DE QUELQUES THÉORIES NOUVELLES

I^ pages qui précèdent reproduisent intactes les notions sur

rÉtat, le gouvemement et la loi, que l'on a pu lire daos les deux premières éditions de ce livre : je les crois toujours exactes; mais elles soulèvent de nos jours des controverses grandissantes. En face d'elles se dressent des conceptions toutes différentes, qu^il faut signaler et résumer ici pour en faire rapidement la critique. Elles viennent principalement des sociologues proprement dits, qui ne sont point des juristes, mais elles tendent aussi à gagner oes derniers.

Une idée^ chère aux sociologues, refuse de voir dans 1 Etat, une forme vraiment spécifique des sociétés humaines. Dans une terminologie nouvelle et d'ailleurs claire, on met au premier plan la théorie des groupements humains. On dénombre et l'(»i analyse les groupes multiples qui se forment parmi les hommes dans les buts les plus divers, et l'on proclame que tous étant également des fiicteurs de la société humaine, sont en réalité des phénomènes de même nature : l'Etat est simplement l'un de ces groupes, a: Au sens étroit, la société désigne l'ensemble des unions {Vereinifuiiffen) humaines, c'est-à-dire les groupements humains maintenus par un lien quelconque. Les hommes ne restent pas seulement les uns à côté des autres ; mais, en vertu d'une nécessité psychologique, ils forment des unions d'une intensité et d'une extensibilité plus ou moins grande. Ces unions peuvent être conscientes, organisées, ou inconscientes, manquant d'unité, reposant seulement sur la coinmunauté de propriétés naturelles, ou sur l'égalité des intérêts. Innombrable est la foule de ces unions, que révèle l'analyse des rapports communs entre les hommes. La famille, les associations, les communes, les Eglises, VÉtat, sont des formes d'unions organisées, auxquelles s'opposent, comme unions inorganiques, les classes laborieuses et aussi les nationalités, les professions libérales, les partis politiques et religieux et jusqu'aux réunions sociales éphémères amenées par la vie de chaque jour, jusqu'à l'acte commun des masses d'une grande ville s'attroupant soudainement. Cette conception de la société comprend en elle l'Etat, de même que l'Etat n'en est point la limite. Les unions, organiques ou inorganiques, s'étendent au delà de chaque État particulier. Les Etats eux-mêmes peuvent former des groupes sociaux. Le commerce international démesurément développé et le droit international sont possibles uniquement parce que la société cache en elle un certain nombre d éléments internationaux... U ressort de

i^'ane distinction tranchée et une opposition entre l'État et la «wèîé sont impossibles. L'État est plutôt une des formes de soéèë^ celle qui est à la fois la condition et le produit des autres ' . 2> V«ilà ce qu'enregistre un écrivain qui est aujourd'hui l'un des premiers, sinon le premier parmi ceux qui, en Allemagne repré- Kotent 1 étude du droit constitutionnel. Voici encore, ce que «MB iisoBs dans un livre de notre cher et distingué collègue M. Dogoit, dont j'aurai le regret de combattre énergiquement Itt coBclosions principales^ : « D'après ces doctrines (celles de &iAfi et de Preuss) l'Etat n'est qu'une forme sociale de même uive que les autres et le droit nait ainsi de toute formation sodile^ ... Jusqu'à présent, ces idées sont les nôtres, ou peu s'en hà ; et BOUS sommes heureux, de pouvoir nous placer sous )a U^iBde autorité de Oierke. U y a une règle de conduite par flda seul qu'il y a un groupement humain et comme produit ■iee^ire et concomitant de ce groupement ; cette règle de con- «toe est une règle de droit, qu'il y ait on qu'il n'y ait pas de inte organiisée ^ . js> Et dans un autre passage : « On arrive à ceci : d'après la théorie régnante de l'État, on doit le la collectivité qui se trouve en possession de la puissanoe ,6t par là on doit entendre une puissanoe de droit. Cette , dit Behm, est-elle exacte? Si elle l'est, il ne peut y ir à oôté de l'État aucune collectivité ayant une puissance jurie aussi haute^ et au-dessus de l'État aucune collectivité supé- • Or, «1 jetant un coup d'oeil sur les formations étatiques et présentes, on peut sérieusement se demander s'il n'y a «» et s'il n'y a pas encore des collectivités égales ou supék r£tat, collectivités dont la nature diffère de celle de it on concorde avec elle... Comme exemple de collectivités es Rehm indique l'Église catholique au xui^ siècle et la internationale moderne'^. y> Ces théories, qui tendent à donner à l'État la même nature ^ttx autres associations formées entre les hommes, et qui sont nouvelles qu'elles n'en ont l'air S me paraissent à la fois

' Jefiinek, Dos Reckt des mademen StaaUa, t. !«, Berlin, 1900, p. 86-7. Heon Oo^t, L'État, le droit objectif et la loi positive, Paris, Fontemoing,

:'^a]i lirre tout impré^^né des doctrines aUemandea que l'autear filtre

^ avec an talent bien français.

