vni est abrogé m,

*Arthiir Giranlt, Pritieipes décolonisation et de législation eoloniale^p. 320 «t soÎY. Cependant les .sénatas-consaites donnent très largement au pouvoir eiéeatif le droit de régir les colonies par simples décrets au lieu de lois, ce qui crt difficîlemenfc condUable avec les principes de notre Constitution actuelle. Une iîmple loi ne pourrait pas, je crois, conférer aujourd'hui une pareille ettribotion, ce serait Téquivalent d'une délégation du pouvoir législatif, laquelle est impoMÎIile. La combinaison introduite par le sénatus-consulte de 1854 était cependant jnridi^ement régulière, parce qu'elle était contenue dans une loi censtitotionelle, mais aujourd'hui le sénatus-consulte a perdu cette qualité.

42i LA LIBERTÉ MODERNE.

largement selon les occasions^ proclamant la déchéance d'un monarque eft en appelant an autre au trône, réformant la constitution antérieure, votant même de toutes pièces une constitution nouvelle. N'est-ce pas là encore une application de la doctrine de Sieyès : le pouvoir constituant de la nation se manifestant par des formes quelconques ? Car sûrement l'œuvre constituante de «s assemblées n'a tiré sa force que de l'approbation tacite que la pays lui a donnée.

La série des précédents commence avec la Bévolution française elle-même, avec notre première Assemblée Constituante. On ne pouvait pas soutenir, en effet, que les Etats généraux de 1789 eussent été élus expressément et régulièrement comme Convention nationale et pour voter la Constitution française. A la veille de leur réunion, certains publicistes, parmi ceux qui dirigeaient alors le mouvement, leur refusaient énergiquement cette qualité et ce pouvoir : de ce nombre étaient Sîeyès * et Brissot de Warville*. Cependant dans cette prodigieuse succession d'événements, qui en quelques mois condamnait irrévocablement l'ancien régime, le 17 juin 1789, ils prenaient le titre d'Assemblée Nationale; et cette Assemblée déclarait <i qu'il n'appartenait qu'à elle d'interpréter et dé représenter la volonté générale, et qu'il ne pouvait exister entre le trône et elle aucun veto, aucun pouvoir négatif >. Le 6 juillet 1789, elle créait son premier Comité de constitution.

Après le 10 août 1792, l'Assemblée législative ne voulut pas exercer dans sa plénitude le pouvoir constituant. Elle convoqua, au contraire, la Convention nationale pour donner une nouvelle constitution à la France. Cependant elle en usa dans une certaine mesure, non seulement en suspendant le roi et le pouvoir exécutif contrairement à la Constitution de 1791', mais surtout en modi«

< Qu'est'^e que le Tiers-État? p. 118, 155 : « Quand même la natioo auroit mi Etats généraux réguliers, ce ne seroit pas èi ce corps constitué à prononcer sur un différend qui touche à sa Constitution. U y auroit à cela nue pétitioa dt principes, un cercle vicieux... L'envoi d'une dépntation extraotxlmairt (Aisemblée Constituante) ou du moins la concession d'un nouveau pouvoir spécial pour régler avant tout la grande affaire de la Gonstitudon est donc la vrtî moyen de mettre fin à la dispute actuelle et aux troubles possibles de U nation*.

* Plan de oondutu poitr les députés du petitple atfx ÉttUs généraux de 1789, avril 1789, p. 248 et suiv. : \ SBPTiéMB proposition : Que des Étais généraux bien organisés, et à plus forte raison ceux de 1789, ne peuvent avoir le droit de constituer la nation française ».

' Décret du 10 août 1792 : « Considérant que le Corps législatif ne doit ni m veut souiller son autorité par aucune usurpation ; que, dans les cizoonstances extraordinaires où l'ont placé des événements imprévus par tontes les lois, il ns peut concilier ce qu'il doit à sa fidélité inébranlable à la Gonstitation avec la ferme résolution de s'ensevelir sous les ruines du temple de la liberté plùtét que de la laisser périr ».

fiant} pour les élections de la Convention, les règles de Félectorat et de l'éligibilitë telles que cette Constitution les avait fixées.

Après le Coup d'État du 18 brumaire, il semble qn'on trouve

une autre application des mêmes principes. C'est, en effet, par une

loi, régulière en la forme, du 19 brumaire, votée par le Conseil

des Cinq-Cents et par le Conseil des Anciens, que le Directoire

foi supprimé et remplacé par une Commission consulaire exécu-

iive, comprenant Siejès, Boger Ducos et Bonaparte, qui prenaient

le titre de eonmU de la JRépubliqtie française. La même loi excluait

•de k représentation nationale un certain nombre de membres du

Corps législatif. Elle portait encore que le Corps législatif s'ajour-

; naît an l*' ventôse suivant, et que chacun des conseils élirait une

«ommission de vingt-cinq membres, qui exerceraient pendant

rqoumement leflrS attributions respectives sur la proposition for-

•m^e et nécessaire de la Commission consulaire. Ces Commis-

sbns étaient encore € chargées de préparer dans le même ordre

de travail et de concours les changements à apporter aux disposi-

tkiDs organiques de la Constitution, dont l'expérience a fait sentir

i Ibs vices et les inconvénients :» . Mais tout cela n'était qu'un décor :

1 1« CcHiseils et leurs commissions n'avaient plus d'existence réelle ;

ce n'étaient que des instruments entre les mains dé Bonaparte,

I qui les employait pour la forme.

