SECTION PREMIÈRE

Pour les hommes du xviii* siècle qui proclamèrent ce principe, il trouvait sa justification complète et alors incontestée dans la théorie du contrat social, telle que l'avait présentée plus nettement qu'aucun autre J.-J. Rousseau dans son livre célèbre paru en 1763.

La théorie de Rousseau comprend deux termes nécessaires.

1° Un état de nature, antérieur à la fondation des sociétés civiles, et dans lequel chaque homme adulte, soustrait à toute autorité humaine, jouissait d'une absolue indépendance. Cette hypothèse était d'ailleurs admise, comme on l'a vu, par toute l'Ecole du droit de la nature (1) et généralement aussi par les théoriciens anté-

(1) Aussi Rousseau suppose-t-il l'état de nature comme un postulat nécessaire plutôt

rieurs, légistes ou théologiens. Elle figurait sous la forme de l'âge d'or, dans les rêves de l'antiquité classique sur les origines humaines, et pour les théologiens, elle se confondait avec celle de l'état d'innocence (2). Pour les hommes de l'Ecole des xvii^ et xviii" siècles, l'état de nature, d'ailleurs, n'avait point coïncidé avec un état' de pure animalité. Tout au contraire, l'homme, 'créature raisonnable, avait eu, dans cette condition première, des lois naturelles dictées par sa raison et par les besoins de la conservation (3).

2° Un contrat social, formel ou tacite, par lequel tous les hommes, voulant former une nation, avaient mis fm à l'état de nature par un consentement unanime, en créant une autorité supérieure aux volontés individuelles. Rousseau établit la nécessité du contrat social en éliminant une à une toutes les autres sources imaginables de la souveraineté. Il démontre successivement que le pouvoir so'cial ne peut avoir son origine légitime, ni dans l'organisation de la famille, ni dans la supériorité de certaines classes d'hommes sur les autres, ni dans la soumission d'un peuple par la conquête, ni dans l'esclavage (4). Il faut donc nécessairement une convention première pour faire naître ce droit que ne fournit pas la nature (5).

qu'il ne le démontre. Du contrat social ou principes du droit politique, liv. I, ch. ii, vi (je cite d'après l'édition des œuvres de J.rJ. Rousseau. Paris, 1826). Locke, au contraire, insiste beaucoup plus sur ce point, Essay on civil government, ch. i et suiv. Dans les premiers chapitres du Contrat social, Rousseau a manifestement pris Locke pour guide. Cela apparaît même dans la raillerie par laquelle se termine le chapitre III : « Je n'ai rien dit du roi Adam, ni de l'empereur Noé, père de trois grands monarques qui se partagèrent l'univers comme firent les enfants de Saturne qu'on a cru reconnaître en eux. » Le premier des deux traités de Locke, paru en 1690, a justement pour objet de discuter sérieusement une thèse de sir Robert Filmer sur les droits d'Adam et de ses descendants.

(2) Gierke, Allhusius, p. 92 et suiv. Voyez pourtant Rousseau, Discours sur l'inégalité des conditions parmi les hommes, édit. Paris, 1826, p. 229.

(3) Rousseau, Lettres écrites de la montagne, 2' partie, lettre 8, p. 439 : « Il n'y a donc pas de liberté sans lois, ni où quelqu'un est au-dessus des lois; dans l'état même do nature, l'homme n'est libre qu'à la faveur de la loi naturelle, qui commande à tous. » Locke précise encore davantage celte idée et d'une bien curieuse manière Essay on civil government, ch. 1, n" 12, 13. il déclare que toute offense commise dans l'état de nature peut, dans cet état, être punie aussi bien qu'elle P'='iit l'ôtre dans une république et que pour cela « dans l'état de nature chacun a Je innivoir e\éi'ut;f du droit naturel. » Mais il faut reconnaître que la loi naturelle dans l'état de nature se présente à certains philosophes sous une forme plus brutale. Dans Hobbes, c'est pour chaque homme le droit, dicté par la raison, de faire légitimement tout ce qu'il juge nécessaire à sa conservation, et, malgré la phrase plus haut citée, et tirée des Lettres de la montagne, telle est aussi la conception de Rousseau, Discours sur l'origine de l'inégalité parmi les hommes, édit. Paris, 1826, p. 263 : « Hobbes a très bien tu le défaut de toutes les définitions modernes du droit naturel; mais les conséquences qu'il tire de la sienne montrent qu'il la prend dans un sens qui n'est pas moins faux. » Ce que Rousseau entend ici contester, c'est la proposition de Hobbes d'après laquelle l'état de nature conduit fatalement à l'état de guerre entre les hommes.

(4) Contrat social, liv. I, ch. i-v.

(5) Contrat social, liv. I, ch. i : <t L'ordre social est un droit sacré qui sert de base

Le contrat social, ainsi entendu, est le fait générateur, non pas seulement de la souveraineté, mais de la nation elle-même (6). On considère les hommes comme des atomes parfaitement libres et volontaires, et le corps social et national ne résulte que de l'agrégation des individus par un consentement unanime (7). Cette conception n'est point propre à Rousseau, elle est commune, au contraire, à toute l'Ecole du droit de la nature et des gens et elle se montre chez Locke avec une force et une netteté particulières (8). Elle a même des origines plus anciennes. Les légistes t ' théologiens du moyen âge, cependant, paraissent à peine l'avoir entrevue (9). Ils prenaient la société nationale comme un fait nécessaire, dont ils ne recherchaient pas l'origine exacte, se contentant le plus souvent de 'comparer le corps social au corps humain comme un organism.e également naturel. Ceux qui allaient plus loin dans leurs spéculations se rattachaient à l'idée d'Aristcle que l'homme est un être essentiellement fait pour vivre en société: c'était cette tendance invincible qui avait amené l'agrégation di la société humaine, sans qu'on recherchât au juste par quel acte les hommes l'avaient constituée. C'est l'idée que soutiennent encore certains docteurs du xvi^ siècle (10). D'autres, cependant, parmi les théologiens de cette époque, placent à la base de la société civile un véritable contrat formé entre ses premiers membres, Suarez en particulier : mais ils ne font point de cette convention l'acte générateur de la souveraineté. Celle-ci ne vient pas des individus, car aucun d'eux ne possédait auparavant les droits qui appartiendront au corps social; elle vient de la Divinité : le 'contrat social en est la condition, mais non pas la cause (11). C'est, comme je le disais plus haut, lorsque le droit naturel s'est laïcisé et consolidé en un corps de doctrine que s'est dégagée la théorie du contrat social, telle que Rousseau devait la recueillir et la vivifier. M. Gierke lui donne pour premier interprète l'allemand Althusius.