^^>H^ L'État, p. 133.

*/ltfm, p. 434.

•tt«.,p. 231->.

^Cda te retrouve fort nettement cher certains des pnblicistes qui édifient la âfile, la cicUas^ sur la théorie du contrat social. Ils donnent pour

inexactes et dangereuses, lorsqu'on les applique à la construction du droit public.

Celui-ci en eflfet, depuis qu'il existe, repose sur l'idée de la puissance souveraine, qui caractérise l'État et ne peut appartenir qu'à lui. Sans doute, par d'autres traits, l'Ëtatr ressemble à d'autres groupements humains, et ceux-ci, comme lui, contribuent au bonheur des hommes et au développement de leurs facultés ; mais, par sa souveraineté, c'est une association sans pareille, unique de son espèce. C'est là ce que proclame la science du droit, lorsqu'elle analyse les phénomènes sociaux pour en dégager, précises et impératives, les règles des rapports entre les hommes.

En laissant même de côté l'idée propre de la souveraineté, c'està-dire d'une puissance qui n'en reconnaît aucune autre au-dessus d'elle, la Société-État diflfère encore des autres groupements humains par des traits essentiels.

V Elle recouvre un territoire déterminé et englobe forcément, qu'ils le veuillent ou non, tous ceux qui sont établis sur ce territoire. Il y a plus: elle peut les retenir alors même qu'ils voudraient se détacher d'elle. Sans doute aujourd'hui les États civilisés tolèrent la naturalisation de leurs sujets en pays étranger. Mais, s'ils le trouvaient utile, ils pourraient l'interdire, de même qu'ils ne souffrent point qu'un groupe de leurs sujets, formant une division territoriale, se détachent et se séparent, pour constituer un État à part.

2® La Société -État est la seule qui puisse, non seulement commander souverainement à ses membres, mais encore sanctionner légitimement ses ordres par la contrainte et la force matérielles. Elle exerce la main-mise sur les choses et sur les personnes ; elle saisit et elle punit. Sans doute certains théoriciens négligent cette contrainte légitime comme irrelevante, le droit pouvant exister sans elle. Mais je crois au contraire qu'elle est un caractère essentiel du droit proprement dit, du droit humain, distinct de la morale et de la religion ' . Les règles qui régissent les rapports entre

normes à sa formation les mêmes règles qu'ils ont dégagées, jure naturah^ comme étant celles des sociétés ou associations en général. C'est ce que fait es particulier Wolf : Jus naturx methodo scienlifica retractatum^ 1748. II est vrai que Fauteur s'arrangeait de manière à faire sortir la souveraineté de la société civile des clauses du contrat qui la créait.

* Cela est si vrai que Locke voulant faire du droit naturel^ c'est-à-dire de* données fournies parla raison, un véritable droit, qu'il concevait comme ayant régi les hommes dans l'état de nature, a été conduit à lui donner comme sanction et comme complément un pouvoir exécutif. Ce pouvoir exécutif appartient alors à tout homme indistinctement : Essay on civil govemment, n^ 7 : « Dans cet état l'exécution de la loi de nature est remise entre les mains de tout

LNTRODUCTION. 29

fclommes ne deviennent du droit que lorsqu'elles ont été recon-

par eux et munies d'une sanction. Jusque-là le droit reste nronnaîre ; il n^est popit complètement formé, alors même que eontome commence à en balbutier les règles, sans pouvoir encore Ik imposer.

i 3^LaSociété-Etat incame un fait social, qui ne se trouve dans bvDD autre groupement humain et dont elle est la traduction jumK\jtb et la réalisation parfaite. Elle correspond à une nation, fKdnit de la nature et de l'histoire ; sans doute celle-ci s'est elleliâne formée d'éléments antérieurs, et môme souvent de groupes pb anciens, jusque-là indépendants. Mais par la formation d'une isiiê nationale tout cela s'est fondu dans un corps plus vaste, krsqa'il s'agit d'un Etat unitaire ; ou tout au moins ces groupes le «ont combinés et soumis à une autorité plus haute lorsque la ■iùun a pris la forme fédérative.

i Voilà les traits qui distinguent l'Etat et qui n'appartiennent p» lui. Sans doute, comme le remarque Rehm, aux xii® et btf siècles l'Église catholique, sans avoir vraiment les deux pre- ■îffi? caractères relevés ci-dessus, ni surtout le troisième (car elle hk imiverseUe et non pas nationale), exerçait un véritable ppire snr les peuples et sur les individus. Mais c'était une fcoque où la notion de l'Etat subissait une éclipse. L'Etat, propœentdit, éraîetté par la féodalité, n'existait plus en Occident wrEglise, restée à peu près intacte au milieu de l'anarchie Màiiite, se substituait à l'Etat dans le gouvernement des lanoiea. Pour ce qui est de la communauté internationale,

laquelle on voudrait voir une sorte d'union supérieure à ce n'est en réalité qu'un courant d'opinion qui se répand

i les hommes de diverses nations ; ou tout au plus ce sont différents Etats indépendants qui, par raison ou en vertu de