La fin du premier empire fut décidée constitutionnellement par 1 le Sénat et par la Chambre des députés impériaux. Par un décret du [ i avril 1814 le Sénat déclara Napoléon déchu du trône, le droit [ de sncoession aboli dans sa famille, le peuple français et l'armée déliés du serment de fidélité envers lui, et le même jour le Corps législatif, c adhérant à l'acte du Sénat proclama et déclara la dé- Séance de Napoléon Bonaparte et des membres de sa famille "». Enfin le Sénat, le 6 avril, vota, sur un projet présenté par le gouvernement provisoire, une Constitution en vingt-neuf articles, qui devait être soumise à l'acceptation du peuple français et à celle de Louis-Stanislas-Xavier de France <si hbrement appelé au MoB ». Le Sénat, U est vrai, d'après la Constitution de l'an YIII et les Constitutions de l'Empire, avait exercé dans une certaine mesure le pouvoir constituant, mais cela ne supposait pas qu'il pAt Pexeroer dans cette plénitude, et le Corps législatif ne l'awt jamais possédé. D'ailleurs, l'acte qui contenait l'application la pins précise de ce pouvoir, la Constitution votée le 6 avril, resta 4 FéCat de projet. Présentée à Louis XYIIl le 2 mai dans l'entrevue de Saint-Ouen, le roi déclara en accepter les principes, iDais se réserver de mettre sous les yeux du Sénat et de la Cham*

bre des députes an autre <c travail ^. Ce fat la Charte octroyée d»

En 1830, en apparence la forme de l'État ne fat pas diangée : dans la monarchie constitationnelle, ane dynastie, une brandie de la famille royale, saccéda simplement à une antre. En réalité, il se produisit ane profonde transformation constitationneUe. La Charte fat revisée, et prit an caractère tont nonveaa ; elle s'étutt présentée depnis 1814 comme ane charte octroyée par le pcavoic royal ; elle devint, après la revision, nne constitation repoâuit so^ la soaveraineté nationale et censée émaner de celle-ci *. Cette revi* sion, cette transformation radicale, qai l'opéra ? Le ponvoir légi»* latif exercé par les deax Chambres. La Chambre des députés oà siégeaient les 221, survivait à la Bévolation, car c'était elle qia^ l'avait conduite et elle triomphait dans les trois jonmées. lï^étaîi^ elle pas directement autorisée pour adapter la Constitution au non* veau régime vers lequel elle venait de guider la nation ? An«, li 29 juiUet, les députés présents à Paris offirirent-ik le gouvern»^ ment provisoire au duc d'Orléans avec le titre de lieutenant géair rai du royaume, et, le 31 juillet, ils adressaient au peuple firançaii une proclamation, dans laquelle ils indiquaient l'intention de pnH céder par des lois à l'établissement du nouveau régime. Une nooi^ velle session des Chambres ayant été ouverte par le lientenaa^ général le 3 août^ la Chambre des députés la première dédaiil c que le trône était vacant en fait et en droit et qu'il était indispen^ sable d'y pourvoir y> , et procéda à la revision de la Charte (7 aofti)^ Mais cette revision se fit exactement dans la forme d'une loi, kl Chambre des Pairs ayant adhéré le 7 août an texte voté par M Chambre des députés. Enfin, Louis-Phillippe, ayant accepté k^ trône qui lui était offert par les Chambres moyennant qu'il aoœp^ tàt aussi les dispositions de la nouvelle Charte, promulgua cel]e-<al le 14 août'.

Il s'en fallut de peu qu'en 1870 un nouveau précédent ne s'iei joutât à ceux qui viennent d'être relevés. Après le désastre di) Sedan, le 4 septembre 1870, le Corps législatif fut réuni dans un^ séance extraordinaire à une heure du matin, pour recevoir coOH

* 9 La Chambre des députés déclare secondement que, selon le Toea et dam rintérét du peuple français, le préambule delà Charte constitutionnelle est sa^i primé comme blessant la dignité nationale et paraissant octroyer aux Fmaçail des droits qui leur appartiennent essentiellement, et que les articles suiTaols^ la même Charte devaient être supprimés ou modifiés de la manière suivante^ ai

* « Nous avons ordonné et ordonnons que la Charte constitutionnelle de 181| telle qu'elle a été amendée parles deux Chambres le 7 août et acceptée par ooos le 9, sera de nouveau publiée dans les termes suivants... »; i

mnnication des funèbres nouvelles et délibérer snr la situation. Une proposition fat immédiatement déposée par Jnles Favre, signée par les députés républicains, et demandant au Corps législatif de prononcer la déchéance de Napoléon UI et d^élire une commission de gouvernement \ Mais l'Assemblée, sans statuer immédiatement, s'ajourna à midi le même jour. Lorsqu'elle rentra en séance à une heure et quart de l'après-midi, deux nouvelles propositions furent présentées* L'une apportée par le ministre de la guerre, demandait qu'un conseil de gouvernement composé de cinq membres fût élu à la majorité absolue par le Corps législatif, les ministres devant être nommés dorénavant sous le contre-seing des membres de ce Conseil, et le comte de Palikao en étant nommé le lieutenant général. L'autre proposition émanait de M. Thiers, et portait près de cinquante signatures. Elle était ainsi conçue : oc Vu les circonstances, la Chambre nomme une Commission de gouvernement de la défense nationale. Une Constituante sera convoquée dès que les circonstances le permettront :». En réalité, les deux .propositions de Jules Favre et de Thiers ne différaient que sur xm point ; la déchéance de la dynastie impériale était explicite dans l'une et implicitement contenue dans l'autre. L'une ou l'autre aurait sûrement été adoptée par le Corps législatif, mais on perdit du temps. Les divers projets furent renvoyés d'urgence à une Gommissioni et la séance fut suspendue afin d'attendre sa décision. Mais avant qu'on pût délibérer, lorsqu'à la reprise de la séance, le Président monta au fauteuil, les tribunes étaient envahies par une foule qui apportait avec elle l'impression et les exigences d'une révolution déjà accomplie en fait. En vain, les députés républicains cherchèrent à la contenir et à la calmer, Gambetta en tète déclarant <i qu'une des conditions premières de l'émancipation d'un peuple, c'était l'ordre et la régularité, d demandait qu'on € fit des choses régulières 2». A trois heures et demie, la foule pénétrait dans la salle même des séances, le Président quittait le fauteuil, et la scène passait du Corps législatif à l'Hôtel de Yille, où la Bépublique était proclamée et nommé le Gouvernement de la Défense nationale'.

* « Art. 1. Loois-Napolëon Bonaparte et sa dynastie son^ déclarés déchus des pouvoirs que leur a confiés la Constitution. Art. 2. U sera nommé par le Corps législatif une Commission de gouTernement qui sera investie de tous les pouvoirs du Gouvernement et qui a pour mission de résister à outrance à Tinvasion et de chasser Tennenù du territoire ».

* Le procès-verbal de cette séance figure au Journal officiel du 5 septembre i870.

Voilà la série de précédents que pouvait invoquer en 1871 l'A»* semblée Nationale ponr revendiquer à son profit le pouvoir constituant, qu'elle appuyait, d'ailleurs sur d'autres raisons ocHnme nous le verrons plus loin.