à tous les autres. Cependant, ce droit ne vient point de nature; il est donc fondé sur des conventions. »

(6) Contrai social, liv. I, ch. v, p. 122 : « Avant que d'examiner l'acte par lequel un peuple élit un roi, il serait bon d'examiner l'acte par lequel un peuple est un peuple; car cet acte, étant nécessairement antérieur à l'autre, est le vrai fondement de la société. »

(7) Rousseau reconnaît pourtant que ce contrat est forcé dans un certain sens (liv. I, ch. vi) : « Lorsque les hommes sont parvenus à ce point où les obstacles, qui nuisent à leur conservation dans l'état de nature, l'emportent par leur résistance sur les forces que chaque individu peut employer pour se maintenir dans cet état, alors cr-t état pri-

>• mitif ne peut plus subsister et le genre humain périrait s'il ne changeait de manière d'être. »

(8) Essay on civil governmcnt, ch. ^aii et suiv. ' • (9) Gierke, Althusius, p. 92 et suiv.

(10) Covarruvias, Practicarum quœstionum liber unus, C. 1, no 2. Voyez 5' édit de ces Eléments, p. 227, note 7.

(11) Gierke. Althusius, p. 67 et 97.

Elle est nettement formulée par Grotius (12), et toute l'Ecole du droit de la nature la reprendra après lui (13).

Rousseau n'a pas seulement cherché à établir le 'caractère nécessaire du contrat social; il en détermine aussi les conditions. Ce contrat doit avoir été unanimement consenti; car nul n'a pu sans sa volonté perdre son indépendance native et, si les clauses du contrat étaient violées, chacun reprendrait sa liberté naturelle (14). D'autre part, les clauses doivent être égales pour tous, car, sans cela, on ne saurait obtenir l'unanimité initiale. Elles ne sont don'c point arbitraires (15). « Ces clauses bien entendues se réduisent toutes à une seule, savoir : l'aliénation totale de chaque associé avec tous ses droits à toute la communauté; car, premièrement, chacun se donnant tout entier, la condition est égale pour tous; et la condition étant égale pour tous, nul n'a d'intérêt de la rendre onéreuse aux autres. » Par là même, l'autorité publique, composée de ces sacrifices individuels, ne peut résider que dans la 'communauté entière, dans le corps social, « le souverain n'étant formé que des particuliers qui le composent ». Ce souverain a pour organe la volonté générale du corps social, dont l'expression n'est pas autre chose que la loi : le pouvoir législatif est, pour Rousseau, la souveraineté elle-même (16). D'ailleurs, cette volonté

(12) De iure belli et pacis, Proleg., c. 15-16, lib. I, c. i, § 14; lib. II, c. v, § 17 et suiv. fl3) Voj'ez en particulier Wolff, Jus naturœ methodo scienlilica retraclalum, édit. 1766, t. VIII, § 28 et suiv.

(14) Contrat social, liv. I, ch. vi : « Le pacte social étant violé, chacun rentre alors dans ses premiers droits et reprend sa liberté naturelle en perdant la liberté conventionnelle pour laquelle il y renonça. » — Liv. IV, ch. n : cr II n'y a qu'une seule loi qui, par sa nature, exige un consentement unanime, c'est le pacte social : car l'apsocialion civile est l'acte le plus volontaire; tout homme élnnt né libre et maître de lui-même, nul ne peut, sous quelque prétexte que ce puisse cire, l'assujettir sans son aveu. »

(15) Contrat social, liv. I. ch. vi : a Les clauses de ce contrat sont tellement déterminées par la nature de l'acte que la moindre modification les rendrait vaines et de nul effet; en sorte que, bien qu'elles n'aient peut-être jamais été formellement énoncées, elles sont partout les mêmes, partout tacitement admises et reconnues. »

(16) La loi, selon Rousseau, ne peut être que générale, elle ne peut avoir un objet particulier, en ce sens a qu'elle considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme un individu ni une action particulière ». Ainsi le souverain (liv. II, ch. iv, p. 148) « n'est jamais en droit de charger un sujet plus qu'un autre, parce qu'alors, l'affaire devenant particulière, son pouvoir n'est plus compétent ». Ainsi encore (liv. II, ch. v, p. 150), a la condamnation d'un criminel est un acte particulier;.... aussi, cette condamnation n'appartient-elle pas au souverain; c'est un droit qu'il peut conférer sans pouvoir l'exercer lui-même ». C'est à condition de se borner ainsi à des lois générales, sans acception de personnes, que la volonté générale ne saurait errer (liv. II, ch. m), à moins qu'elle ne soit pervertie par des moyens artificiels. L'application des lois aux faits particuliers ne saurait être l'œuvre du souverain lui-même; c'est celle du gouvernement, c'est-à-dire du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire (liv. III, ch. i). Le gouvcrnemmt procède nécessairement du souverain en ce que celui-ci détermine par les lois non seulement l'action gouvernementale, mais encore la nomination des magistrats à qui elle appartient. Cependant il ne peut les nommer lui-même en qualité de souverain, car c'est là un acte particulier. Alors même que cette élection se fait par le peuple entier, celui-ci perd en cela sa qualité de souverain, pour devenir un corps de magistrats démocratique comprenant, tous

288 LA LIBERTÉ M(ÎDERNE

générale, ce n'est pas la volonté unanime et concordante de tous les citoyens, mais 'celle de la majorité. Celte soumission à la décision de la majorité est encore une des clauses nécessaires du contrat social; car exiger l'unanimité des voix pour que la loi devînt obligatoire pour tous, ce serait condamner le corps social à l'impuissance. Locke avait déjà montré que ce serait contraire à l'idée même du 'contrat social, chaque citoyen n'étant alors engagé par celui-ci qu'autant qu'il le voudrait bien dans la suite (17). Rousseau même, par un de ces paradoxes où il se complaît, soutient que la majorité dégage nécessairement la véritable volonté générale, même la volonté vraie de ceux qui ont voté en sens contraire (18).

