ORIGINE ET DISCUSSION DE LA DOCTRINE

L'Europe et l'Amérique ont été sur ce point les tributaires du génie de Montesquieu. Ce n'est pas que, avant lui, on n'ait cherché à distinguer les divers attributs de la souveraineté. Les auteurs de l'Ecole du droit de la nature et des gens avaient fait cette analyse, et ils désignaient les attributs assez nombreux qu'ils avaient ainsi dégagés sous le nom de partes potentiales summi imperii (3).

(1) Art. 16 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a pas de constitution. »

(2) Discours du 2 thermidor an III, Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XXV, p. 292 : « Je reviens à la division des pouvoirs ou, si vous aimez mieux, des procuralions diverses qu'il est dç l'intérêt du peuple, avons-nous dit, et de la liberté publique, de confier à différents corps de représentants. »

(3) Puffendorf, Jus naturœ, liv. Vil, ch. iv, no 9. De olficio hominis et civis, liv. II, ch. VII ; il distingue sept partes potentiales summi imperii, le pouvoir législatif, le droit d'établir des peines comme sanction des lois, le pouvoir judiciaire, le droit de faire la guerre et la pai.\ et de conclure les traités, le droit d'établir les ministres et les fonctionnaires subalternes, le droit d'établir et de lever les impôts, et enfin le droit de régler l'enseignement public. Cf. Wolff, Jus naturœ, t. VIII, §§ 61, 63.

Mais ils tenaient d'ordinaire que, pour que l'Etat fût fort et régulièrement organisé, tous ces pouvoirs devaient être réunis dans la même main (4). De même, Bodin et son école distinguaient cinq ou six marques de souveraineté, mais ils jugeaient celle-ci naturellement indivisible et, d'ailleurs, faisaient en réalité rentrer ces divers attributs dans le pouvoir législatif qui, d'après eux, comprenait tous les autres (5).

Au XVII® siècle le principe de la séparation des pouvoirs fît nettement son apparition en Angleterre au cours de la Révolution puritaine. Mais ce qui le dégagea alors, ce ne fut point la spéculation théorique; ce fut, sous le coup d'œil d'un homme de génie, le spectacle des abus qu'avait entraînés l'omnipotence du Long Parlement. Cromwell, pour la constitution de son protectorat, tenait essentiellemnt à la séparation des pouvoirs, avant tout à celle du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif; il ne tenait pas moins à l'indépendance du pouvoir judiciaire et, avec sa rude franchise, il a nettement exposé ses idées à cet égard (6). L'application en fut faite dans les constitutions successives du Protectorat. Mais après la Restauration, son œuvre et ses idées furent fecouvertes par un oubli profond, sacré en quelque sorte; et cette première élaboration du principe, raisonnée et appliquée à la fois, n'exerça aucune action durable ni en Angleterre, ni à l'étranger.

Le premier parmi les publicistes, Locke a une théorie sur la séparation des pouvoirs. Le premier aussi, il examine la question au point de vue d'un gouvernement représentatif de la souveraineté nationale; les auteurs plus anciens raisonnaient en prenant pour point de départ le gouvernement direct et surtout celui d'une pure monarchie. Il distingue trois pouvoirs dans son Essay on civil government : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir fédéraiif ou droit de faire la paix ou la guerre et les traités (7). Il admet que le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif doivent être séparés, placés dans des mains différentes et voici ses raisons : « Le pouvoir législatif est celui qui a le droit de déterminer comment la force de la République sera employée pour préserver la communauté et ses membres. Comme les lois qui doivent être constamment exécutées et dont la force doit être continue peuvent

(4) Puffendorf, De oKicio, liy. II, ch. vu, n" 9; V. 5* édit. de ces Eléments, p. 393, note 1. Il s'attache surtout à montrer que la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, même quant à l'exercice, est contraire au jeu régulier du gouvernement, Jus nalurœ, liv. VII, ch. it, n° 11.

(5) Bodin, Les six livres de la République, liv. 1, ch. x, p. 232 et suiv. ; — Loyseau, Des seigneuries, ch. m, n"* 41 et suiv.; — Hancke, Bodin, p. 43 et suiv.

(6) Voyez mon étude sur Les constitutions du protectorat de Cromwell dans la Revue du droit public et de la science politique, septembre-octobre 1899, p. 8 ,et suiv. du tiré à part.

(7> Essay, § 146.