Les lois constitutionnelles ne s'imposent pas seulement au législateur ordinaire en ce sens qu'il ne saurait les modifier : elles peuvent aussi restreindre ses pouvoirs dans le domaine législatif lui-même ; elles peuvent lui interdire de légiférer sur certains objets ou dans un certain sens ; c^est sur cette idée que repoeCi nous le savons, la garantie constitutionnelle des droits individuels'. Mais comment sera assuré l'e£Pet de semblables prescriptions ? La défense de toucher aux lois constitutionnelles n'a presque besoin d'aucune sanction : l'intervention d'une assemblée spéciale, la nécessité de formes particulières pour l'exerdoe du pouvoir constituant, suffisent par elles-mêmes pour empêcher l'empiétement du simple pouvoir législatif. Mais ici il s'agit d'une loi ordinaire, votée régulièrement dans la forme par le pouvoir qui a le droit général de légiférer : qui sera juge du point de savoir s'il a ou non dépassé les limites fixées par la Constitution? B semble qu'il faille ici une autorité distincte du pouvoir législatif, qui ait qualité pour se prononcer sur la constitutionnalité des lois, et dont l'existence serait ainsi indispensable pour assurer le bon fonctionnement des Constitutions qui limitent le pouvoir législa- ' tif».

Cette autorité, les Américains des États-Unis l'ont trouvée du premier coup dans le pouvoir judiciaire. Us admettent que le tribunal valablement saisi d'un litige peut refuser d^appliquer une loi invoquée par Tune des parties et qu*il a qualité pour interpréter, par cela seul que cette loi est inconstitutionnelle, a été rendue contrairement à une règle posée dans la Constitution d*où le législateur tirait ses pouvoirs. C'est ainsi que la Cour fédérale dûment saisie peut déclarer inconstitutionnelles et refuser d'ap* pliquer les lois votées par le Congrès des États-Unis. CW ainsi que les juridictions des États particuliers peuvent déclarer inoon»* titutionnelles et refuser d'appliquer les lois votées par leurs \é* gislatures. La justice fédérale pourrait même écarter de ce chef

* Ci-dessus, p. 397 et sniv.

' Dicey, Lato of the Constitution, p. 86, 87.

les lois des États partictiliers, an cas où elles seraient 'régulière* ment applicable^ dans nn débat porté devant elle.

D'où vient ce système original ? Les Américains soutiennent volontiers que, en ce qui concerne la Constitution des États-Unis ^ il est consacré explicitement par cette Constitution elle*même au profit de la Cour suprême. La Constitution dit, en effet, que « le pouvoir judiciaire fédéral s^étend à tous les litiges qui peuvent naître en droit strict ou en équité par application de cette Constitution et des lois des États-Unis ' » ; d'autre part, elle déclare que € la Constitution et les lois des États-Unis qui seront faites conformément à celle-ci. •• seront la loi suprême du pays ' ]>. De là on tire la conséquence suivante : <r Le pouvoir d'interpréter les lois comprend nécessairement la fonction de déterminer si elles sont conciliables ou non avec la Constitution, et, si elles ne le sont pas, de les déclarer nulles et sans effet. Comme la Constitution est la loi suprême du pays, dans un conflit entre elle et les lois votées soit par le Congrès, soit par les États, il est du devoir de l'autorité judiciaire de suivre celle-là seulement qui a une force obligatoire prédominante. Cela résulte de la théorie même d'une constitution républicaine : car autrement les actes de la législature et de l'exécutif deviendraient en fait souverains et soustraits à tout contrôle, malgré les prohibitions ou limitations que peut contenir la Constitution ; des empiétements du caractère le moins équivoque et le plus dangereux pourraient se produire, sans qu'aucun remède fût à la portée des citoyens. Le peuple serait ainsi à la merci des gouvernants dans les gouvernements des États et dans le gouvernement national ; pratiquement, il existerait une omnipotence oomme celle du Parlement anglais. Le sentiment universel de l'Amérique a décidé qu'en dernier ressort le pouvoir judiciaire doit décider de la constitutionnalité des actes et des lois émanant des États ou du gouvernement général, dans la mesure où ils peuvent donner lieu à un litige judiciaire ' 2>. Il n'est pas certain que les passages visés de la Constitution fussent gros des conséquences qu'on en a tirées ; mais il paraît bien certain que le système qu'on en a déduit était dans l'esprit de ses rédacteurs ^. Aujour-

* Art. 3, sect. 2, cl. 1 : « The judlcial power shall extend to ail cases, ia law and eqiûtj, arising under this Constitatioa and the laws of the United States ».

' Art. 6, cl. 2 : « The Constitution and the law9 of the United States which shall be made in pursuance thereof... shall be the suprême law of the land o.

s Story , Gommentaries on the Constitution of the United States, n^ 1576.

^ Voyez ce passage da Fédéraliste n® 78, trad. française, 1792, ch. 78, t. Il, p. 402 : « La complète indépendance des cours de justice est particulièrement essentielle dans une constitution limitatiye. Par une constitution limitatiye, j*en-

d'htiiy divers pablicistes anglais vont plus loin. Ils prétendent qnt le droit exercé par les tribunaux des Etats-Unis a toujours été dans les principes de la jurisprudence anglaise, qui reconnaît constamment aux cours de justice le droit d'apprécier et de déterminer pleinement le sens, la portée et la validité des lois qu'elles sont chargées d'appliquer'. Seulement dans la mère-patrie oela ne pouvait les conduire à déclarer inconstitutionnelle une loi émanant du Parlement d'Angleterre, parce q le, ce corps étant souverain^ n'étant lié par aucune Constitution supérieure, aucune loi énoanée de lui et régulière dans la forme ne pouvait être inconstitation* nelle. Mais dans les colonies anglaises de T Amérique du Nord les conditions furent tout autres. CeUes-ci obtinrent en général pour leur propre compte un certain pouvoir législatif ; mais l'exerdoe et les limites en étaient déterminés, explicitement ou implicitement, par la Charte émanée de la Couronne qui autorisait la fondation de la colonie. U est clair que toute loi coloniale, dépassant cette mesure, était nulle et pouvait être attaquée comme tell» devant le Privy Council du monarque. C'est peut-être ce premier état de droit qui, pratiquement, donna aux Américains du Nord la conception des constitutions limitatives.