La théorie du contrat social, après avoir exercé une influence universelle au xviii' siècle (19), est aujourd'hui presque complètement abandonnée. Elle se heurte d'abord à une objection des plus simples et des plus graves : le contrat social est présenté comme un fait initial, comme le premier fondement des sociétés civiles et pourtant on ne saurait fournir aucun exemple historique d'une semblable convention. Locke avait essayé d'y répondre en disant qu'il ne faut point s'étonner si l'histoire donne peu de renseignements sur les hommes qui vivaient dans l'état de nature; car les documents historiques sont partout moins anciens que l'établissement du gouvernement et de la société civile. « Cependant, peut-

les citoyens (liv. III, ch. xvii; liv. II, ch. vi, p. 154). L'auteur ajoute à ce propos (p. 243) : « C'est encore ici que se découvre une de ces étonnantes propriétés du corps politique, par lesquelles il concilie des opérations contradictoires en apparence; car celle-ci se fait par une conversion subite de sa souveraineté en démocratie, en sorte que, sans aucun changement sensible, et seulement par une nouvelle relation de tous à tous, les citoyens devenus magistrats passent des actes généraux aux actes particuliers et de la loi à l'exécution. » On voit combien est au fond subtile et même scolastique la doctrine de Rousseau; mais le style fit passer tout cela, et l'esprit public ne retint que les formules simples, sans s'arrêter aux restrictions et aux explications. Rousseau, d'ailleurs, paraît parfois les oublier lui-même. Compeirez à ce qui sprécède cet autre passage du Contrat social liv. III, ch. x\aii, p. 244) : « Les dépositaires de la puissance executive ne sont point les maîtres du peuple, mais ses officiers; il peut les établir et les destituer quand il lui plait; il est vrai qu'il a encore écrit précédemment (liv. III, ch. XIV, p. 234) : « A l'instant que le peuple est légitimement assemblé en corps souverain, toute juridiction du gouvernement cesse, la puissance executive est suspendue.... parce que, où se trouve le représenté, il n'y a plus de représentant. «

(17) Essay on civil government, ch. viii, no' 96, 97.

(18) Contrat social, liv. IV, ch. ii, p. 253 : « Le citoyen consent à toutes les lois, même à celles qu'on passe malgré lui.... Quand on propose une loi dans l'assemblée du peuple, ce qu'on leur demande (aux citoyens) n'est pas précisément s'ils approuvent la proposition ou s'ils la rejettent, mais si elle est conforme ou non à la volonté générale qui est la leur.... Quand donc l'avis contraire au mien l'emporte, cela ne prouve aucune chose, sinon que je m'étais trompé et que ce que j'estimais être la volonté générale ne l'était pas. Si mon avis particulier l'eût emporté, j'aurais fait autre chose que ce que j'avais voulu; c'est alors que je n'aurais pas été libre. »

(19) [Au sujet de rinfluence de Rousseau sur les théories de Kant et de Hegel, voir Duguit : J. J. Rousseau, Kant et Hegel, Rcu. du droit public, 1918, p. 173 et suiv.]

LES PHILOSOPHES DU XVIIl'^ SIÈCLE 289

on nier, dit-il, que l'origine de Venise et de Rome se trouve dans l'union de plusieurs hommes libres et indépendants l'un de l'autre, parmi lesquels n'existait aucune supériorité naturelle, aucune sujétion ? » Il cite aussi, d'après Josephus Acosta, l'exemple des tribus rudimentaires américaines. « les habitants de la Floride, les Cheriquanas, ceux du Brésil, et beaucoup d'autres nations qui n'ont pas de rois attitrés, mais choisissent leurs chefs comme il leur plaît, suivant que l'occasion se présente en paix ou en guerre » (20). Les hommes du xviii" siècle prirent une autre position. Ils ne 'cherchèrent pas à établir le contrat social comme un fait historique, mais comme une nécessité logique, sans laquelle la puissance publique ne pouvait se comprendre. Rousseau admet que les clauses du contrat social sont «partout tacitement admises et reconnues», qu'elles n'ont « peut-être jamais été formellement énoncées » (21), qu'il se renouvelle tacitement de génération en génération par le seul fait de la résiden'ce sur le territoire de la nation (22). Blackstone est plus explicite encore : « Bien que, dit-il, la société ne tire pas son origine formelle d'une convention conclue entre les individus, mus par leurs besoins et par leur crainte, cependant c'est le sentiment de leur faiblesse et de leur imperfection qui tient les hommes unis; cela démontre la nécessité de celte union. Et c'est là re que nous entendons par le 'contrat social originel; bien que, en aucun cas, il n'ait été formellement exprimé lors de la première institution d'un Etat, cependant selon la nature et la raison, il doit être toujours sous-entendu ei présumé dans l'acte même de s'associer ensemble : à savoir que le tout devra protéger toutes ses

(20) Essay on civil govcrnmenl, ch. viii, no' 101, 102.

(21) Contrat social, liv. I, ch. vi, p. 124.