être faites en peu de temps, il n'est pas nécessaire que le législatif soit toujours en activité, n'ayant pas toujours de besogne à accomplir. D'autre part, pour la fragilité humaine, la tentation de porter k<. main sur le pouvoir serait trop grande, si les mêmes personnes qui ont le pouvoir de faire des lois avaient aussi entre leurs mains le pouvoir de les exécuter; car elles pourraient alors se dispenser d'obéir aux lois qu'elles font et accommoder la loi à leur avantagé privé, à la fois en la faisant et en l'exécutant, et, par conséquent, arriver à avoir un intérêt distinct du reste de la communauté, contraire à la fin de la société et du gouvernement. Par suite, dans toutes les républiques bien ordonnées où le bien public est envisagé comme il doit l'être, le pouvoir législatif est remis aux mains de diverses personnes qui, dûment assemblées, ont par elles-mêmes, ou conjointement avec d'autres, le pouvoir de faire les lois; et lorsqu'elles les ont faites, elles se séparent de nouveau et sont ellesmêmes soumises aux lois qu'elles ont faites,: c'est un lien nouveau et étroit qui les retient et les rend soigneuses de faire des lois pour le bien public. Mais, comme les lois qui sont faites une fois pour toutes et en peu de temps ont force constante et durable et demandent une exécution perpétuelle ou une surveillance à cet effet, il est, par suite, nécessaire qu'il y ait un pouvoir toujours en activité qui veille à l'exécution des lois qui ont été faites et qui restent en vigueur. Et ainsi le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif arrivent souvent à être séparés. » (8). Au contraire, Locke, tout en déclarant parfaitement distincts le pouvoir exécutif et le pouvoir fédératif (9), reconnaît qu'ils doivent naturellement être réunis. « Car, tous deux requérant pour leur exercice la force de la société, il est tout à fait impraticable de remettre la force de la République aux mains des personnes distinctes et non subordonnées, ou que le pouvoir exécutif et le pouvoir fédératif soient placés en des personnes qui puissent agir séparément, car alors la force publique serait sous différents commandements, ce qui pourrait parfois entraîner le désordre ou la ruine. » (10). Quant au pouvoir judiciaire, Locke ne le signale pas comme distinct. On ne

(8) Ibidem, §§ 143, 144. D'ailleurs Locke ne conçoit point en principe le pouvoir exécutif comme indépendant du pouvoir législatif. Assimilant ce dernier, comme la plupart de ses contemporains, à la souveraineté même, il conclut que le titulaire du pouvoir exécutif est comptable en principe devant le pouvoir législatif et révocable par celui-ci. Il indique cependant un moyen (celui qu'il trouvait en Angleterre) pour rendre le pouvoir exécutif indépendant, c'est de lui donner part à la législation, d'en faire une branche même du pouvoir législatif. — Essay, §§ 151, 152.

(9) Essay, § 145 : « Ces deux pouvoirs, exécutif et fédératif, sont réellement distincts en eux-mêmes : l'un comprend l'exécution des lois municipales de la Société à l'intérieur et à l'égard de tous ceux qui en font partie ; l'autre a pour objet de garantir la sécurité et l'intérêt du public à l'extérieur à l'égard de tous ceux qui peuvent lui porter profit ou préjudice. »

(10) Essay, § 148.

voit pas cependant qu'il le considère comme rentrant dans le pouvoir exécutif, car, d'après son langage, le rôle de ce dernier consiste seulement à employer la force publique pour Vexécuiion des lois civiles (municipal laws). Il le considère plutôt comme une dépendance du pouvoir législatif (11).

Comment Locke a-t-il été amené à formuler cette théorie ? Par le raisonnement abstrait ? Non, bien qu'il y ait de sa part un effort pour justifier rationnellement les solutions qu'il propose. Il avait simplement reproduit les traits essentiels de la Constitution anglaise. La description qu'il donne du pouvoir législatif, de ces diverses personnes qui ont le pouvoir de faire la loi par elles-mêmes ou conjointement avec d'autres, et qui ne sont que momentanément en activité, c'est l'image reflétée du Parlement anglais, des deux Chambres statuant conjointement avec le roi. C'est en Angleterre qu'il trouve le pouvoir exécutif distinct, quoique non complètement séparé, du pouvoir législatif (12); c'est là qu'il trouve aussi le pouvoir fédératif pleinement réuni au pouvoir exécutif entre les mains du monarque; enfin, s'il est exact, comme je l'ai indiqué, qu'il considère le pouvoir judiciaire comme une dépendance du pouvoir législatif, cela cadrait assez bien avec des règles du droit anglais qui reconnaissait parfois au Parlement entier (impeachments, bills of attainder), plus souvent à la Chambre des Lords, un suprême pouvoir judiciaire.

C'est véritablement de ces passages de Locke que Montesquieu a tiré la théorie de la séparation des pouvoirs, qu'il a inscrite dans les chapitres m, iv et vi du livre XI de VEsprit des lois, et qui a fait le tour du monde. Mais il a tellement transformé les éléments fournis par le philosophe anglais qu'il en a fait une création nouvelle; d'un embryon il a tiré un être arrivé à son développement et pourvu de tous ses membres (13).