Quoi qu'il en soit, le système que j'examine était né en Amérique avant la Constitution fédérale, car il reçut des applications, après la déclaration d'indépendance dans divers États, ceux de Rhode- Island et de la Caroline du Sud en particulier'. Mais c'est sur* tout, lorsqu'il eut pour organe la Cour suprême des États-Unis, qu'il se dégagea complètement avec une sûreté admirable. Un honune en particulier ', le juge Marshall, contribua puissamment i cette délicate et importante élaboration. Par là, la Cour suprême

tends Dne constitution qui contient certaines exceptions déterminées à l*aatorité da législateur ; par exemple, la défense de voter des bilU of attainder ou des lois ex post faoto ou autrôs semblables. Des limitations de ce genre ne peuvent être assurées en pratique que par le moyen des cours de justice dont le deroir doit être de déclarer nuls tous les actes contraires èi la teneur certaine de la constitution. Sans cela, toutes les réserves de droits ou de privilèges particit* liers se réduisent à rien ».

> Dicey, Law ofthe Constitution^ p. 87 et suiv.; — Bryce, American eon^ monineaUh, 1. 1\ p. 245, 246.

s Pollock, Jtuiiciàlpower inthe United States dans la Law qttartely Rmriew^ january, 1895, p. 83, 84.

* Voyez, sar toute cette question, deux ouvrages remarquables : Hampton, L.Carson, The suprême court of the U. 0. 8. itshistory, 1890;— BrintonCoxe,^ An essay on judicial power and incon^titutionnal législation^ 1893. •— CestJ de ce dernier ouvrage que rendait compte sir Pollock, dans l'article cité à la note précédente ; il avait aussi étudié le premier dans la Law quartely Reriew, L XIII, p. 103 et suiv

est devenne l'interprète autorise et définitif de la Constitution ^ Une objection grave peut être dirigée contre ce système, et nous allons voir qu'elle a triomphé chez nous. Wy a-t-il pas là un empiétement du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif, et ne fait-on pas da premier une autorité politique, supérieure à toutes les autres, supérieure même à la volonté nationale manifestée selon les formes du gouvernement représentatif? Les Américains croient répondre suffisamment à cette objection. Ils disent d'abord qu'il n'y a aucun empiétement, parce que le tribunal compétent ne casse point et ne saurait casser une loi régulièrement faite ; il ne la déclare même pas nulle à l'égard de tous ; il se refuse seulement à faire l'application, dans l'espèce qui lui est soumise et pour cette espèce seulement, de la loi qu'il juge inconstitutionnelle. Par suite^ le pouvoir judiciaire n'a aucune initiative. Il ne peut, par voie de contrôle, examiner spontanément la constitutionnalité d'une loi votée avant qu'elle ait été appliquée, avant qu'aucun citoyen se soit plaint de son application. Pour qu'il puisse donner son avis, il faut le saisir d'un litige dans lequel l'une des parties demande l'application de la loi inconstitutionnelle, l'autre partie la repoussant. Enfin, dit-on, on ne saurait prétendre que c'est faire du pouvoir judiciaire un élément perturbateur, ayant la force de

* La Cour suprême des Etats-Unis vient de rendre, pour rinterprétation de la Constitution (28 mai 1901), des jugements dont Fimportance est peut-être sans précédent et dont la portée est incalculable. 11 s'agissait des droits de douane sur les marchandises importées de Porto-Rico, depuis Tannexion de cette lie. De ces droits, les uns avaient été perçus après la ratification du traité qui opérait cette annexion, mais en vertu des simples ordres du pouvoir exécutif; les seconds l'avaient été en vertu de VAct proposé postérieusement par M. Parker et voté par le Congrès, qui a établi des droits réduits sur les marchandises importées de Porto-Rico. La Cour suprême a jugé que les premiers droits étaient illégaux, et que les seconds, au contraire, étaient légaux. Cela tranche au moins implicitement un point très important de droit constitutionnel. D*après l'opinion dominante jusqu'ici, la Constitution suivait le drapeau (the Constitution foUows the flag)^ c*est-à-dire que toute terre acquise ou conquise parles États-Unis était placée de plein droit et nécessairement sous Tempire et 8008 la protection î de la Constitution fédérale. Les sujets vivant sur ces terres devenaient immédiatement citoyens des États-Unis, jouissant de tous les droits attachés à ce titre, et, en particulier du libre commerce avec TUnion. Les pays annexés ou acquis devenaient des territoires des Etats-Unis, dans le sens précis que la Constitution donne à ce mot; ils pouvaient plus tard devenir des ÉÙats. Les jugements auxquels nous faisons allusion, admettent implicitement que les États-Unis peuvent avoir sous leur empire des terres qui ne sont ni des États, ni des territoires^ dont les habitants sont des sujets, non des citoyens et sur lesquels ils exercent une souveraineté purement territoriale. Il parait en ressortir aussi que le régime appliqué & ces terres et à ces sujets doit être déterminé par des lois, par des actes du Congrès, et non par des règlements émanant du pouvoir exécutif. Cf. Daily News du 29 mai 1901, Moming Post dn 81 mai 1901 ; Le Temps, lor juin 1901.

430 LA LIBERTà MODERNE.

mettre en échec la volonté nationale exprimée par les assemblëes législatives ; en statuant ainsi, il ne sort aacnnement de son rôle. Il lui appartient sans aucun doute de trancher les conflits de lois^ c'est-à-dire, quand plusieurs lois contradictoires paraissent s'appliquer à la cause, de déterminer quelle est celle qui doit l'emporter : or^ ici, il 7 a conflit entre la loi constitutionnelle et la loi ordinaire, et le juge, conformément aux principes, doit décider oe conflit au profit de la Constitutions

Ces raisonnements paraissent corrects, et cependant ce s jBt&me a trouvé peu de faveur en dehors de son pays d'origine. Sans donte il s'est fait recevoir dans les Constitutions des républiques fédérale» américaines qui ont été copiées sur celle des États-Unis. Cest ainsi qu'il figure dans le droit constitutionnel du Mexique*, de la République Argentine' et du Brésil^. H semble bien aussi qne le même principe soit admis par le droit public anglais on ce qui concerne les Constitutions des colonies anglaises dotées d'un par-

< Ce raisonnement est rartont développé dans le passage du FederaliMî (a* 78> cité plus haut, p. 392, note 1. U se tennine par cette remarquable obserraiion : « Il n'est d'aucun poids de dire que les cours, sous prétexte d'inconstitutiott* nalité, peuvent substituer leur bon plaisir aux intentions constitutionnelles du législateur. Car cela peut tout aussi bien arriver dans le cas de deux lois cou* tradictoires ; cela peut tout aussi bien arriver dans l'application d*une loi isolée. Les cours doivent déclarer quel est le êem de la loi ; et si elles étaient disposées à exercer leur volonté au lieu de leur jt^^^ment, la conséquence serait également la substitution de leur bon plaisir à celui du Corps ié^slatif. L'observation, si elle prouve quelque chose, prouverait qu'il ne doit point y avoir de juges distincts de ce corps ».