, se conforment à ce courant d'opinion *. Le droit interna-

ptr saite chacan peut punir ceux qui transgressent cette loi, dans la

9B cela est nécessaire pour en empêcher la violation. Car la loi de nature,

Umtes les antres lois qui concernent les hommes en ce monde, serait

■■e, si dans cet état de nature il n'existait personne qui eût le pouvoir de la

** atoilcr et par là, de protéger Tinnocent et de réprimer Toifenseur. Et

[^^ letat de nature quelqu'un peut en punir un autre, pour tout mal que

"^^ a lait, tout homme le peut. Car dans cet état de parfaite égalité, où il

a ncone supériorité ou juridiction de Tun sur Tautre, tout ce qu'un homme

" âite eo verta de cette loi tout autre a nécessairement le droit de le faire i. •

'Voyex oùloD en arrive lorsqu'on veut faire de cette Communauté intemat Qoe rentable entité. Pillet, H€cherr.he8 sur les droits fondamentaux des ^ns Vordre de» rapports internationaux et sur la solution des conflits f^^ font naître^ p. 22, note 1 : « Gareis observe justement que la Commu

tioBal public, faute de ce droit de contrainte qui réside dans rÉtat, est encore un droit incomplètement formé. Le droit intematîoml privé est arrivé à une réalisation preeq-ue complète, parce qtie chaque Etat lui prête son autorité, met à son service «es tribcmaui: et sa force publique, en fait une partie de son droit national ; maïs il en résulte qu'il existe presque autant de systèmes divers dn droit international privé qu'il y a de grands Etats civilisés.

Voilà les résultats que dégage le droit public par une analyse rigoureuse des faitb. C'est la doctrine qui s'est affirmée en France dès que s'est créée la science politique * ; c'est celle que les orateurs les plus progressistes proclament encore dans nos assemblées \ Il faut reconnaître d'ailleurs que parmi ceux qui se complaisent aux perspectives, quelque peu fuyantes, de la sociologie moderne, certains, par l'analyse juridique, rétablissent la Société-État dans £a vérité et son originalité. C'est ce que fait en particnlîer M. Jellînek^ . Mais d'autres vont plus loin, tirant des conséquen- <*es logiques, des prémisses qu'ils ont d'abord posées.

M. Duguit s'attaque à la fois à la notion de l'Etat et à celle de la souveraineté, qui d'ailleurs se confondent presque. La personnalité de l'État, en particulier, lui apparaît comme une pure fiction, qui n'est point fournie par la nature et qui doit être éliminée de la science*. La réalité ne met sous nos yeux que des hommes

anutc internationale, ne formant pas une personne distincte, les Etats sont représentants fonctionnels et juridiques. Us sont représentés eux-mêmes par les personnes investies dHine mission publique (Iru/titutionen des VèlkerrechU^

1 Bodin, Les six livres de la République , L. III, ch. viiédit. Lyon 1579, p. 33ft. « La famille est une communauté naturelle; le collège est une communauté civile ; la République (Etat) a cela d'avantage que c'est une communauté gouverDée par puissance souveraine et qui peut estre si estroite <|u'eUe n'aam ni corps ni collèges ains seulement plusieurs familles. »

- Voyez dans la discussion nioente sur ia liberté d'aBSOciation le discovrs de M. Vivian! (séance du 17 janvier 1901, Joum, off„ du 18, dëb. pari., GhamWe des dép., p. 52) : <r quel doit être le droit commun en nalière d'association? q[iiete devoirs engagent les associations passagères et éphémères ris-à>vis de cette association supérieure, antérieure à toutes, qui s'appelle VÈtati et repréeenie les générations?... Si la liberté d'association eût existé, les aasociations ae seraient multipliées par milliers, se seraient divisé le sol du pays et an-dessas de ces querelles, de ces divisions, de ces droits fractionnes, de cette poussière hunxaiiut, l'État souverain, impersonnel, étemel, eût oontinuê de régner ».

^ Jellinek, Daa Raeht de* modemim Statues, L. III, ch. xni. p. 8ri5-393.

* L'État, p. 1-9, la prétendue personnalité de l'État; et ch. v, La voionU des gouvernants, p. 320-S40.

féBiis par les mêmes besoins, groapés en nations par Taction des sèmes causes historiques. Parmi cenx-là certains sont les goomrants etleB antres les gouvernés ^ Mais les gonvernants, qai donioeot par la force matérielle, on par la force morale, on par I b forée du nombre, n'ont point de titre légitime, en dehors l^ifor possesàon de fait^. Ils n'exercent point nn droit de ! mtenineté, qui pour Tanteor n'existe pas. Il nie en effet qu'il I pose T avoir dans la nation une volonté supérieure aux volontés jindmdTieUes', la volonté des gouvernants n'ayant pas plus de vertu i Réelle des gour^Tiés- Ce qui serait la seule norme, le seul i prâcipe, c'est la r^gte de droit *. L'autour entend par là toute règle esofonaeà la solidarité humaine ; il prétend même trouver la censl^ieioede œtle solidarité chez l'homme primitif, comme les puUi-

, ' Vf^at. fh. IV, Les gouvernants.