(11) Ibidem, § 131 : « Quiconque a le pouvoir législatif ou suprême pouvoir dans une République, est. tenu de gouverner par des lois fixes et établies, promulguées et connues du peuple, et non par des décrets de circonstance, par des juges impartiaux et élevés qui sont chargés de trancher les litiges d'après ces lois. »

(12) Ailleurs (§ 151) il relève bien la confusion qui y subsistait en partie : <c Dans quelques républiques, où le Législatif n'est pas toujours en activité, et où l'Exécutif est placé dans une seule personne qui a aussi une part dans le Législatif, cette personne peut être appelée souveraine, dans un sens très acceptable ; non pas qu'elle ait en elle-même tout le souverain pouvoir, qui est celui de faire des lois, mais parce qu'elle a la suprême exécution, d'où tous les magistrats inférieurs dérivent tous leurs pouvoirs particuliers et subordonnés, ou du moins la plus grande partie d'entré eux... Comme, d'autre part, il n'y a pas de pouvoir législatif qui lui soit supérieur, puisqu'aucune loi ne peut être faite sans son consentement, et que, vraisemblablement, il ne consentira jamais à se soumettre à l'autre partie du Législatif, il est assez proprement, en ce sens, appelé Souverain. » — Sur les élections à la Chambre des Communes et sur la souveraineté du Parlement, cf. § 157.

(13) V. Saint-Girons, Essai sur la séparation des pouvoirs dans l'ordre politique, administratii et judiciaire, Paris, 1884, et le livre remarquable de notre collègue, M Artur.

Montesquieu ramène tous les attributs de la souveraineté à trois pouvoirs distincts, le législatif, l'exécutif et le judiciaire. Ces termes devenus classiques ne sont pourtant pas ceux par lesquels il les désigne tout d'abord et ceux qu'il emploie marquent nettement la filiation qui existe entre sa doctrine et celle de Locke : « Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs, la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens, et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du droit civil. Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassadeurs, établit la sûreté, prévient les invasions. Par la troisième, il punit les crimes ou juge les différends des particuliers. On appelle cette dernière la puissance de juger; et l'autre simplement la puissance exécutrice de l'Etat. » (14). On le voit aisément, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens ou la puissance exécutrice de Montesquieu, c'est simplement le pouvoir fédératif de Locke, — joint à cette fonction du pouvoir exécutif proprement dit qui consiste à assurer la paix et la sécurité à l'intérieur par l'emploi de la force publique. Le pouvoir judiciaire de Montesquieu, ou puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit civil, rappelle, par les termes, ce que Locke présente comme la première fonction du pouvoir exécutif, « comprenant l'exécution des lois municipales de la société dans l'intérieur de celle-ci » (15); mais, dans la conception de Montesquieu, c'est devenu un pouvoir distinct et indépendant aussi bien du pouvoir législatif que du pouvoir exécutif. La nouveauté que présente sa théorie réside donc, pour celte première partie, en deux points. Il a vu très nettement que l'emploi de la force publique et de l'action gouvernementale à l'intérieur, pour assurer l'ordre et l'exécution des lois, présente une affinité naturelle avec l'action de la diplomatie et l'emploi de la force armée dans les relations extérieures; il y a là un faisceau d'attributions qui sont les moyens de la politique proprement dite. La justice, au contraire, l'application rigoureuse et scientifique du droit pénal et du droit privé, constitue un domaine absolument distinct, une fonction de l'Etat naturellement déterminée par d'autres règles.

Les trois pouvoirs étant ainsi dégagés, Montesquieu en prononce la séparation nécessaire : ils doivent, dans le gouvernement représentatif, recevoir des titulaires distincts et indépendants les

(14) Esprit des lois, liv. XI, ch. vi.

(15) Essay, § 147.

uns des autres. Il y est conduit par trois considérations principales ;

1° C'est d'abord une vérité profonde, que Locke avait entrevue lorsqu'il parlait des tentations auxquelles on soumet la nature humaine, en réunissant dans les mêmes mains le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, mais qui ne prend toute sa force que dans V Esprit des lois : « La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés. Mais elle n'est pas toujours dans les gouvernements modérés. Elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir; mais c'est une expérience éternelle que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser : Il va jusqu'à ce qu'il trouve des limites. Oui le diroit ? La vertu même a besoin de limites. Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir. » (16).

Il n'y a pas d'observation plus profonde. Les limites et les règles que prescrit la loi ou la Constitution pour l'exercice des divers attributs de la souveraineté nationale seront fatalement méconnues ou franchies sous le gouvernement représentatif, si on ne leur donne pas, pour gardiens et pour sentinelles vivantes, des représentants distincts de la souveraineté nationale, que leur propre intérêt poussera à défendre leurs pouvoirs et leurs prérogatives respectives (17). Sans doute cela ne peut conduire à démembrer inutilement l'exercice des divers attributs de la souveraineté qui ont entre eux une cohésion naturelle; l'unité de direction peut seule assurer leur bon emploi : mais cette vérité commande de confier à des représentants séparés et indépendants les divers pouvoirs qui sont véritablement distincts (18).

2° Dans la mesure où la loi peut intervenir, où le gouvernement légal est possible, la séparation des pouvoirs assurera seule le respect et la sûre application des lois : « Lorsque, dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n'y a point de liberté, parce qu'on peut craindre que le même monarque ou le même Sénat ne fasse des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement. Il n'y a point encore de liberté, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécu-

(16) Esprit des lois, liv. XI, chap.'iv.