^ Constitution mexicaine du 12 février 1857, art. 101 : « Les tribananz féd^ raux résoudront toutes les difficultés qui s'élèveraient : 1* à l'occasion des loli ou actes d'une autorité quelconque violant îles garanties individnèUcis ; 2» à l'occasion des lois ou actes de la souveraineté fédérale blessant on restreignasil la souveraineté des États; 3* à l'occasion des lois on actes des autorités des Etats envahissant la sphère des attributions de l'autorité fédérale ».

9 Constitution de la République Argentine du 25 septembre 1860, art. 101 : « Appartiennent à la Cour suprême et aux tribunaux inférieurs de la aalioii la connaissance et la déciûon de tontes les causes qui sont relatives à des pcnnts régis par la Constitution ». — Emile Dairaux, République ArgaUme^ Isa loir et la ConsHttétion, Paris, 1889, p. 45 : « Vis-à-vis du pouvoir législatif, le pouvoir judiciaire n'a pas des attrâ>utions moins élevées. Gardien de la ConstitiH tion et des principes qu'elle proclame, il a le droit de déclarer par sentence qu'une loi est inconstitutionnelle et d'en refuser l'application ».

^ Constitution du Brésil du 24 février 1891; art. 59, f i ^ "Les sentences fendues en dernier ressort par la justice des Etats seront susceptibles de reooiizs devant le tribunal fédéral suprême... (6 lorsque la validité de lois on d'ecles gouvemementaui des États, vis-è-vis de la Constitution ou des lois fédéreles, sera contestée, et que la décision du tribunal de l'État considère comme valides des lois ou actes contestés ». — Art. 60 : « Il est du ressort des juges on trilmnaux fédéraux d'instruire et de juger... b) toutes les causes introduites eontr* le Gouvernement de l'Union ou le fisc national et fondées sur les de la Constitution, des lois et règlements du pouvoir exécutif ».

lement électif, an moins en partie, et d'nn gouvernement respon- -sable. Ces Constitutions sont, en effet, essentiellement limitatives, et les législatures coloniales ne peuvent légiférer sur les points qui leur sont interdits, ni même contrairement aux principes essentiels des lois anglaises'. U en résulte que les projets votés par elles De deviennent lois qu'avec Tassentiment de la Couronne donné directement ou par l'organe du gouverneur, et que même, sur une remontrance adressée au Privy Council, elle peut rappeler après coup une de ces lois. Mais les particuliers ont aussi le droit de contester devant les tribunaux la constitutionnalité des lois émanant des législatures coloniales*.

En Europe, il en a été autrement, et partout, même sous l'empire des Constitutions écrites impératives et limitatives, l'idée s'est fait ^recevoir que les tribunaux n'avaient aucunement le droit d'apprécier la constitutionnalité des lois. Bégulièrement rendues dans la forme, elles s'imposent à eux ; ils ont qualité pour les appliquer et non pour les juger. Cela revient, au fond, à dire qu'ils ont compétence pour appliquer et interpréter les lois ordinaires ; mais qu'ils n'ont point compétence pour appliquer et interpréter la GonstitutiGn. Celle-ci, en ce qui concerne les règles qu'elle impose au pouvoir législatif, n a pour sanction dernière que la conscience de ceux qui exercent ce pouvoir et leur responsabilité, au moins morale, à l'égard de la nation.

1 Ânson, Law and custom of the oonstitiUion, t. II, p. 257 et saiv.

* Cela est dit expressément pour la Constitution du Canada, Munro, The ConstUiuian of Canada, p. 8 : « The Canadian Parliament has full power to legis- .iate on ail matters not assigned to the provinces and not directiy or indirectlyjesenred to the impérial ParJiament; », p. 5 : a A citizen of Canada is subject to Xkree distinct législatures : the proTincial législature, the Dominion Parliament aad the Impérial Parliament... If he thinks that in legislating on any matter ftffecting his rights the Dominion or the provincial Législature has orerstepped the limits of bis powers, he may challenge the legality of the statute in a court of law; but as regards a statute of the british Parliament he has no légal xedress ». La Constitution australienne établit une Cour suprême de la CommonweaWi (ch. III} et permet au Parlement fédéral d'établir d'autres Cours fédérales inférieures; les juges sont nommés parle Gouverneur en Conseil (art. 72). La Cour suprême, d'aiUeurs, reçoit les appels non seulement de ces jnridictions inférieures, mais aussi de la Cour suprême de chacun des Etats particuliers. L*art. 74 (dont il a été parlé plus haut, p. 11) lui réserve l'interprétation tupréme de la Constitution fédérale et même de celles des Etats quand il y a conflit entre eux ou avec la Commonwealth* U faut remarquer qu'elle reçoit aussi les appels, mais quant aux questions de droit seulement, (art. 73) contre les décisions de Vlnter-State-Commûsiony curieuse institution établie ^rt. 101} pour régler entre les États certaines questions financières, industrielles 9t commiûrciales Enfin, parmi les cas où la Cour suprême statue en premier et 4eraier ressort (art. 75, n« 5), nous trouvons celui « ou un writ de mandamua, 9n une prohibition, on une injonction sont demandés contre un fonctionnaire de la CommonweaUh »,