(22) Contrat social, liv. IV, ch. ii, p. 222 : « Si donc, lors du pacte social, il s'y trouve des opposants, leur opposition n'invalide pas le contrat, elle empêche seulement qu'ils n'y soient compris; ce sont des étrangers parmi les citoyens. Quand l'Etat est institué, le consentement est dans la résidence; habiter le territoire c'est se soumettre à la souveraineté. » Il admettait, comme d'ailleurs Locke (ci-dessus, p. 288'i, que chaque être humain naissant dans l'état de nature, même au milieu des sociétés civiles, ne pouvait perdre son indépendance native que s'il adhérait au contrat social, arrivé à l'âge adulte. Mais cette adhésion, comme on vient de le -voir, étant tacite, résultant du seul fait de la résidence, n'était plus guère qu'une fiction. Cependant Valtel, qui admettait la même idée, en tirait une conséquence pratique et hardie : c'est que l'adulte pouvait formellement refuser d'adhérer au contrat social; il cessait alors d'être membre de la nation à laquelle appartenait ou avait appartenu son père (Le droit des gens, § 220) : « Tout homme naît libre; le fils d'un citoyen, parvenu à l'âge de raison, peut examiner s'il lui convient de se joindre à la société à qui sa naissance le destine. S'il ne trouve point qu'il lui soit avantageu.-s d'y rester, il est le maître de la quitter, en la dédommageant de ce qu'elle pourrait avoir fait en sa faveur et en conservant pour elle, autant que ses nouveaux engagements le lui permettent, les sentiments d'amour et de reconnaissance qu'il lui doit. » Notre droit, en admettant le principe que la nationalité ne s'impose pas, fait encore une application de la même idée, et nos jurisconsultes citent encore à l'appui Rousseau et Vattel (A. Weiss, Traité théorique et pratique de droit international privé, t. I, p. 12); mais notre droit n'admet pas que le citoyen puisse renier sa patrie sans en acquérir une nouvelle, ibid., p. 19 et suiv.

parties, et que chaque partie se soumettra à la volonté du tout; ou, en d'autres termes, que la communauté protégera les droits de chacun de ses membres individuels et que (en retour de cette protection) chaque individu se soumettra aux lois de la communauté. » (23). Mais ainsi compris, le contrat social n'est plus qu'une fiction juridique destinée à traduire une idée juste d'ailleurs, à savoir : que le droit public, comme le droit privé, a son point de départ dans l'individu, moralement libre, raisonnable et responsable. La puissance publique n'existe que dans l'intérêt des individus qui composent la société : elle ne peut s'exercer légitimement qu'en respectant \es données de la raison et les droits de l'individu. La fiction du contrat social présente d'ailleurs deux inconvénients. En premier lieu, quoique prenant pour point de départ le droit individuel, elle le sacrifie en définitive, puisqu'elle aboutit à une aliénation de l'individu et de ses droits au profit de la communauté (24). Secondement, elle fait reposer les draîts de l'individu sur une indépendance première et absolue, résultant de l'état de nature. Or, l'état de nature, aussi bien que le contrat social proprement dit, sont des hypothèses historiques contraires aux données de l'histoire et de la sociologie. L'homme ne se trouve nulle part dans le pur état de nature, mais toujours on constate une certaine organisation sociale, si rudimentaire qu'elle soit. Là où la famille, entendue au sens le plus étroit (père, mère et enfants), constitue le seul groupement ayant quelque fixité, les familles néanmoins se, réunissent dans des combinaisons variées et temporaires, pour la défense mutuelle, la chasse ou la pêche (25). Dans ufte notable portion de l'humanité, il semble même que la famille n'ait pas été le groupe organique le plus ancien. Celui-ci se trouverait dans la tribu ou le clan, parfois dans le lien créé par la

(23) Commenlaries on the laws o[ England, Introducl., § 2, t. I (Oxford, 1778). — M. Léon Bourgeois a essayé de rajeunir la théorie du contrat social en en faisant un quasi-contrat {Solidarité, 3' édit., p. 138) : « II y a donc pour chaque homme vivant dette envers tous les hommes vivants en raison et dans la mesure des services à lui rendus par les services de tous. Cet échange de services est la matière du quasi-contrat d'association et c'est l'équitable évaluation des services échangés, et c'est l'équitable répartition des profits et des échanges de l'actif et du passif social, qui est l'objet légitime de la loi sociale. » — Cf. pp. 141, 147, 132. — P. 148 : a II s'agit ici, des conditions d'un quasi-contrat général, qui résulte entre les hommes du fait naturel, nécessaire, de leur existence en société cl qui a pour objet de régler, non les rapports privés entre chacun et chacun, mais les rapports communs entre chacun ei tous à raison du louage de services et d'utilités qui représente l'outillage commun de l'humanité., » — Mais la notion de quasi-contrat est subtile et n'existe point dans toutes les législations; elle est plus difficile encore à faire adopter que celle de contrat tacite.

(24) ^« J.-J. Rous=enu, écrit M. Duguit, est le père du despotisme jacobin, de la dictature césarienne et à y regarder de près l'inspirateur des doctrines absolutistes de Kant et de Hegel. » (Duguit, J.-J. Rousseau, Kant et Hegel, dans Rev. du droit public 1918 p 178.)] ' '

(25) Dargun, Mutierrecht und Vaterrecht, p. 3 ^t =niv.

cohabitation dans le même village, si bien que la parenté légale, maternelle ou paternelle, ne se serait formée que plus tard et grâce à ce milieu (26). Dans tous les cas, quelle importance peuvent avoir les idées et les actes des primitifs les plus éloignés, quand il s'agit de déterminer les droits des hommes civilisés, vivant aujourd'hui en grandes unités nationales ? La formation même d'une nation est un phénomène successif, le produit d'une très longue évolution naturelle, dont la sociologie et l'histoire s'efforcent de déterminer les lois, et où la volonté consciente des générations successives, et encore plus les conventions formelles entre les hommes, tiennent une place très petite. L'existence des nations civilisées et distinctes est un fait social qu'il faut accepter purement et simplement, lorsqu'on recherche en droit chez qui doit résider la souveraineté dans une nation. Le droit constitutionnel et la sociologie ont des domaines absolument différents.

La fiction du "contrat social étant écartée, sur quelle idée peuton et doit-on faire reposer la souveraineté nationale ? J'en vois deux, qui ne sont au fond que deux aspects distincts d'une même vérité.

La première est une idée de bon sens, presque évidente, qui a longtemps suffi à l'esprit des hommes : c'est que la puissance publique et le gouvernement qui l'exerce n'existent que dans l'intérêt de tous les membres qui composent la nation. C'est un axiome qui est déjà nettement exprimé par les théologiens du Moyen âge; on le trouve en particulier dans le De regimine principum attribué à saint Thomas d'Aquin (21). Au xiv° siècle, il est énergiquement affirmé par Marsile de Padoue dans son Defensor pacis (28). Il •est énoncé par Philippe Pot, dans son célèbre discours aux Etats généraux de 1484 (29). Les auteurs du droit de la nature le trouvent, toujours vivant, en leur chemin, et, si Grolius cherche à combattre cette vérité évidente (30),. elle est au contraire pleine-

(26) Voyez mes additions à V Elude sur la condition civile de la lemme, par Paul Gide, 2' édiL, p. 31. — Cf. Dargun, Mun?.riechl vnd Vaterrechl, p. ."3 et siiiv.