(17) C'est une idée semblable à celle qui fait confier simultanément et intégralement à plusieurs autorités l'exercice d'un même pouvoir, par exemple le pouvoir législatif exercé par deux Chambres égales ou par deux Chambres et un monarque. Cependant les deux combinaisons reposent sur une répartition et un équilibre différents ; voyez Sieyès critiquer la seconde et exaller la première dans son discours du 2 thermidor an III {Réimpression de l'ancien Moniteur t. XXV, p. 293).

(18) Saint-Just à la Convention, séance du 24 avril 1793 (Réimpression de l'ancien Moniteur, t. XVI, p. 215) : a Les tyrans divisent le peuple pour régner : divisez le pouvoir si vous voulez que la liberté règne à son tour ; la royauté n'est pas dans le gouvernement d'un seul, elle est dans toute puissance qui délibère et qui gouverne. »

trice. Si elle étoit adjointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens seroit arbitraire, car le juge scroit législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le juge auroit la force d'un oppresseur. — Tout seroit perdu si le même homme ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple exerçoit les trois pouvoirs, celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers. » (19). Rien n'est plus certain. Si le pouvoir législatif est en même temps l'exécuteur de la loi ou le juge des litiges que soulève son application, il n'y a plus de loi fixe. Le juge ou l'exécuteur, ayant alors le pouvoir de changer la loi, n'aura aucun scrupule de s'en écarter dans telle ou telle hypothèse : la preuve en -est dans le droit de dispense et dans la justice retenue de notre ancien droit; ou bien encore, il changera la loi uniquement à raison des difficultés d'application et appliquera la loi nouvelle aux faits anciens. Si, d'autre part, le pouvoir exécutif seul est réuni au pouvoir judiciaire, l'exécutif ne pourra point directement modifier la loi, mais il n'offrira pas toujours les garanties suffisantes quant à son application conleritieuse, car parfois il sera lui-même partie en cause ou, tout au moins, il aura un intérêt à ce que la loi soit appliquée dans tel ou tel sens. La raison la plus forte d'établir l'autorité judiciaire comme un pouvoir distinct et indépendant, c'est qu'il n'y a pas de meilleur moyen pour assurer son entier désintéressement .

3° Montesquieu enfin, comme Locke avant lui, croyait trouver dans la Constitution anglaise la séparation' des pouvoirs telle qu'il la professait. En ce point il se trompait assurément ou, du moins, il exagérait, car le pouvoir législatif n'était point complètement séparé en Angleterre du pouvoir exécutif, puisque le roi, titulaire de ce dernier, avait également part au pouvoir législatif; le pouvoir judiciaire, dans la mesure où il n'était pas exercé par le Parlement ou par la Chambre des Lords, n'était aussi qu'une émanation du pouvoir royal. Mais l'exagération était excusable, car, comme je l'ai dit (20), elle se fit accepter des Américains; et môme Blackstone, tout en faisant les rectifications nécessaires au point de \Tie du droit anglais, acceptait de Montesquieu la séparation des trois pouvoirs (21). C'étaient d'ailleurs la connaissance des institutions judiciaires anglaises, la haute autorité professionnelle et morale des grands juges anglais, et surtout l'institution du jury, qui avaient sans doute inspiré à notre grand philosophe sa conception particulière du pouvoir judiciaire.

(19) Esprit des lois, liT. XI, chap. vi.

(20) Ci-dessus, p. 224 et suiv.

(21) Commentaires, Infrod.. § 1, p. 50 et suiv. B. I, ch. vu. p. 267-269.

La séparation des pouvoirs était destinée à devenir l'un des articles du Credo élaboré par nos philosophes du x\nf siècle. Sur ce point même il semble que l'école de Rousseau soit exactement d'accord avec celle de Mont.esquieu : c'est ce qu'on a essayé spécialement de prouver dans ces derniers temps (22). On a relevé soigneusement dans Rousseau les passages où il proclame la nécessité de cette séparation. En réalité, l'harmonie est seulement apparente; si Rousseau arrive aux mêmes formules que Montesquieu, c'est par une combinaison différente des pouvoirs et en vertu de tout autres principes. Pour Rousseau, la séparation du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif résultait fatalement de Ja conception qu'il se faisait de l'un et de l'autre. Pour lui le pouvoir législatif, nous le savons, se confondait avec la souveraineté, ne pouvait s'exercer que directement par le vote de la nation entière et ne pouvait avoir pour objet que des règles générales : le pouvoir exécutif, ou gouvernement, ne pouvait, au contraire, consister qu'en actes particuliers, et se distinguait nécessairement en droit du législateur (23). Alors même que le gouvernement serait dirigé par l'Assemblée du peuple entier, celle-ci, par une transformation bizarre, ne pourrait intervenir en cette qualité qu'en perdant sa qualité de législateur pour devenir son propre agent d'exécution (24). D'ailleurs, Rousseau ne croit pas bon qu'il en soit ainsi, non seulement parce qu'un pareil gouvernement démocratique est impraticable, même dans les Etats les plus petits, mais surtout parce que cela serait contraire à la conception même du gouvernement qui est « un corps intermédiaire établi entre les sujets et le sou\erain et chargé de l'exécution des lois »; enfin parce que ce serait fausser l'éducation du peuple qui doit, comme sou\erain, n'envisager que des règles générales, et qui serait amené ici à considérer les faits particuliers (25). Mais si la séparation des deux pouvoirs est ainsi naturelle et primordiale, pour ainsi dire, Rousseau n'admet en aucune façon l'indépendance du pouvoir exécutif. Celui-ci n'est, au contraire, que le commis, le serviteur du peuple, qui peut le surveiller, le contrôler et le destituer à volonté; ses pouvoirs disparaissent même de plein droit dès que le peuple, son maître, est assemblé. Une seule chose, dans le système de Rousseau, donne une certaine indépendance de fait au pouvoir exécutif, c'est que le peuple ne doit avoir que certaines assemblées fixes