C'est l'idée qu'a législativement proclamée TÂssemblée CSoofldtuante en 1790, inspirée surtout par le souvenir des anciens Par lements, comme je l'ai* dit plus haut^ Depuis, cette doctnne \ toujours persisté chez nous, et généralement on la présente comm une rigoureuse application du principe de la séparation des poa Yoirs. Elle est également adoptée en Belgique pour l'applicatioi de la Constitution belge*. En Italie, elle est professée oonune îd discutable, et cela est, d'ailleurs, parfaitement conforme avec 1 théorie, qui, dans ce pays, ne distingue pas le pouvoir constituai du pouvoir législatif'. Même la Suisse l'a admise, malgré la aind litude de ses institutions avec les institutions américainee. I Confédération Suisse a pourtant une juridiction supérieure, leTti bunal fédéral, élu à temps par l'Assemblée fédérale, et qui aenq proche en partie, par sa compétence, de la Cour suprême di États-Unis. Cependant ni ce tribunal ni aucune autre juridictifl suisse ne peut repousser et refuser d'appliquer les lois fédént sous prétexte qu'elles sont inconstitutionnelles. Sir Francia OU well Adams en donne une raison spécieuse. Après avoir exposée système américain et les droits de la Cour suprême, il ajouta € Le Tribunal fédéral, au contraire, n'a pas à s'inquiéter du ù ractère constitutionnel d'une loi, ou d un arrêté de portée gén raie, qui a été voté par l'Assemblée fédérale, pas plus qu*îl n^a

1 Ci-devsu8, p. 376.

• ThonlAsen, La constitution belge, 2« édit., n» 497, p. 333 : c Un tel exercé par les tribunaux ne serait pas autre chose que ranéantioseoieiti ^ 80u?eraineté législative et, par une conséquence directe, ranéantissemeat dl séparation des pouToirs, base de notre organisation constituticooeUe. Le ■ Toir législatif fait des lois, le pouvoir judiciaire les applique, le poavoir exé«| pourroit à leur exécution. Chacun de c«s pouvoirs doit rester dans le cairft»^ lui a été tracé par le pacte fondamental. Les tribunaux chargés d^applîqiMI loi ne sont pas institués pour la'juger et la réformer» mais pour assurer le HÉ tien de ses prescriptions. La loi, bonne ou mauvaise, est toujours la loi ».

s Luigi Palma, Corso di dirttto oostituzionale, t. II, p. 546 : « Rn Italie, 4 les que soient les opinions théoriques sur le système américain, noua di»oBs,| un doute possible, que les juges n'ont pas le pouvoir de cette Cour sopr^ae ) États-Unis). Nous avons déjà vu que dans les organes législatifs de TÊiat ce toujours vivant et immanent le pouvoir de changer les lois selon les bes^ et par suite celles-là même qui sont dites constitutionnelles ;cenaiiieaieiit 4 d'interpréter le Statuto doit leur appartenir. Reconnaître aux magisti^ pouvoir tel que celui qui existe en Amérique, ce serait rendre la Goostild immuable, empêcher son développement légal conformément an dévelonpiS de la conscience nationale, entraver Taction des pouvoirs pabUcs, faire da^ gistrats nommés par le roi et par un ministre, et qui doivent rrrftirfiit la non de legibus judieare^ les juges du Parlement ; leur donner, oonutte aap«i législatif, la qualité d*organes supérieurs de Tfttat, de ses besoins, de ses i^ et de ses droits. Une telle prétention serait en Italie vraiment incottstit^ nelle ».

LA THÉORIE DBS CONSTITUTIONS ÉCRITBS. 133

fl'oœaper d'nn traité ratifié par ce eorps. Il est obligé par la Oonstifaiiicm d'accepter ces lois et arrêtés et de les appliquer dans les eu qu hii sont soumis. La raison en est claire. Les mesures qui entêté préparées par le Conseil fédéral, yotées par l'Assemblée d adoptées par le peuple avec on sans re/erendumy ont reçu ainsi k flBtidion dn peuple suisse. Le Tribunal fédéral n'a donc qu'à .s'incliner devant la dédsion du peuple et à regarder ces mesures eonune constitutionnelles et inviolables »^ Mais cette explication ^ fie vaut rien. La règle à expliquer, en effet, existait avant que le i ffferendufn eût été introduit en 1874 quant aux lois fédérales, et ^ks commentateurs de la Constitution de 1848^ où il était inconnu, ^aïontraient déjà la profonde différence entre le droit des États- LUms et celui de la Confédération Suisse quant au point qui nous pMcope*. D'autre part, d'après la Constitution de 1874, le Tribunal E<tJt„j jiQÇQi^ Talablement les recours contre les actes des autorités «naleSy lorsque ceux-ci violent les droits garantis aux citoyens par la Constitution fédérale ou par les Constitutions canes (art. 113) '. Or, ces actes susceptibles de recours peuvent tvoir pour fondement une loi cantonale, et celles-ci sont égaleçtDOBi soumises aujourd'hui au peuple des cantons. Si elles peub«it donner lieu à un recours judiciaire à raison de leur incons- [iitetionalité, c'est que le législateur cantonal, même populaire, «fit obUgéy limité dans ses pouvoirs par la Constitution fédérale et par cdle dn canton. Mais pourquoi les lois fédérales ne donnent- ^«Des pas lieu à xm semblable recours ? La Constitution fédérale, qu'elle n'est pas modifiée, oblige aussi le peuple même qui '«votée.

La olef de ces deux systèmes divers se trouve ailleurs. Bien que sjstème américain se défende rationnellement sur le seul terrain idique, il n'est pas contestable qu'il fait jouer un rôle politique au JMNiToir judiciaire. Sans doute celui-ci n'a pas là une addon discréil ne peut intervenir que provoqué par les particuliers, la Constitution en main. Mais lorsqu'il invoque oeUe-ci contre la

* U Confédération Suisse, 1S90, p. 295.

^ Rfttthnanii, Dm Nordamerikanisohes Bttndesstaatsreeht, vergliohen mi-

«n Einriûhtungen der Schweis, 1867, § 290 : « Les Américains

est qne la Cour suprême de chaque État est le mieux appropriée pour dé-

oes droits (garanties], et qu'aucune autre garantie n'est utile ni désirable.

Soisae est en rigueur un système foncièrement différent. Chez nous, l'Assem-

fédérale a pour mission d'appliquer en dernière instance, non seulement la

fédérale, mais aussi les Constitutions cantonales ».