'- L'EtaU p. 9 : e Des groupements humains fondes sur la communauté des be- •f^». sir la diversité des aptitudes individuelles, sur la réciprocité des services M*» :<linsces groupements humains des individus plus forts que les anlres, soit fKre qu'ils sont mieax armés, soit parce qfu'onleur reconnaît un pouvoir suma- •■wlwil parce qo'ils sont les pîns riches, soit parce qu'ils sont les plus nombreux, et ^çice à cette plus grande force, peuvent se faire obéir par d'autres : voilà les *■*> IhiVn appelle État nn groupement humain, fixé sur un territoire déterminé, «kiss {dus forts imposent leur volonté aux plus faibles, nous le voulons bien. fc'«a appelle souveraineté politique ce pouvoir des plus forts sur les plus faillB.ixns 7 donnons les mains. Mais aller au delà, c'est entrer dans Thypo- ^he. B^ P. 97 : « Si dans un groupe social, il y a des individus plus forts ptfes antres, soit parce qu'on leur attribue une force morale ou religieuse su- ■fkÎBBre, soit parce qulls disposent d'une puissfance matérielle de contrainte, ■^ parte qulls penvent s'appuyer en fait sur le consentement d'une majorité... ^ *l qw dans ces sociétés il y a une autorité politique ; on dit que ces socié- •I'isgA des États lorsque cette plus grande force de quelques-uns présente un cttactère de permanence et d'organisation. » Cf. p. 24t : « Les gouverwt ioajoars été, sont et seront toujours les plus forts en fait. Us ont bien i»«e le concours de leurs fidèles, de légitimer cette plus grande force, ^Js n'ont pu inventer que deux explications aussi artificielles Tune queTaukiet^nç doivent tromper personne... Le droit divin du peuple n'a pas plus .■i^Bb^té que le droit divin du roi ». P. 255 : a Le pouvoir politique, quelle que « fonae, n>st donc jamais légitime dans son origine. Monarchie, aristo- ^ iênoeratie, royauté, république, ces différentes formes de pouvoir politi- ^ le sont que de révolution et n'ont pas plus l'une que l'autre, en elles-mém*'s, ■•■irtère d'un gouvernement légitime; elles sont h traduction en langage •xjwacl de te fait qu'un seul, quelques-uns ou une majorité sont plus ^^Iw autres. Mais, si le pouvoir politique n'est jamais légitime par son >■«» s'il «si en soi un fait étranger au droit, il peut devenir légitime par ■ •sttiQee; il peut devenir un ReehtsgtcMty par la manière dont il s'exerce. »» ^lÉt^U p. 4ti : « Nous avons ni^ la souveraineté de l^État; nous avons *•* <p»« les gouvernants n'avaient pas le droit de commander en tant que ^uuann, paroe qo'nne volonté individoelle était toujours égale à une autre ^■•é iadividoeUe ; parce qu'aucun homme n'avait le droit de commander à '"^ bonnie, parce q«e même l'unanimité moins un n'avait pas le droit de B» oâaiier a an seul . •»

"^'étm.ch, II, La règle de droil, p. 80-140.

cistes des xvii® et xvni® siècles attribuaient à celui-ci la pleine conscience de la loi naturelle *.

Tout homme qui accomplit un acte conforme à cette solidarité^ crée, par là, une sittuition juridique subjective qui s'impose au respect de tous*. De même la volonté des gouvernants devient légitime et s'impose, lorsqu'elle est conforme à la règle de droit ' ; c'est alors de cette dernière seule qu'elle tire son autorité et non pas de la personne qui l'émet ou de la volonté de la majorité des citoyens *.

Le sentiment de la solidarité sociale et les conséquences qu'il engendre se développent d'ailleurs et se perfectionnent progressivement, variant suivant les temps et les milieux. Les lois proprement dites, proclamées par les gouvernants ne sont que l'expression de ce sentiment, obligatoires simplement parce qu'elles sont conformes à la solidarité sociale*. Par là même, d'après Tau-

1 L'Etatf p. 87 : « Nous apercevons déjà que la conscience de la solidarité sociale implique la notion d'une double règle de conduite : Tobligation i>our tout individu de respecter tout acte de volonté individuelle déterminé par on but de solidarité sociale, obligation pour tout individu de ne faire aucun acte de volonté déterminé pourfun but non conforme à la solidarité sociale. Et nous pouvons affirmer qu'à tous les degrés de la civilisation^ Vhomme a ru la notion de cette double règle. » Un peu plus haut l'auteur écrit : « Si tout individu a le devoir de respecter un acte adéquat à la solidarité sociale, aucun ndividu n'a le devoir de respecter un acte qui ne correspond pas à cette solidarité. On conçoit même naturellement, par un développement normal de la notion primaire que tout individu aura le pouvoir d'écarter ou de réparer l'atteinte portée par cet acte aux éléments de la solidarité sociale ». Que Ton se reporte au passade cité plus haut (p. 28, uoteji). dans lequel Locke'donne à chaque homme, dans l'Etat de nature, le pouvoir exécutif de la loi naturelle : la solidarité sociale, telle que l'imagine AI. Duguit, et d'où il tire tout le droit public et privt';, ne rappelle-t-elle pas la loi de nature que Locke prenait pour base?