(22) Aulard, Eeeueil des actes du Comité de salut public, t. I, p. lxvi, et surtout KovaleAsky, Les origines de la démocratie contemporaine, t. I, p. 614 et suiv.

(23) Ci-dessus, p. 287, note 16.

(24) Ibidem, p. 287, note 16.

25) Contrat social, liv. III, ch. vi, p. 195 : « Il n'est pas bon que celui qui fait les lois les exécute, ni que le Corps du peuple détourne son attention des vues générales pour la donner aux objets particuliers. »

el périodiques en dehors des assemblées extraordinaires convoquées par les magistrats (26).

Quant au pouvoir judiciaire, Rousseau n'admet pas qu'il soit exercé par le peuple législateur, pas plus que le pouvoir exécutif et pour les mêmes raisons; et, tout en soumettant sans doute les juges aux mêmes règles que les autres magistrats, il les veut distincts de ceux qui exercent le pouvoir exécutif (27). Mais il admet que toujours un recours au souverain est possible contre le pouvoir judiciaire (28), de même qu'il admet le droit de grâce exercé par le peuple souverain, bien que ce soit là eu réalité un acte particulier (29).

On le voit, Rousseau, par des principes qui lui sont propres, ^rès différents de ceux de Montesquieu, aboutit à la nécessité de la séparation des pouvoirs; mais il n'en compte vraiment que deux, distincts par leur nature, le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif; le pouvoir judiciaire n'est qu'une branche de ce dernier, soumise simplement à certaines règles spéciales, par esprit d'équité.

Il connaît cependant, en sous-ordre, un© autre division des pouvoirs, mais qui ne s'applique qu'à l'exécutif. Le gouvernement, tel qu'il le conçoit, bien que toujours dépendant du souverain, a des pouvoirs très étendus et une force très grande. Rousseau craint par conséquent ses usurpations, ses empiétements possibles sur la souveraineté. Pour les prévenir, il propose divers moyens

(26) Contrat social, liv. III, ch. i, p. 183 : « Ceux qui prétendent que l'acte par lequel un peuple sa soumet à des chefs n'est point vn contrat, ont grande raison. Ce n'est absolument qu'une commission, un emploi dans lequel simples officiers du souverain, ils exercent en son nom lo pouvoir dont il les a faits dépositaires, et qu'il peut limiter, modifier et reprendre, quand il lui plaît. » — Lettres» écrites de la montagne, part. II, lettre 7, p. 422 : « Le pouvoir législatif consiste en deux choses inséparables : faire les lois et les maintenir, c'est-à-dire avoir inspection sur le pouvoir exécutif. Il n'y a point d'Etat au monde où le souverain n'ait cette inspection. Sans cela, toute liaison, toute subordination manquant entre ces deux pouvoirs, le dernier ne dépendrait point de l'autre : l'exécution n'auroit aucun rapport nécessaire aux lois; la loi ne seroit qu'un mot et ce mot ne signifieroit rien. » — Contrat social, liv. III, ch. xiv, p. 234 : (c A l'instant que le peuple est légitimement assemblé en Corps souverain, toute juridiction du gouvernement cesse, la puissance executive est suspendue. »

(27) Lettres écrites de la montagne, part. II, lettre 7, p. 422 : « L'union de deux choses incompatibles, savoir : l'administration des affaires de l'Etat et l'exercice suprême de la justice sur les biens, la vie et l'honneur des citoyens. »

(28) Lettres écrites de la montagne, lettre VIII, p. 451 : « Il n'est point d'Etat au monde où le sujet, lésé par un magistrat injuste, ne puisse, par quelque voie, porter sa plainte au souverain; et la crainte que cette ressource inspire est un frein qui contient beaucoup d'iniquités. En France même, où l'attachement des Parlements aux lois est extrême, la voie judiciaire est ouverte contre eux en plusieurs cas par des recours en cassation d'arrêts. Les Genevois sont privés d'un pareil avantage ».