I J.-J. Blâmer, ffemdbuoh des BokwHzerisohen Bundesstotatsreohts, 1877, 1. 1,

loi TOtëe, il fait échec indirectement, mais efficacement, an ponvoir législatif', et en réalité snr le terrain législatif. Ponr attribuer aux tribnnanx nn rôle si délicat et si important, il fant avant tont qne la magistrature possède une bien hante autorité : il faut que le pea» pie ait une confiance profonde dans sa sagesse et dans sa valeur professionnelle et scientifique \ Cette autorité, la magistrature anglaise Ta gagnée et conservée dans l'esprit des Anglo-Sax<ms : voilà comment le système américain a pu s'établir, et les magistrats de la Haute Cour des Etats-Unis ont su se maintenir jusqu'ici à la hauteur de leur délicate mission. Cependant même là l'esprit démocratique commence à élever des objections. Cela est visible dans le livre de M. Woodrow Wilson, qui, comme je Taî déjà dit, considère le pouvoir législatif, incamé dans les Aasemblées représentatives, comme le pouvoir par excellence et la seule véritable représentation nationale'. Il fait soigneusement remarquer que le Congrès, dans beaucoup de cas, a des moyens efficaces pour faire cesser l'opposition des tribunaux fédéraux à sa volonté et qu'il en a usé dans des occasions notables '• Cependant le système fonctionne toujours avec précision et énergie : la preuve en est dans les arrêts récents, par lesquels la Cour suprême a déclaré en partie inconstitutionnel l'impôt sur le revenu établi par le Congrès des États-Unis^.

< Dans un article cité plus haut, sir P. Pollock (Law quarterly Review, toL XII, n* 41, p. 84) s'exprime ainsi : « The power does not ezist under the writtea constitutions of Europe; but it was told to exist under the unwritten Constitation of an Ânglo-American State. The différence, as M' Coze remarks, appears to be more closely connected wilh the yarying degrees of importance and respect enjoyed by the judges in différent countries ». — C'est l'idée quej*exposais en 1884 dans un Rapport sur les Concours du comte Rossi présenté à la Faculté de droit de Paris. J'y disais, en parlant du système américain : « Ce système remarquable, dont les concurrents devaient soigneusement étudier rorigÙBe et le mécanisme, est un des traits distincts du droit américain. Pour qull pût naître, ne fallait-il pas que la magistrature, ainsi acceptée comme arbitre suprême, possédât une bien haute et bien ancienne autorité? Ne fallait-il pat même une race d'hommes qui fût habituée depuis des siècles à voir dans ses magistrats les gardiens du droit et des libertés publiques? »

> a-dessus, p. 335, 336.

* Congressional govemmenu 6« édition, p. 35 et suiT. Ces moyens sont an nombre de deux principaux. Le Congrès peut créer à Tolonté de nouveaux siégea dans la Cour suprême, et le Sénatpeut indirectement imposer au président, pottr les remplir, le choix d'hommes appartenant à un parti déterminé. D'antre part, la compétence de la Cour suprême n'est que pour une partie déterminée par la Constitution ; pour le surplus elle a été étendue par la loi. Quand on setrouye dans un de ces derniers cas, le Congrès peut par une loi enlever compétence k la Cour suprême.

^ Le premier de ces jugements est du 8 avril 1895; vojex Polittical scietiee guarterly^ vol. XI, n» 2 (juin 1395), p. 369.

L'idée première qtii a inspiré le système américain a également en des adhérents en France ; elle a même donné lien chez nons à des applications très particulières. Parmi les pnblicistes dn XYin* Aède et les hommes de la Bévolntion, plusieurs proposaient d'insérer dans la Constitution une déclaration des droits, non pas simplement doctrinale^ mais impérative, et de déclarer nulles toutes les lois qui 7 seraient contraires. C'était la conception que produisait en 1789 Dupont de Nemours, sous une forme manifestement exagérée ^ Robespierre, discutant le premier projet de censiitation présenté à la Convention, dans la séance du 10 mai 1793, disait aussi : < La Déclaration des droits est la Constitution de tons les peuples; les autres lois sont muables par leur nature et Abordonnées à celle-là ; qu'elle soit sans cesse présente à tous les ^qirits ; qu'elle brille à la tète de votre Code public; que le prettier article du Code soit la garantie formelle de tous les droits de nunnme ; que le second porte que toute loi qui les blesse est tyranaîque et nulle' ». Mais comment devait être prononcée cette nulfiié, Robespierre ne le disait point. Dans la séance du 11 mai, lanard reprenait le même thème sous une forme originale : il propOBÙt d'ajouter à la Déclaration des droits un pacte social, qui donnerait à oelle-ci force de loi supérieure. <c Faire une déclara^ fioD des droits de l'homme, telle que celle qui a été adoptée, c'est seulement reconnaître ces droits dans un écrit, dont le texte peu ihèiafpé se prête à toutes les interprétations. Faire un pacte , au contraire, c'est passer un contrat authentique et synalue, qui non seulement rappelle d'une manière claire et ise les droits de toutes les parties contractantes, mais qui les itît efficacement par des articles exprès et détaillés, qui trace limites que la loi et la volonté future de la société ne pourront franchir. C'est en quelque sorte la déclaration des droits mise action, réduite en pratique' ]>• £n efifet, le projet de pacte Meisi qu'il déposa contenait un article 5 ainsi conçu : € Tout tttide de l'acte constitutionnel ou de toute autre loi subséquente

' Coinp€traison deîa Constitution cT Angleterre et de celle d'Amérique (cité par KoTalewsky, L£s origines de la démoercUie contemporaine ^ t. I, p. 363) : LftUgislatîoo tout entière d'oa pays doit être renfermée dans une déclaration droits ainsi qoeTont fait les États d'Amérique; la nation, ayant une fois 10 ce qui est juste, ne peut plus donner à personne rautorité de faire des nais seulement des règlements pour assurer la consenration des droits, ce sens restreint on peut admettre Vorganisation d'un pouToir législatif, k condition qu*il ne soit pas permanent ». '' Réimpression de T ancien Moniteur^ t. XYI, p. 464. * Béùstpression de F ancien Moniteur, t. XVI, p. 37S.

qui contrarierait ceux du présent pacte social sera nul ^. Mais pour appliquer cette clanse il faisait appel, semble-t-il, non pas à l'antorité judiciaire, mais à l'action révolutionnaire*.