2 L'État, p. 161 : « Tout acte de volonté individuelle déterminé par un but conforme à la règle de droit, peut être qualifié acte juridique et l'effet qu'il produit effet juridique. Nous appellerons cet effet Situation juridique subjective, parce qu'il est créé ^ par une volonté particulière. »

8 VÉtaty p. 259 : « L'État est soumis à la règle de droit comme les individus eux-mêmes ; la volonté des gouvernants n'est une volonté juridique, pouvant s'imposer par la contrainte, que lorsqu'elle se manifeste dans les limites qui lui sont posées par la règle de droit. » — P. 261 : « La volonté étatique n'est en fait et en réalité que la volonté des dclenleurs du pouvoir politique, la volonté des gouvernants. Or ces individus font partie de la société, sont pris comme tons les individus dans les liens de la solidarité sociale; ils sont donc soumis, comme tous les individus, et dans les mêmes conditions, à la règle de droit, qui n'est que la solidarité sociale s'imposant à toutes les volontés individuelles. »

^ Aristote on le sait, a émis cette idée que le vrai souverain c'est la loi (Politique^ L. III, ch. VI, nol3; ch. x, n^* 3 et s.), et il parait justifier cette souveraineté par la nature même de la loi qui est l'intelligence dégagée de la passion (L. m, ch. XI., n» 4 avEuop^Eew; vou; ô vo|xoî £<Jt(); mais il ne détache pas pour cela la loi de Taulorité du roi, du Sénat ou du peuple.

6 L'État, ch. VI, La volonté législative.

teVj tonte loi existe dans la conscience du peuple avant d'être édictée. Les gouvernants ne font que la proclamer et mettre à son aerrice la force dont ils disposent.

En conséquence de ces idées M. Duguit est amené à repousser on à condamner un certain nombre de principes capitaux, lor lesquels repose, depuis la Révolution américaine et la Révolutkm française, le droit public de la France et celui d'une grande putie dn monde civilisé : de ce nombre sont la souveraineté natio- Biie*, l'égalité devant la loi ', le suffrage universel pur et simple'. Il reprend également l'idée émise par Rousseau que le gouvemeiKot représentatif est une simple apparence, la représentation de Il Tokmté étant impossible*. Il n'est pas d'ailleurs plus favorable «1 référendum^ au vote direct du peuple, et, cela ne doit point nous

irétal, p. 245. « Jurieu à écrit : « Il doit y avoir dans chaque État une aul'<nté qui n a pas besoin d'avoir raison pour valider ses actes et cette autorité, c'ot le peuple >. Les apôtres de la souveraineté collective ou nationale repro- ^Bsent chaque jour ce sophisme, sophisme parce qu'on n*a jamais vu les manifotatioas de cette volonté du peuple, mais seulement les actes volontaires d'un certain nombre d'individas qui, quelque nombreux qu'ils soient, ne sont que des isândos: sophisme, parce que, cette volonté du peuple existeraitrelle, ellenepournit «Imposer par elle-même; sophisme, parce qu'en fait il n'y a jamais eu qu'une ujoritéet une minorité, la majorité dominant la minorité ». — P. 251 : « La llè*<!lati0Q française a solennellement affirmé le principe de la souveraineté uti»nale; mais eUe ne l'a point appliqué. En fait, elle ne le pouvait pas ; car on Ta dit plus haut, ce célèbre principe n'est qu'un leurre, une fiction, un moyen 'eçQQveraement, qui n*a pas plus de valeur réelle que le principe du droit dirai.%

' l'Étal, p. 283 : « De même que les gouvernants ne peuvent porter atteinte tit saSdâritè par similitudes, de même ils ne peuvent, en vertu du principe jun^Be qui Umite leur action, porter atteinte à la solidarité par division du tra- ^qoi a pour facteur essentiel le libre développement des aptitudes spéciales 4 ia satisfaction des besoins particuliers... L'Etat doit reconnaître l'égalité ile liv les hommes ; il ne peut pas et ne doit pas cependant traiter tous les hommes ^•ne manière mathématiquement égale, mais au contraire chacun suivant ses ■pÊtodes propres ; il ne peut imposer à Uyus les mêmes charges et conférer à •HB la mimes prérogatives^ puisque tous sont différents ; il doit leur imposer • 4es àar^es diverses et leur reconnaître des prérogatives diverses correspondant À la diversité de leurs aptitudes. »