(29) Contrat social, liv. II, ch. v : « A l'égard du droit de grâce ou d'cxempler un coupable de la peine portée par la loi et prononcée par le juge, il n'appartient qu'à celui qui est au-dessus du juge et de la loi, c'est-à-dire au souverain; encore son droit en ceci n'est-il pas bien net et les cas d'en user sonl-ils très rares ». E. 30

et entre autres une division du gouvernement entre diverses autorités, ayant chacune leur fonction distincte et réciproquement indépendantes (30). La subdivision du judiciaire et de l'exécutif rentre bien dans cette combinaison.

C'est encore une séparation des pouvoirs conçue dans le même esprit, et très différente de celle imaginée par Montesquieu, qui est recommandée par Mably. Il veut donner au pouvoir exécutif un titulaire distinct, mais non indépendant du pouvoir législatif. Car, bien qu'il n'admette ce dernier que sous la forme du gouvernement représentatif, il l'assimile lui aussi et complètement à la souveraineté. Le titulaire du pouvoir exécutif sera nommé par le pouvoir législatif, dont la supériorité naturelle et nécessaire est nettement affirmée; les citoyens ont un recours contre le pouvoir exécutif devant la puissance législative (31) et celle-ci a un droit de contrôle et de correction sur les magistrats chargés de rendre ia justice (32). Mais Mably prône, comme Rousseau et plus que lui encore, la division du pouvoir exécutif-judiciaire en branches nombreuses réciproquement indépendantes. C'est là pour lui la véritable séparation des pouvoirs (33) et il pousse très loin cette division (34). On peut affirmer qu'au cours de la Révolution bien des esprits entendaient ainsi la séparation. Mais revenons à la théorie de Montesquieu, qui est bien différente et qu'il faut étudier en elle-même.

(30) Contrat social, liv. III, ch. vii : « Le gouvernement simple est le meilleur en soi par cela seul qu'il est simple. Mais quand la puissance executive ne dépend pas assez de la législative, c'est-à-dire quand il y a plus de rapports du prince au souverain que du souverain au peuple, il faut remédier à ce défaut de proportion, en divisant le gouvernement, car alors toutes les parties n'ont pas moins d'autorité sur les sujets, et leur division les rend toutes ensemble moins fortes contre le souverain ».

(31) Doutes proposés aux philosophes économistes sur l'ordre naturel et essentiel des sociétés politiques, dans les OEuvres de Mably, édit. de l'an III, t. XI, p. 138 : « Quand le gouverneur de ma province me vexera et me punira d'une manière contraire aux lois, je me pourvoirai contre la puissance exécutrice devant la puissance législative.' Je demanderai que celle-ci décide si l'autre a fait son devoir, et j'obtiendrai une réparation proportionnée à l'injustice que j'aurai soufferte ».

(32) Doutes proposés, etc., loc. cit., p. 76 : c< Le magistrat qui ne serait plus soumis à l'exam.en, à la vigilance et à la correction de la puissance législative pourroit juger sans obéir aux lois, et la société, ainsi soumise à l'autorité la plus arbitraire, seroit aussi malheureuse que si elle n'avoit point de lois ».

(33) Droits et devoirs du citoyen, OEuvres, t. XI, p. 479 : « Ce que je viens de vous dire sur la séparation de la puissance législative et de la puissance exécutrice, et en particulier sur le partage de cette seconde autorité en différentes branches, cette théorie réduite en pratique, voilà le comble de la perfection pclitique ».

(34) Droits et devoirs du citoyen, t. XI, p. 479 : a Si l'on ne veut pas former un corps monstrueux, une espèce d'avorton politique, il est évident qu'on ne peut se dispenser d'établir des magistrats ou des ministres de la nation relativement à tous ces différents besoins; et c'est dans la distribution de ce pouvoir exécutif que consiste la plus grande habileté de la politique ».

La théorie de Montesquieu, si elle a eu une fortune singulière, a trouvé aussi, soit au xviii^ siècle, soit de nos jours, des adversaires décidés. On l'a contestée surtout quant à l'un de ses termes, — le pouvoir judiciaire, — comme nous le verrons plus loin; mais on l'a contestée aussi dans son ensemble et dans son principe, La critique se fonde sur deux idées principales. En premier lieu, on soutient qu'en raison et scientifiquement, c'est une conception mal venue. Les divers attributs de la souveraineté ne peuvent pas être exercés séparément, pas plus que dans les diverses facultés de l'être humain; ils se coordonnent naturellement et nécessairement dans une action commune qui suppose une direction d'ensemble. Les divers pouvoirs ne sont que des rouages d'un même mécanisme; pour que la machine marche à souhait, il doit y avoir un seul moteur, une même impulsion transmise de proche en proche (35). 11 faut au gouvernement une direction unique, et, en même temps, une responsabilité concentrée : par la division, on rompt la première et on rend la seconde illusoire.