Tout cela, d'ailleurs, resta à l'état de projet. Mais l'idée fut reprise par Siéyès dans son grand discours à la Convention du 2 thermidor an III. Il soutint que, pour faire respecter une cons^ titution limitative, il fallait nécessairement une autorité, un pouvoir spécial, ayant compétence pour annuler les actes et les lois qui Y seraient contraires. C'était, suivant lui, la conséquence naturelle et pratique de la séparation entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif proclamée en 1789. Mais cette autorité gardienne de la Constitution ne devait pas être le pouvoir judiciaire, bien qu'il lui donnât le nom de jury ; ce devait être un corps spécial, politique et représentatif : « Je demande d'abord, disait-il un/ury de constitution, ou, pour franciser un peu le mot de jury et le distinguer dans le son de celui de juré, une jurie constitufionnaire. C'est un véritable corps de représentants que je demande avec mission spéciale de juger les réclamations contre toute atteinte qui serait portée à la Constitution... Voulez-vous donner une sauvegarde à la Constitution, un frein salutaire qui contienne chaque action représentative dans les bornes de sa procuration spéciale, établissez une furie constitutionnaire* i^.

Ïja jurie constitutionnaire de Sieyès devint le Sénat conservateur delà Constitution de l'an VIII. Celui-ci, en effet, était ess^itiellement le gardien de la Constitution. D'après l'art. 81, c il maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Tribanat ou par le Gouvernement ». Pour les lois, la procédure était précisée par Tart. 37 : < Tout décret du Corps législatif, le dixième jour après son émission, est promulgué par le premier Consul, à moins, que dans ce délai, il n'y ait eu recours au Sénat pour cause d'inconstitutionnalité. Ce recours n'a point lieu contre les lois promulguées ». En ce qui concerne les lois, elles ne pouvaient, d'ailleurs, être pratiquement attaquées devant le Sénat que par le Tribunat, puisque le Corps législatif

^ Réimpression de V ancien Moniteur, t. XVI, p. 964 : « Lorsqu'il n'existe qu'une déclaration des droits, si la Constitution ou les lois violent ces droits, il ne i^esta que la stérile ressource d'invoquer la raison, les principes; on vons répond par de fausses interprétations, par des sophismes. La loi finit toigoors par avoir raison contre les réclamants, tandis qu*un contrat social bien stipulé donne aux citoyens un titre réel et tout puissant, que nulle autorité ne peut violer sans devenir évidemment oppressive et provoquer la résistance commune et solidaire des associés » .

> Réimpression de fancien Moniteur^ t. XXV, p. 293, 295.

n'avait aucune initiatiyey et que la proposition des lois appar* toDait au Gouvernement seul. Les simples particuliers, dans ce fiystème, n'avaient aucun moyen pour faire valoir l'inconstitutionnaUté.

LeSénat conserva cette attribution avec le Consulat à vie et sous

l'Empire '• Le sénatus-oonsulte du 28 floréal an XII (art. 60-68)

€11 £u8ait de plus le protecteur des citoyens contre les atteintes

q[ae pourrait porter le pouvoir exécutif à la liberté individuelle ou

ik liberté de la presse. Mais tout cela resta à l'état de lettre morte.

I lïombreux et importants sont les décrets, vraiment inconstitution-

! nds, rendus par Napoléon I^, et aucun n'a été annulé ; d'autre

part^ on sait comment reprit et se développa sous le premier

Empire le régime des prisons d'État. D'ailleurs, en ce qui concerne

I les lois et les décrets, lorsque le Tribunat eut été supprimé en

: 1807, personne, en dehors des sénateurs eux-mêmes, n'eut plus

I fQaEté pour les déférer au Sénat comme inconstitutionnels, si ce

I n'est le Gouvernement qui avait proposé les unes et rendu les

I lotrea.

Cette combinaison devait être cependant reprise par la Consti- I iaticm dul4 janvier 1852, dans ses art. 26, 27 et 29, ainsi conçus : I c Le Sénat est le gardien du pacte fondamental et des libertés ! publiques. Aucune loi ne peut être promulguée avant de lui avoir àé soumise. — Le Sénat s'oppose à la promulgation : 1^ des lois <{iii seraient contraires ou qui porteraient atteinte à la Constitution, à la religion, à la morale, à la liberté des cultes, à la liberté individuelle, à l'égaHté des citoyens devant la loi, à l'inviolabilité de ' la propriété et au principe de Tinamovibilité de la magistrature ; S* de celles qui pourraient compromettre la défense du territoire. — Le Sénat maintient ou annule tous les actes qui lui sont déférés comme inconstitutionnels par le Gouvernement, ou dénoncés pour kmême cause par les pétitions des citoyens ^. Ce dernier texte ouvrait une voie aux simples particuliers ; mais il est fort douteux fa'fl s'appliquât aux lois.

Depuis que nos lois constitutionnelles de 1875 sont entrées en ^gneur, la question ne s'est point posée de savoir si les tribunaux poQvaient être juges delà constitutionnalité des lois. Elle ne pouvait guère se poser ; car, si cette Constitution a séparé le pouvoir «gidatif et le pouvoir constituant, défendant ainsi au Corps légis-

' Sénatus-consalte du 2S floréal an XII, art. 70. Ce texte permettait en ontre \h tout sénateur de dénoncer au Sénat un décret Yoté par le Corps législatif et 4e demander au Sénat la déclaration qu'il n*y avait pas lieu de le promulguer. ^bàÊ cette déclaration ne liail pas rBmpereor (art. 72).

438 LA UBERTÉ MODERNE.

latif de toucher aux lois constitutionnelles, elle n'a point, d'antre part, limité le champ d'action du législateur. Mais on peut noter que, dans la discussion d'une proposition de révision devant la Chambre des députés, le 15 mars 1894, un orateur, partisan d'une Chambre unique, présentait le système américain comme l'un des plus sûrs moyens pour corriger les inconvénients possibles de cette institution '.

1 Discoan de M. Naquet, Journal officiel du 16 mars 1894, Chambre des députés, p. 529: « Créer une Constitution limitative; à côté de cette Gonsitatioa, établir, comme aux États-Unis, une Cour suprême judiciaire qui puisse, dans les espèces, affranchir rindividu de Tobéissance à la loi, lorsqu'elle est Inconstitutionnelle, absolument comme vos tribunaux peuvent briser dans les espèces rarrété d*un maire lorsqull n^est pas conforme à la loi •».