(27) Lib. III, c. XI, édit. Lugd. Batav. 1630, n. 232 : Regunm non est propter regem, sed rex propter regniim. »

(28) Defensor pacis, L. I, c. xii; L. III, c. vi, « Legislatorem' humanum solam civium universitatem esse aut valentiorum illius partem {la malorilé). » — Cf. Treumann, Die Monarchomachen, p. 24.

(29) Journal de Jehan Masselin, édit. Bernier, 1885, p. 146 : « Nonne crebro legistis rempublicam rem populi esse ?» et 5' édit. de ces Eléments, p. 233, note 4.

(30) De iure belli et pacis, lib." I, c m. § 8, no 14: — Cf. Rousseau, Contrat social, liv. I, eh. Il, p. 110 : « Grotius nie que fout pouvoir humain soit établi en faveur de ceux qui sont gouvernés : il cite l'esclavage comme exemple. Sa plus constante manière de raisonner est d'établir toujours le droit par le fait. »

ment acceptée par Vattel (31). De là on tire cette conséquence, également difficile à contester, que ce qui est établi dans l'intérêt de tous doit être réglé par les intéressés, par la volonté générale, tous les citoyens participant à cet établissement, sauf à subir la loi de la majorité : 'c'est d'un côté le droit de chacun, et c'est aussi le meilleur moyen pratique pour assurer la bonne administration des intérêts généraux (32).

C'est sous cet aspect que l'idée de la souveraineté nationale s'est maintenife dans le monde des idées presque sans interruption. Les républiques antiques l'avaient pratiquée d'instinct et presque sans chercher à la justifier, et l'Empire romain lui-même l'avait admise à ses origines. Dans le Moyen âge, elle apparut de bonne heure, quoique la forme monarchique fût alors générale (33). Saint Thomas d'Aquin, tout en se rattachant à l'idée du gouvernement mixte prôné par Aristote, admettait comme excellents la participation du peuple entier à la puissance publique et le suffrage universel (34). Mais c'était là, on peut le dire, une conception purement' théorique. Elle prit un autre caractère, lorsqu'elle fut introduite dans les luttes politiques, pour dominer ou limiter la puissan'ce monarchique. Cela se produisit d'abord dans la crise ecclésiastique du grand schisme d'Occident, Les théologiens qui voulurent établir alors la pleine supériorité de l'Eglise et du concile général sur le pape, furent amenés à affirmer au profit de toute communauté politique la pleine souveraineté, pour transporter cette doctrine de l'Etat dans l'Eglise (35). Tels furent en particulier Nicolas Cusanus et Gerson ^36). La théorie de la souveraineté du peuple, originelle et virtuellement permanente, reparut dans les disputes et les commotions qu'excitèrent en Europe la Réforme du xvi^ siècle, puis la Révolution puritaine en Angleterre au xvii^ siècle (37). Là souvent, il est vrai, les textes et les principes religieux jouaient un grand rôle, et le point principal débattu était de savoir si le peuple avait ou non le droit de déposer et de juger les rois.

En France, le principe de la souveraineté nationale eut aussi,

(31) Droit des gens, liv. I, ch. m, § 31 : <c II est donc manifeste que la nation est en plein droit de former elle-même sa constitution, de la maintenir, de la perfectionner et de régler à sa volonté ce qui concerne le gouvernement, sans que personne puisse avec justice l'en empêcher Le gouvernement n'est établi v.que pour la nation, en vue de son salut et de son bonheur t

(32) Discours de Philippe Pot, loc. cit., p. 148. — Fr. Hotman, Francogallia, Genevae, 1573, c. X, p. 80. — Covarruvias, Praiic. qusesl., lib. I, c. t, no 2, 5* éd. de ces Eléments, p. 234, note 1.

(33) Gierke, Allhusius, p. 123 et suiv.

(34) Summa theolcgica. 1' 2x qu. 105, art. 1, .? édit. de ces Elémcnls, p. 235, note 2.

(35) Gierke, Althusius, p. 125 et suiv.

(36) Voyez en particulier Gerson, De unilate eeclesiastica, considér. 2, 5' édit. de ces Eléments, p. 235. note 2.

(37) Gierke, Allhusius, p. 143 et suiv., 164 et suiv.

aux xv^ et xvi" siècles, d'autres défenseurs. C'étaient ceux qui voulaient vivifier les Etats généraux, en leur reconnaissant des droits vraiment limitatifs du pouvoir royal. Deux surtout ont affirmé nettement leur idée, et tâché de l'établir solidement. C'est, d'un côté Philippe Pot dans son discours aux Etats généraux de 1484; d'autre part, Hotman dans sa Francogallia. Mais l'un et l'autre, en dehors de l'argument de bon sens que j'expose dans ce paragraphe, invoquent surtout des considérations historiques. Philippe Pot rappelle et exalte la République romaine (38); Hotman veut, par une évolution historique ininterrompue, établir que la nation française avait conservé le meilleur de la souveraineté, que sous la monarchie franque, le souverain pouvoir appartenait à une assemblée nationale ou Concilium, dont les Etats généraux étaient les 'continuateurs (39). C'étaient là des théories historiques, fort hasardées : mais le fondement réel et solide, sur lequel reposaient ces thèses, était toujours l'idée que, la puissance publique et le gouvernement existant seulement dans l'intérêt de la nation entière, celle-ci doit en avoir l'établissement et le contrôle.

Si d'ailleurs Hotman, par la thèse historique qu'il développe, présente une originalité propre, il fait partie d'un groupe d'auteurs remarquables, les uns protestants, les autres catholiques, qui, dans la seconde moitié du xvi^ siècle, dans la période des guerres de religion, cherchèrent à développer en France les principes de liberté politique.