' rÉteit, p. 284 : « Dans nos sociétés démocratiques modernes, pour respec- % Tégalité bien comprise et coopérera la solidarité par division du travail, fïbt ne doit pas accorder à tous une part égale à la gestion et, quelque paa^oxal que cela puisse paraître, le suffrage universel absolument égalitaire, tel ^11 est pratiqué en France et en divers pays, est contraire à la fois àl'égalité it à la fohdarité sociale. Non point que l'État ne doive pas accorder à tous le droit 4e voter, mais il ne doit pas le concéder à tous dans la même mesure. Pris en •M pfincipe, le système du vote plural correspond beaucoup plus exactement ibrè^de droit que le vote éjçal de tous. »

* VÉtat, p. 244 : « Au reste Rousseau a bien raison : une volonté ne peut ni it iiéléguer ni s'aliéner, et, à tout prendre, le principe de la représentation n'est 9BB lobterfoge ingénieux inventé pour leurrer les gouvernés. »

étonner, car il n'admet ni la souveraineté nationale, ni la loi nécessaire de la majorité ^

Telle est, dans ses grandes lignes, la doctrine de M. Dngoit, A côté des idées propres à Tanteur, on y reconnaît l'influence^ de certains sociologues et de nombreux publicistes ÂUemands^j Pour la plupart des principes que conteste notre cher collègue et que je continue à professer, on trouvera, dans la suite de cet ouvrage leur démonstration directe. Mais dans ce corps de doctrine, il est quelques points sur lesquels je voudrais m'expliquer dès maintenant. .1

Prenons d'abord la théorie de hi personnalité de l'État à laquelle l l'auteur semble particulièrement en vouloir et qui nous apparaît au contraire comme la notion la plus élevée qu'ait dégagée le droit public moderne, car elle implique que l'autorité publique doit être exercée dans l'intérêt de tous et que les gouvernants sont simplement les premiers serviteurs de la communauté. Que lui reproche-t-on, sinon d'être une pure fiction légale ? Et moi-même je le proclame. Mais les fictions légales traduisent parfois les réalités les plus hautes, qui, pour ne pas tomber sous les sens, n'en existent pas moins. La Nation, la Patrie, sont aussi des fictions, pourrait-on dire aussi justement, car les sens constatent seulement un territoire et des hommes qui Toccupent. Et pourtant où trouver des réalités plus solides dans la vie des hommes? L'Etat personne publique, c'est la traduction juridique de la Nation.

On peut aussi trouver singulier que M. Duguit accorde de plein droit, sans difficulté et sans réserve, la personnalité aux associations qui se forment dans l'Etat^, pour lesquelles il propose la

< L'État, p. 244 : u Si cette prétendue volonté sociale s'exerce directement, elle se manifeste par une majorité et par une minorité ; la moitié plus an des individus pourront imposer leur volonté aux autres individus, parce qu'ils sont les plus forts, étant les plus nombreux. En admettant même par impossible^ qu'il y ait l'unanimité moins un, ce sera toujours un certain nombre d'individus qui voudront et pourront se faire obéir par un autre individu sous la sanction de la force dont ils sont détenteurs. »

* VÈtaty p. 286, note 3. L'auteur parle du projet de loi sur le droit d'association, qui vient d'être voté par les Chambres : h Qu'on lise par exemple l'art. 10 du projet : « La personnalité civile est la fiction légale..., » et l'art, il : « les associations qui voudront obtenir le privilège de la personnalité cirile de» vront être reconnues par décret; » on en est encore à la fiction législative de la personnalité civile, qui n'a plus dans la science que quelques défenseurs attardés et cette fiction ne peut être créée que par l'État ! Or comme aucun acte juridique ne peut être utilement fait qu'au profit d'une association ayant la personnalité civile nous demandons en quoi les choses seraient changées. » — Comme il faut avoir le courage de ses opinions, j'avoue élre au nombre des dir» fenseurs attardés^ dont il vient d'être parlé.

liWté absolue*, et qu'en même temps il refuse cette personnalité àFEtat, qui est simplement pour lui la plus étendue des associatiofis.

La négation du droit de souveraineté, à mes yeux, n'a qu'un léaiîtat bien clair : c'est d'affirmer le règne de la force, le droit de la force seule à créer les gouvernements, ce droit de la force [ ^ répudiait l'ancien régime ^ et que condamne plus nettement le pincipe de la souveraineté nationale. C'est le fait mis à la place (in droit. L'auteur, il est vrai, ajoute que les gouvernants ne deviennent légitimes qu'à la condition de se conformer à la règle de AtA et de respecter les situations juridiques subjectives. Mais ces *fe3 abstraites, empruntées au vocabulaire germanique, ne sont pont destinées à passer du cabinet de travail dans l'esprit des iwnmes peu savants et dans la vie courante, tandis que la foule «mprend aisément l'emploi de la force. Je vois très clairement Rntérét qu'on a à répandre ces doctrines dans certains pays, pour naiatenir, en face des idées modernes, la situation d'une royauté «ttUie. Il en est de même d'une autre thèse, que M. Duguit Kponsae d'aiUenrs, et d'après laquelle on fait reposer le principe flKme de l'État dans celui que l'on appelle le Herrscher et que J appelle le Maître^. Mais je ne vois point, dans un pays libre et pi vent rester libre, quelles peuvent être l'utilité et la justification de ces doctrines.