Une critique particulièrement vigoureuse du principe ainsi considéré nous vient du pays où il a reçu peut-être la plus complète application, c'est-àdire des Etats-Unis. Dans un livre qui a fait sensation, M. Woodrow Wilson a pris à partie « ce sectionnement de l'autorité, ce découpage en petits morceaux, qui est le but de notre Constitution. Chaque branche du gouvernement est accompagnée d'une petite dose de responsabilité, dont les applications limitées offrent a chacune de nombreuses échappatoires. Tout coupable soupçonné peut rejeter la faute sur son voisin.... Qomment le maître d'école, c'est-à-dire la nation, pourra-t-il connaître à qui il faut donner le fouet? Il est impossible de nier que cette division de l'autorité et cette dissimulation de la responsabilité sont calculées de manière à exposer le gouvernement à une paralysie désastreuse dans les moments de crise ?.... C'est donc manifestement un défaut radical de notre système fédéral que de morceler le pouvoir et de limiter la responsabilité comme il le fait » (36).

(35) Noire cher collègue, M. Duguit, présente contre le principe de la séparation ^es pouvoirs une autre objection; mais elle ne vise que la séparation absolue : La séparation des pouvoirs et l'Assemblée nationale de 1789, p. 1 : « Théoriquement, celle séparation absolue des pouvoirs ne se conçoit pas. L'accomplissement dune fonction quelconque de l'Etat se traduit toujours en un ordre donné ou en une convention conclue, c'est-à-dire en un acte de volcnté ou une manifestation de sa personnalité. Il implique donc le concours de tous les organes constituant la personne de l'Etat ».

(36) Woodrow Wilson Congressional government, a study in american politics, &th édit., Boston, 1890, p. 284, 290; traduct. française, p. 333 et suiv., 341.

D'autre part, on soutient qu'en fait cette séparation étant chimérique et contraire à la nature des choses, n'a pas pu se maintenir * h'i où l'on a cherché à l'établir. Malgré les barrières dressées par la Constitution, l'un des pouvoirs a bientôt pris le dessus sur les autres: il les dirige et les domine malgré tout, et celui-là est nécessairement le pouvoir législatif. C'est ce qu'exposait Condorcet dans son rapport à la Convention sur le projet de Constitution: « Deux opinions ont divisé jusqu'ici les publi'cistes. Les uns veulent qu'une action unique, limitée et réglée par la loi, donne le mouvement au système social, qu"une autorité première dirige toutes les autres et ne puisse être arrêtée que par la loi, dont la volonté générale du peuple garantit l'exécution contre cette autorité première, si elle tentait de s'arroger un pouvoir qu'elle n'a point reçu, si elle menaçait la liberté ou les droits du citoyen. — D'autres, au contraire, veulent que les principes d'action, indépendants entre eux, se fassent équilibre et se servent mutuellement de régulateur; que chacun d'eux soit contre les autres le défenseur de la liberté générale et, par l'intérêt de sa propre autorité, s'oppose à leurs usurpations. L'expérience de tous les pays n'a-t-elle pas prouvé ou que ces machines si compliquées se brisent par leur action même, ou qu'à côté du système que présentait la loi il s'en formait un autre fondé sur l'intrigue, sur la corruption, sur l'indifférence; qu'il y avait en quelque sorte deux Constitutions, l'une légale et publique, mais n'existant que dans le livre de la loi; l'autre secrète, mais réelle, fruit d'une convention tacite entre les pouvoirs établis. » (37).

L'obserx'ation de Condorcet n'était qu'une prédiction, ou, du moins, les faits, auxquels il faisait allusion en parlant de la corruption et de l'intrigue, se référaient à l'Angleterre, où la séparation des pouvoirs était, en droit, bien incomplète. Mais voici qu'après un siècle d'expérience, M. Woodrow Wilson constate que le phénomène décrit s'est exactement produit aux Etats-Unis : son livre a pour objet d'établir que la direction du gouvernement tout entier y appartient effectivement aux Comités permanents des deux Chambres du Congrès, et que la séparation exacte des pouvoirs n'existe que dans « la théorie littéraire de la Constitution », ce que Condorcet appelait « le livre de la loi ». « Le but de la Convention de 1787 paraît avoir été simplement de réaliser cette funeste méprise (la séparation des pouvoirs). La théorie littéraire des freins et des contrepoids est simplement un exposé exact de ce qu'ont essayé de faire les auteurs de notre Constitution; et ces freins et ces contrepoids se sont montrés malfaisants juste dans la mesure où ils ont réussi à s'établir dans la réalité. » (38).

(37) Réimpression de Vancien Moniteur, t. XV, p. 460.

(38) Congressional (jovernment, p. 290. V. ci-dessous, p. 473, note 55; p. 494, note 118.