Ce sont ceux que Barclay, dans un li^Te dirigé contre leurs doctrines et publié en 1600, appela les Monarchomaques; le nom leur est resté. Ils s'efforçaient de démontrer deux choses par des arguments parfois scolastiques et parfois profonds : 1° que la souveraineté avait résidé originairement dans le peuple; 2° que celui-ci ne l'avait point aliénée en en transmettant l'exercice au roi; le roi devant être considéré comme le premier magistrat et le représentant de la nation (40). Cette remarquable école ne tarda pas d'ail-

(38) Journal de Masselin, p. 146.

(39) Francogallia, c. x, p. 76 : « Populum non modo creandi verum etiam abdicandi régis proteslatcm sibi omnem réservasse docuimus. » — C. xi, p. 92 : « Majorum nos- Irorum in constituenda republica sapientiam admiremur... Primum de creando val abdrticando rege, tum de pace et bello, de legibus publicis... denique de iis rébus omnibus quae vulgus etiamnunc negutia statuum populari verbo appelât, quoniam de nulla. ut dixi, Reipublicae parte nisi in statuum sive ordinum concilis agi jus esset. » Hotman, d'ailleurs, passe en revue les principaux pays d'Europe (p. 84 et suiv.), l'AlIe-nagne, l'Angleterre, le royaume d'Aragon, pour montrer que la nation y a gardé l'autorité suprême; et il termine en disant que c'est là le droit commun des nations (p. 86^ : « prœclaram illam communis concilii habenti libertatem partem esse juris gentium »

(401 Voyez mon Cours élémentaire d'histoire du droit {rançais, 8' édit., p. 345 et suiv.; — Treumann, Die Monarchomachen; — G. Weill, Les théories sur le pouvoir royal en France pendant les guerres de religion, 1892.

leurs à tomber en discrédit dans notre pays. Le principe de la souveraineté absolue du roi, dont Bodin s'était fait le docteur, triompha pleinement en théorie comme en pratique. Il fallut que nos publicistes du xviii^ siècle prissent une nouvelle voie, pour fonder les droits du peuple, celle qu'avait ouverte l'Ecole du droit de la nature et des gens.

L'idée de la souveraineté nationale prend d'ailleurs une force singulière lorsqu'on fait la contre-épreuve, et qu'on met en face d'elle les conceptions opposées. Si la souveraineté ne réside pas, au moins à l'origine, dans le corps de la nation, il faut qu'elle appartienne originairement à un individu ou à une classe de personnes. Or, quels titres ceux-ci pourraient-ils produire pour établir leur droit ? Deux seulement ont été sérieusement invoqués.

L'un est le droit divin. Depuis les AtotosoeT; ^a^tÀeir des poèmes homériques jusqu'aux Stuarts et aux Bourbons (41), les monarques ont souvent prétendu qu'il tenaient leur institution, non de la volonté du peuple, mais de la divinité elle-même. Mais on sort là du domaine des faits et de la raison, pour entrer dans celui du surnaturel ou de la religion. C'est une conception qui ne peut avoir sa place dans la science de la so'eiété civile* : le monde moderne conçoit l'Etat comme distinct et indépendant de toutes les sociétés religieuses et de tous les dogmes des religions diverses. Il faut même ajouter qu'aux yeux des docteurs catholiques les plus autorisés, il n'y a jamais eu, en réalité, de roi véritablement et , directement institué par Dieu, sauf le roi Saûl et ses successeurs (42). Toutes les autres puissances politiques sont consid'';rées par eux comme instituées par Dieu, mais indirectement, parce que Dieu, en réglant la nature et en donnant aux hommes l'instinct impérieux qui les pousse à vivre en société, leur a en niè ne temps donné le pouvoir d'organiser la puissance publique et de se choisir des chefs (43).

Le second titre invoqué, c'est la longue possession, la concen-

(41) [Voyez le préambule de l'Edil de Louis XV de décembre 1770 : « Nous ne tenons notre couronne que de Diou, elc... »]

(42) Covarruvias, Pract. quxsl., lib i, cli. i, n" 2, 6, 5" édil. de ces Eléments, p 237, note 1. — Cf. Boucher, De [usla Henrici 111 abdicalione e Francorum regno, liv. I, ch. XIII.

(-43) On peut remarquer que Rousseau se montre encore plein de respect pour la théorie du droit divin. Dist'nurs sur l'inégnlité. p. 318 : ce II était nécessaire au repos public que la volonté de Dieu intervînt pour donner à l'autorité souveraine un caractère sacré et inviolable, qui ôlât aux sujets le funeste droit d'en disposer. Quand la religion n'aurait fait que ce bien aux hommes, ce serait assez pour qu'ils dussent tous la bénir et l'adopter, même avec ses abus, -puisqu'elle épargne encore plus de sang que le fanatisme n'en fait couler. » — Mais d'aulre part, voici ce qu'il dit dans une des Leilrpx écrites de In montagne (lettre VI) : « Dien qu'il soit clair que ce que Dieu veut, l'homme doit le vouloir, il n'est pas clair que Dieu veuille qu'on préfère tel gouvernemeni ;N tel autre, ou qu'on obéisse à Jacques plutôt qu'à Guillaume. »

tration de la souveraineté par le développement historique entre les mains d'un homme ou d'une classe d'hommes. C'est celui qui paraissait le meilleur aux é'crivains du xvi« siècle encore influencés par les idées de la société féodale, où la prescription et la coutume étaient le principal générateur du droit. « Il est bien vrai, dit Loyseau, que du commencement les rois n'étoient que simples princes, c'est-à-dire simples officiers, n'ayans que l'exercice et non pas la propriété de la souveraineté; mais le peuple qui les élisoit et proposoit sur soy demeuroit en sa liberté naturelle tout entière, sans se soumettre ni rendre sujet au prince par droit de seigneurie. Mais comme la mutation de l'office en seigneurie est factle, l'office souverain est encore plus facile à convertir en seigneurie souveraine, ny ayant aucun qui l'en empesche. Aussi y a déjà longtemps que tous les roys de la terre, qui par concession volontaire des peuples, qui pa^ usurpation ancienne (laquelle fait loy en matière de souveraineiez qui nen peuvent recevoir d'ailleurs) ont prescrit la propriété de la puissance souveraine et l'ont jointe à l'exercice d'icelle, » (44).