Cette thèse qui nie la souveraineté et le pouvoir constituant >*est point d'ailleurs nouvelle, mais seulement rajeunie par l'în- ^"ocadon de quelques idées, assez vagues d'ailleurs qui ont «V^rd'hui la faveur soit en France soit en Allemagne, comme k principe de la solidarité humaine et la conception de la règle A ifûxt se suffisant à elle-même. C est la doctrine qui, à diverses <f^B€«, a prétendu ne reconnaître d'autre souveraineté que celle ^ la raison. C'est celle que Guizot défendait sous la Restaura- 4b*. Cest celle que formulait encore le parti doctrinaire par la

' ittat^ p. 285 : • L'État est tenu jaridiquemeat à n'apporter aucun obsta- ^ t la formation des libres associations et à la création des fondations. »

* MofeaiL, Les devoirs du prince réduits à un seul principe ou discours ^rlajvutiee dédié au roi. Versailles, 17*75 : a Le yulgaire ignorant dit quel- 9^foà que le droit des souverains est le droit du plus fort. Il se trompe, car le Ml do plus fort n'étant que l'exercice de la yiolence qui peut écraser, il est N&aeste avantage de la multitude, dont la licence est toujours terrible. »

•Ittot, p. 235-6.

* GiâioL Moyens d*oppositiony p. 67 : « Prenez des hommes libres, indépen- 'iiti, étrangers à toute nécessité intérieure de subordination les uns envers m «Qtres, unis seulement dans un intérêt commun. . . Gomment naît le pouvoir '^ ce milieu ? 11 est à celui qui se fait croire le plus capable de l'exercer,

bouche de Royer-CoUard * ; dans les d^^oits et intérêts légitimes ^ où. celui-ci voit la base même de la société politique, on trouve l'équivalent exact de la situation juridique subjective et de la règle de droite sur lesquelles M. Duguit construit tout son édifice. Enfin en 1875, dans la discussion de nos lois constitutionnelles, cette thèse a eu les honneurs d'une séance. Une doctrine analogue fut portée à la tribune par M . Paul Cottin, dont le curieux discours se perdit dans le bruit des conversations, comme le constate le Journal ofjlcieP,

c'est-à-dire de satisfaire à Tintérôt commun... Tant qu'aucune cause extérieure et violente ne vient déranger le cours spontané des choses, c'est le brave qui commande, Thabile qui gouverne. Parmi les hommes livrés à eux-mêmes, aux lois de leur nature, le pouvoir accompagne et révèle la supériorité. Celle-ci ea se faisant reconnaître se fait obéir. Qu'arrive-t-il dans les sociétés qui se développent et se compliquent ? Quand les hommes qui possèdent en fait le pouvoir sont incapables de comprendre et de satisfaire les intérêts généraux du peuple, ou quand ils veulent n'en tenir aucun compte et détournent à leur seul profit les conséquences de leur situation, alors commence une lutte qui ne peut finir que parla ruine de la société ou par le déplacement du pouvoir. » P. 109: n Le pouvoir échappe à des supériorités devenues fausses ou antisociales pour passer à des supériorités nouvelles qui prouveront qu'elles le méritent. C'est là tout le secret des révolutions. C'est en particulier le but comme le principe fondamental du gouvernement représentatif. ]1 se propose précisément d'établir entre la société et le pouvoir leurs relations naturelles et légitimes, c'est-à-dire d'empêcher que le pouvoir demeure en droit où il n'est pas en fait. » Sur cet opuscule de Guizot, voyez Tchernoflf, Le parti républicain sous la ^nonarchie de juillet, p. 17 et s.

* De Barante, La vie politique de M. Royer-Collard, ses discours et sesécritty 2* édit., t. II, p. 462, Discours sur la pairie, 1831 : « Oui, les nations sont souveraines, en ce sens qu'eUes ne sont pas possédées comme des territoires, mais qu'elles s'appartiennent à elles-mêmes et qu'elles ont en elles-mêmes, de droit naturel, les moyens de pourvoir à leur conservation et à leur salut ; en ce sens encore que le consentement public est la seule base solide des gouvernements, lesquels existent ainsi par les nations et pour les nations. Mais ces vérités incontestables sont plutôt des maximes morales que des principes de gouvernement; elles expriment plutôt la souveraineté divine de la raison et de la justice que cette souveraineté humaine et pratique qui fait les lois et administre les États. C'est celle-ci que nous cherchons. Où réside-t-elle ? Est-ce sur la place publique qu'elle rend ses oracles ? La majorité des individus, la majorité des volontés, quelles qu'elles soient, est-ce le souverain? S'il en est ainsi, il faut le dire bien haut, la souveraineté du peuple n'est que la souveraineté dt la force et la forme la plus absolue du pouvoir absolu .. I^es sociétés ne sont pas des rassemblements numériques d'individus et de volontés ; eUes ont un autre élément que le nombre, elles ont un lien plus fort, le droit, privilège de Thumanitéet Us intérêts légitimées, qui naissent du droit... Cette décompasition, si je puis m'exprimer ainsi, en droits et en intérêts, substitués aux individus et aux volontés, est à la fois la raison et la sanction du gouvernement représentatif. »