Mais ces reproches ne sont fondés qu'autant qu'ils visent une séparation absplue des pouvoirs. Il est bien certain que des rapports constants doivent s'établir entre les divers pouvoirs, et que leur action dbit être coordonnée. Il est même inévitable que l'un des pouvoirs ait la prépondérance sur les autres, et celui-là est tout naturellement désigné : c'est le pouvoir législatif (39). Cela résulte de ce que, par les lois qu'il fait, il est le régulateur de tous les autres; cela résulte aussi et surtout de ce que, dans tous les pays libres, c'est lui qui vote et fixe le budget et que par là il tient dans ses mains la faculté redoutable d'arrêter l'action même de tous les pouvoirs et de toutes les fonctions. Mais, cela étant reconnu, le principe de la séparation des pouvoirs disparaît-il ou perd-il toute utilité? En aucune façon. Il se réduit alors à ceci: . que les pouvoirs reconnus distincts doivent avoir des titulaires, non seulement distincts, mais indépendants les uns des autres, en ce sens qu'un des pouvoirs ne puisse pas révoquer à volonté le titulaire d'un autre pouvoir (40). C'est là, dans l'irrévocabilité réciproque, que gît le principe actif et bienfaisant. C'est par là que les divers pouvoirs peuvent véritablement, dans la limite de leurs attributions, se contrôler les uns les autres et s'opposer au besoin, sur le terrain légal, ces résistances pacifiques qui sauvegardent

(39) Prévost-Paradol, La France nouveHe, p. 93. V. 5* édit. de ces Eléments, p. 405.

(40) On a voulu souvent tirer une autre conséquence nécessaire du principe de la séparation des pouvoirs : c'est que, chaque pouvoir distinct constituant une délégation immédiate d'un attribut de la souveraineté nationale, le titulaire ou les titulaires de chacun d'eux devaient nécessairement être élus directement par la nation. Quelques-uns ajoutent : élus directement par le peuple ou par les représentants du peuple, afin de concilier avec cette théorie 1 élection par le Corps législatif des titulaires du pouvoir exécutif. Mais es correctif na aucune raison d'être : on ne voit pas pourquoi on reconnaîtrait aux représentants du peuple, investis du pouvoir législatif, le droit de désigner le titulaire d'un second pouvoir, tandis qu'on refuserait à ce dernier le droit de désigner le titulaire d'un troisième poiivoir. Il y a là un écho de vieilles maximes du droit romain et du droit canonique, très peu rationnelles d'ailleurs : delegatus a principe solus subdelegare potest (L. 5, C, m, 1; L. 1, C, III, 4; C, 10, X, ii, 28), qui n'ont plus rien à faire dans le droit public moderne. Quant à l'idée en elle-même, sous sa forme absolue, elle paraît bien avoir été adoptée par l'Assemblée Constituante (Const. de 1791, lit. III, art. 1-5); cf. Duguit, La séparation des pouvoirs, p. 15, '77 et suiv. Mais c'est là une conception fausse. Rien n'empêche la nation souveraine (de qui est censée émaner la Constitution), après avoir établi que les représentants chargés d'exercer l'un des pouvoirs seront élus par le peuple, rien ne l'empêche de confier à ceux-ci le droit d'élire le ^il'tulaire d'un autre pouvoir, ni de donner enfin à ce dernier le droit d'élire à son tour les magistrats auxquels l'exercice du troisième pouvoir est confié. Il n'y a même pas là de subdélégation, car le titulaire de chaque pouvoir, comme d'ailleurs tout fonctionnaire, tient son titre et son autorité, non de celui qui l'a nommé, mais directement de la nation elle-même : elle les lui confère par la Constitution. La Constitution crée ainsi autant d'électeurs distincts, pour choisir les titulaires des divers pouvoirs. D'ailleurs, pour que le principe de la souveraineté naliiiiale ne devienne pas une simple fiction légale, il faut que chacun de ces électeurs tire directement ou indirectement du corps électoral, non pas ses pouvoirs (qu'il tient toujours de la Constitution elle-même), mais sa propre désignation.

la liberté publique. Malgré l'action envahissante du Congrès, si bien décrite par M. Woodrow Wilson, les Américains des Etats- Unis sont bien loin de dédaigner les garanties que leur assure, soit pour le gouvernement fédéral, soit dans les Etats particuliers, l'indépendance du pouvoir exécutif, grâce aux prérogatives dont il dispose. « En Angleterre, dit un professeur américain, toutes -les réformes opérées dans le gouvernement depuis mille ans ont eu pour but immédiat la limitation des pouvoirs de l'exécutif; aux Etats-Unis, depuis 1776, l'opinion s'est de plus en plus fixée en ce sens qu'il est plus prudent de limiter les pouvoirs de la législature et d'augmenter les pouvoirs de l'exécutif. Les Anglais se méfient de la Courone et accordent au Parlement des pouvoirs illimités. Les Américains se méfient de la législature, spécialement des législatures des Etats particuliers, et accordent de grands pouvoirs à leur Président et à leurs gouverneurs » (41). Même là où règne le gouvernement parlementaire, bien que, par le ministère, la direction du pouvoir exécutif dépende largement de la Chambre populaire, l'irrévocabilité du chef du pouvoir exécutif, monarque ou président, garantie par le droit de dissolution, fournit un point fixe, une force au moins de résistance, en dehors du pouvoir législatif.

De ce qui vient d'être dit, il résulte que le principe de la séparation des pouvoirs, sans être abandonné, peut être diversement entendu. Pour le montrer, je me propose d'examiner successivement comment peuvent être établis les rapports du pouvoir exécutif et du pouvoir législatif. J'étudierai ensuite la question du pouvoir judiciaire.