De nos jours, la même idée se présente sous une forme plus scientifique. La sociologie et l'histoire montrent, je l'ai déjà dit, que la formation et le développement d'une nation ne sont point une création artifî'cielle, mais un phénomène naturel, dont les conditions sont la race, le milieu et les circonstances historiques. Chaque nation se développe ainsi par une évolution qui lui est propre et se donne sa structure, son organisme politique et son génie particulier, comme un être animal crée successivement ses organes et son intelligence. De plus, chaque nation ainsi formée a vraiment une sorte de vie propre, distincte des vies additionnées des individus qui la composent à un moment donné (45), où se combinent l'a'ctivité et la pensée des générations passées avec celles de la génération présente, où se prépare le sort des générations

(44) Traite des-oUices, liv. II, ch. ii, no» 25 et 26. C'est à la môme idée que se rattachaient, en 1789, les monarchistes traditionalistes. Voyez, par exemple, ce passage d'un discours de Cazalès à l'Assemblée Constituante, le 28 mars 179,1 : œ Je ne pense point que le roi tienne sa couronne de Dieu et de son épée; je n'admets point ces contes ridicules; illa tient du vœu du peuple; mais il y a huit cents ans que le peuple (rançais a délégué à la lamille royale son droit au trône... Si le cas arrivait où le peuple voulût que le gouvernement fût interverti et le roi détrôné, il faudrait que ce vœu fût exprimé par le peuple d'une manière' unanime. »

(45) Renan, Dialogues et [ragments philosophiques, p. 89 : « Les nations comme la France, l'Allemagne, l'Angleterre, les villes comme Athènes, Florence, Venise, Paris, agissent à la manière des personnes ayant un caractère, un esprit, des intérêts déterminés; on peut raisonner d'elles comme on raisonne d'une personne; elles ont comme l'être vivant un instinct secret, un sentiment de leur essencB et de leur conservation, si bien qu'indépendamment de la réflexion des politiques, une nation, une ville peuvent être comparées à l'animal si ingénieux, si profond quand il s'agit de sauver son être et d'assurer la perpétuité de son espèce. »

futures. Mais s'il en est ainsi, l'organisation, qui est le produit naturel de la nation ainsi comprise, ne s'impose-t-elle pas aux volontés individuelles des citoyens; la souveraineté constituée par l'évolution historique n'est-elle pas la souveraineté légitime ? (46). Sans doute ce point de vue s'impose dans une certaine mesure : ces considérations doivent dicter aux hommes une grande prudence dans les réformes politiques qu'ils voudront opérer; l'histoire démontre que les modifications dans les institutions ne sont utiles et durables qu'autant que les transitions sont suffisamment ménagées et que la forme nouvelle se trouve déjà, en germe dans la forme antérieure. Mais les lois de l'histoire ne créent pas le droit, pas plus que les lois de la pesanteur ou de l'attraction des corps. Le droit est le fils de la liberté, non de la fatalité. Dans la mesure où les hommes ont l'exercice de la liberté, dans le cercle d'action propre que leur laissent les lois naturelles, qui pourrait contester aux individus libres et moralement responsables qui composent actuellement une nation, le droit de disposer de leurs destinées politiques ? Une seule chose leur est interdite par la raison : c'est d'engager aussi, sciemment et irrévocablement, les destinées des générations futures. On peut leur prêcher le respect du passé, mais, en le faisant, c'est encore à leur raison, à leur liberté qu'on s'adresse. La doctrine que je 'combats contient en elle deux conséquences mortelles. C'est la négation du progrès réfléchi et scientifique, car elle peut aboutir à une immobilisation traditionnelle, à un arrêt de développement. C'est aussi la négation des droits individuels, la volonté certaine des individus vivants étant sacrifiée à l'instinct national (47), obscur et encore incertain, ou plutôt à l'interprétation que voudront en donner ceux qui auront la force en main.

La souveraineté nationale ne se fonde pas seulement sur la raison et sur le droit des individus; elle est aussi la seule interprétation juridique exacte et adéquate d'un fait so'cial incontestable et qui s'impose.

Quelle que soit la source légale de la souveraineté chez un peuple, en quelques mains que la loi l'ait placée, elle ne subsiste et s'exerce en fait que si elle est obéie par les citoyens ou sujets. Or,

(46) Gierke, Althusius, p. 136 et suiv., 197, 317 et suiv.

(47) Renan, Dialogues et fragments philosophiques, p. 91, 9§ : « La nation, l'Eglise, la cité, existent plus que l'individu, puisque l'individu se sacrifie pour ces entités qu'un réalisme grossier regarde comme de pures abstractions.... Le principe que la Société n'existe que pour le bien-être et la liberté des individus qui la composent ne parait pas conforme aux plans de la nature, plans où l'espèce est seule prise en considération et où l'individu semble sacrifié. »

celte obéissance ne peut être obtenue que de deux manières : ou par l'emploi de la force, ou par l'adhésion de l'opinion publique (48).

La force ne peut point maintenir d'une façon durable la souveraineté légale, si ce n'est dans les conditions tout à fait exceptionnelles. Cela peut se produire chez une nation inférieure ou dégénérée conquise par une race supérieure ou plus forte. Mais cela ne saurait exister chez une nation indépendante et saine : il n'y a pas de force matérielle qui soit capable de maintenir au pouvoir un maître dont l'immense majorité du peuple ne voudrait pas. Un philosophe contemporain, Renan, a seul osé imaginer une semblable hypothèse, qu'il a d'ailleurs classée sous la rubrique de llêves. Il suppose une élite intelligente, arri^'ée par les progrès de la science à posséder des armes et des moyens de destruction, dont elle seule aurait le secret et l'usage, et assez puissants pour foudroyer sans défense possible ceux qui lui résisteraient et pour détruire même la planète tout entière. Ainsi armée, cette élite régnerait par une terreur inévitable sur le reste des hommes et pour leur plus grand bien (49). « Alors, dit l'auteur, il ne sera plus besoin de parler d'autorité : ce mot n'a maintenant de sens que pour désigner une force d'opinion qui n'est j^s effective. » (50). C'est reconnaître, en écartant 'ce mauvais rêve, aussi chimérique qu'il est odieux, que l'opinion, la volonté du plus grand nombre, peut seule maintenir parmi les hommes l'empire de la souveraineté.