* Séance du 24 février 1875 {Annales de l'assemblée nationale, t. XXXVI, p. 616 et s.) : M. Paul Cottin. — a Ce que M. Raoul Duval vous propose d'inscrire en tête de votre loi constitutionnelle, c'est ce qu'on appelle le principe de la souveraineté nationale absolue; c'est pour un peuple le droit de disposer à son gré non pas seulement des lois, ce qui, raisonnablement entendu serait légitime, mais du pouvoir ; c'est le droit de mettre la main, quand il lui plait, sur

Pour ce qui est de la conception de la loi que propose M. Dnguit, de me paraît rénnir et confondre deux choses, essentiellement <lifeeiit68 et dont l'histoire comme la science du droit montrent ]a difergence. Uuae est la loi, c'est-à-dire le « commandement dn soQTerain » et elle tire sa force obligatoire de l'autorité dont eSe ànane. L'antre est la coutume ; et c'est l'expression tacite et nioiiDe de la volonté des populations ; elle se fonde sur des pieeédeots répétés qui constituent, pour parler comme M. Duguit, «rtant de situations juridiques subjectives, La loi, telle que la ttiiiçoit Dotre cher collègue, n'est guère que la coutume enregistrée jwfa tdotUé législative des gouvernants^ et pourtant il veut encore foe œ soit la loi. N'y a-t-il pas là une confusion entre ce que Montesquieu aurait peut-être appelé la nature et le principe Al ponvoir législatif^. Ce qui fait agir le pouvoir législatif, tt qoi l'amène à légiférer, ce sont bien les besoins constatés et k idées moyennes de la population, et il est certain que les ■eOleares lois sont celles qui sont faites d'avance par l'opinion pol£qne, mûrie et consciente. Mais ce n'est pas une raison pour Willer, sans aucun besoin, les catégories du droit public, et confondre l'opinion qui inspire la loi et l'autorité qui l'édicté. Qb'od propose de revenir au pur système coutumier : cela serait flosdair.

Je tombe d'accord avec M. Duguit pour reconnaître, d'une

(» fD ne peai être ébranlé sans que la société elle-même soit remuée jusque ^ SM foQdements, Tautorité... Cette proposition est un démenti donné, à **B khs, à la raison et à Thistoire... Il ne serait pas difficile de faire voir com- ^ û est absurde, combien il est contraire au bon sens que le pouvoir, dont licaïadère le plos essentiel est la force, et par conséquent la durée, dépende ^ WD existence des volontés perpétuellement varidbles et changeantes du nketde ses assemblées... L'histoire et les faits à la main, il serait facile de Hiliu que ce ne sont pas lés peuples consultés, que ce ne sont pas les assem- . Mo^ font et défont les gouyernemcats... Parce que les assemblées sont inf**N^tes en pareille matière ; parce que les assemblées font des lois et que *■ goaTememeats se font d'eux-mêmes, à moins qu'ils ne soient faits, comme «■ wrive quelquefois, par une force des événements irrésistible, supérieure Mtvokmtésiadividaelles... Qu'est-ce donc que le pouvoir, sinon une autorité ^tuBpose, une supériorité qui ne se discute pas, la force comme on Ta dit, • Krticeda droit? Et bien! alors quelle peut être son origine, sinon une au- ■■Jl« qm ne se discute pas, une supériorité qui s'impose, la force, la plupart

, force individuelle souvent, el parfois force des choses supérieure à les volontés particulières. >» M. Lepère, prenant ensuite la parole débuta (p. <M9) : « Messieurs, je ne viens pas répondre au discours de l'honorable 2^ (^<>ttm. Aa milieu du bruit qui se faisait dans l'assemblée pendant le discours * rkoDonble préopinant, je n'ai pu bien discerner dans quelle mesure il avait r n es !i souveraineté nationale. ►» — M. Paul Gottin. — « Je n'ai point foi en la ••veniaeté nationale. Je la nie. »

• Btpnt det loM, L II et UI.

part, que toute science sociale considère nécessairement et uniquement l'homme en société et que le principe de tout droit se trouve dans la conscience humaine. Mais ce que la conscience humaine perçoit directement, ce sont les idées simples de liberté, de responsabilité et de justice : c'est de là que le droit est sorti, Les idées de charité, de fraternité et de solidarité humaines sont d'une autre origine : elles sont le produit de )a religion, ou de la philosophie ; elles se répandent dans le monde par voie de prédication et de propagande individuelle ou collective. Elles peuvent arriver à transformer le droit positif par la direction nouvelle qu'elles donnent au sentiment du devoir et de la justice; mais elles n'en ont pas été les premières créatrices.

Enfin quant à la règle de droit et surtout à la situation juridique subjective, ce sont des abstractions germaniques qui pénétreront difficilement dans les cerveaux français.