Cette adhésion de la volonté générale se retrouve nécessairement dans toutes les formes d'Etat. Elle existe aussi bien dans les monarchies que dans les républiques, aussi bien dans les monarchies absolues que dans les monarchies tempérées. Elle est, il est vrai, plus ou moins consciente et véritablement libre suivant les milieux. Elle peut être dictée par les croyances religieuses, ou produite par l'esprit de tradition; mais partout elle existe en fait et aucun gouvernement ne saurait subsister sans elle. Aussi Mirabeau appelait-il l'opinion publique « la souveraine des législateurs (51) et le tyran le plus absolu » (52). Tocqueville écrit de son côté : « On aurait bien tort de croire que l'immense pouvoir du

(48) Benjamin Constant, De la souveraineté du peuple (OEuvres politiques, édit. Ch. Louandre, p. 3) : « Il n'existe au monde que deux pouvoirs : l'un illégitime, c'est la force; l'autre légitime, c'est la volonté générale. »

^49) Dialogues et fragments philosophiques, p. 105 et suiv.

^50) Ibid,. p. 114.

(ôl) Correspondance entre le comte de Mirabeau et le comte de Lamark, l. I, p. 355 (8* note pour la Cour). De même Rousseau Contrat social, L. II, ch. xii. Division des lois), après avoir distingué les lois politiques, civiles et criminelles, ajoute : k A ces trois sortes de lois il s'en joint une autre, la plus importante de toutes. Je parle des mœurs, des coutumes, et surtout de l'opinion, partie inconnue à nos politiques, mais de laquelle dépend le succès de toutes les autres. »

(52) Ibid., t. II, p. 36 (36« note pour la Cour).

tsar ne fût basé que sur la force. Il était surtout fondé sur les volontés et les ardentes sympathies des Russes; car le principe de la souveraineté du peuple réside au fond de tous les gouvernements, quoi qu'on en dise, et se cache dans les institutions les moins libres. » (53). Une certaine école a même exagéré cette idée jusqu'à l'absurde; c'est celle des Economistes français du xviii^ siècle, dont les doctrines politiques sont résumées dans l'Ordre naturel ei essentiel des sociétés politiques de Mercier de La Rivière (1767) et VOrdre social de Le Trosne (1770-1778). Partisans convaincus de la monarcliie absolue, adversaires des gouvernements tempérés et mixtes, ils soutenaient qu'en définitive l'opinion seule gouvernait le monde (54) et que la seule puissance vraiment protectrice et directrice pour un peuple était celle de l'évidence, que produisait la science en dégaîieant et faisant connaître aux hommes l'ordre naturel des sociétés civiles (55) : pour eux cette évidence, triomphante même sous la monarchie absolue, était bien supérieure à la loi des majorités qu'implique la liberté politique (56).

Mais, si l'opinion publique est ainsi la force politique primordiale et né'cessaire/f si elle est la souveraineté de fait, lorsque la souveraineté légale (57) réside ailleurs que dans la nation d'où sort cette opinion, celle-ci ne peut exercer son empire que d'une façon imparfaite, irrégulière ou révolutionnaire. L'opinion souveraine ne se traduit alors que par des expressions confuses ou par des vœux vagues ou inefficaces : elle ne peut se présenter au souverain légal que sous la forme d'humbles requêtes ou s'imposer à lui que sous la forme d'une émeute ou d'une révolution. Il y a un manque d'harmonie entre le fait et le droit. Placer au contraire la souveraineté légale là où réside nécessairement la souveraineté de fait

(53) Souvenirs, p. 371.

{54) Mercier de la Rivière, op. cit., ch. ix, p. 63 : « L'opinion, quelle qu'elle soit, est vérilablement la Regina del mundo: alors même qu'elle n'est qu'un préjugé, qu'une erreur, il n'est dans l'ordre moral aurune force comparable à la sienne; il n'est aucun danger qui l'arrête, aucune difficulté contre laquelle elle ne s'irrite : tantôt elle fonde des empires, et tantôt elle les détruit. » Cf. Esmein, La science politique des physiocrates. discours au Congrès dos sociétés savantes, 9 avril 1904.

(55) Mercier de la Rivière, op. cit.. p. Cl : « On peut donc regarder l'évidence comme une divinité bienfaisante, qui se plaît à donner la paix à la terre. Vous ne voyez point les géomètres en guerre au sujet des vérités évidentes parmi eux... De l'évidence des vérités géométriques passez à l'évidence des vérités sociales, à l'évidence de cet ordre essentiel, qui procure à l'humanité son meilleur état possible; par les effets connus de celle-là cherchez à découvrir quels seraient nécessairement les effets de celle-ci. »

(56) Mercier de La Rivière, op. cit., ch. xvin, p. 136 : oc Toute nation qui croit que l'autorité doit être acquise à la pluralité des suffrages, et qui donne à cette pluralité le pouvoir de tenir la place de l'évidence, n'a certainement point cette connaissance évidente de l'ordre qui constitue son meilleur état possible, -a

(.57) Sur ce qui suit cpr. David C. Ritrhie, On the conception of Sovereipnly, dans Annals o[ the american Academy o[ political and social science, January 1891, p. 395 et suiv.

OU d'opinion, c'est rétablir l'harmonie; c'est traduire dans le droit aussi exactement que possible le fait inévitable. Reconnaître, organiser et respecter la souveraineté nationale, c'est donner à l'opinion publique, force supérieure, une expression précise, une valeur juridique, une autorité légale. Pour compléter, d'ailleurs, ce règne de l'opinion, pour préparer son expression juridique, la liberté moderne lui donne .aussi d'autres moyens de se manifester par l'initiative individuelle : la liberté de la presse et le droit de réunion. J'en ai fini avec le principe même de la souveraineté nationale. Eludions maintenant les conséquences qu'il faut en tirer.