Les législations ne sont pas moins divisées

que les auteurs (2).

Le principe de la nationalité est consacré par lo Code Napoléon (art. 3) (3). Il constitue, par conséquent, le statut personnel des citoyens des divers pays où ce Code est en vigueur ; il est consacré encore par le Code italien [Dispositions générales, art. 6), par la loi hollandaise {Dispositions générales, art. 6) (4) ; et aussi par le Code

(i) M. Soldan (De futililÉ de conventions internationales en matière de droit international privé. Revue générale du droit. Paris, 1881) demande qu'un accord ioternalional se fasse sur l'acquisilion et la perle de la nalionalilé et du domicile ; il préconise avec raison la conciusioii de conventions internationales pour consacrer le système du domicile, ou celui de la nationalité, ou encore ua système inlerinédiaire, tel que celui de la loi suisse sur la capacité civile, art. 10.

L'Institut de droit international a demandé dés longtemps un accord sur cette matière comme suf d'autres.

(2) Fœlix, 32. Asser, R. D. L, t. VU, p- 399-402.

(3] M. Démangeât a soutenu l'opinion contraire, ainsi que M. Barrilliet; supra n° 20. Contra, notamment, M. Brocher, I, 43. -

Dans l'ancien droit français, le principe du domicile était consacré généralement; cependant le parlement de Normandie avait fait, en 1666, un règlement sur la majorité, portant que « toute personne née en Normandie est censée majeure à vingt ans accomplis. » Laurent, I, 98.

(4) M. Asser a relevé, R. D.I., t. I,p.ll3-H8, une erreurde Fœlts concernant la loi des Pays-Bas, qui est d'ancienne date très libérale envers les étrangers. L'art. 6 a la même portée que l'art. 3 du Code Napoléon, et l'art. 9, loin de soumettre aux lois néerlandaises les

ETAT ET CAPACITE. 57

civil sasoD, avec ce tempérament que la capacité de Télranger est appréciée selon la loi saxonne, lorsqu'il a contracté en Saie (1).

Le principe tlu domicile règne en Grande-Bretagne et dans l'Amérique du Nord (2), en Prusse (3), en Autriche; le Code autrichien, cependant, ne déclare la loi du domicile applicable qu'à l'élranger, tandis que l'Autrichien est rég:i partout par la loi autrichienne (4).

La loi générale allemande sur les lettres de change, § 84, déclare que la capacité de s'engager par lettre de change est appréciée selon la loi de la nationalité ; de même, les lois suisse et Scandinave (5).

étrangers qui habitent la Hollande, consacre au contraire leur statut personnel. C'est dans ce sens que s'est prononcée la jurisprudence [sauf un seul jugement, Amstei'dam, 1843), ainsi que la majorité des auteurs.

Fœlîx s'est trompé également en ce qui concerne la Russie. Asser, R. D. L, t. VII, p. 401 s.

(i) Code sason, §S 7 et 8. Bar, g 43, note 8.

(2) Ci-dessus, n" 20.

(3) Code généra! prussien, Introduction, §§ 23-27. Savigny, § 363.

(4) §§ 4 et 34. Il y a controverse louchant ces articles. L'opinion de M. Unger est conforme à notre texte : on a voulu établir une différence de principe entre la situation de l'étranger en Aulricbe et celle de l'Autrichien à l'étranger. Vesque de Piitllingon estime que l'étranger aussi doit être régi par sa loi nationale et non par celle de son domicile. Slœrk, J. D. P., t. VII, p. 334-333.

(5) Loi danoise, g 84. Code fédéral (suisse) des obligations, tuiicle 822: La capacité de s'obliger par lettre de change est déterminée, pour les Étrangers, par la loi du pays auquel ils appartiennent... Quant k la capacité des Suisses, elle est réglée par le présent Code ; peu importe qu'iis résident dans le pays ou à l'étranger. On peut consulter, pour le droit allemand : Stobbe, Handbuch des deutschen Pi-ivatrechts, L ], p. 180-190; Holh, Su Hem cks dmlschen Privalrerhls. I. 1, p. 283-287.

Le Code argentin consacra In principe du domicile (1).

24. — Plusieurs législalions, soit dans l'inlérèt de la validité des conventions, soit afin de protéger les regnicoles contre les étrangers, statuent des exceptions à la rëgle énoncée au n° 18.

Elles donnent la préférence, dans certains cas, à la loi la plus favorable à la validité de l'acte. Ainsi le Code général prussien, le Code autrichien, la loi allemande sur les lettres de change, le Code suisse des obligations (2). Savigny ne désapprouve pas cette dérogation au principe de la loi personnelle (3).

Tel n'est point notre sentiment, La capacité doit être gouvernée par un seul et même droit, d'une manière constante, indépendante du lieu où l'on contracte.

On dit que la dérogation protège les intérêts du regni-

(1) Tifulos preliminores, art. 6 et 7. Le principe est discuté et défendu dans le commeDtaire officieL

(2) Code prussien. Introduction, S 35 : Uu étranger qui contracte dans ces États sur des objets qui s'y trouvent, doit être jugé, relativement à. aa capacité de contracter, suivant les lois qui favorisent le plus la validité de la convention.

Code autrichien, § 33 : Un engagement pris dans cet État par un étranger et en vertu duquel il confère des droits à des tiers sans les obliger réciproquement envers lui, sera jugé, soit d'après le présent Code, soit d'après la loi à laquelle l'étranger est soumis en sa qualité de sujet, suivant que l'une ou l'autre législation favorise le plus la validité de cet engagement.

Loi allemande sur les lettres de change, g S4. Code suisse, 822 : Toutefois l'étranger qui, d'après le droit suisse, serait capable de s'obliger par lettre de change, s'oLlipe valablement de cette façon en Suisse, encore qu'il en soit incapable d'après le droit de sou paya. Fœlix, I, 32.

(3) Savigny, g 363.

cole qui contracte avec l'étranger, mais on oublie que c'est au détriment do l'étranger, dont le droit est méconnu.Nous pensons qu'un futurrfeglementintcmational, fondé sur l'égalité des regnicoles et des étrangers, devra supprimer les dispositions exceptionnelles dont il s'agit.

25. — Certaines règles concernant l'état et la capacité ont un caractfere impératif ou prohibitif,' de telle sorte que tout droit étranger divergent doit être exclu, pour des motifs de morale publique et d'intérêt social {1).

Section ii. — De la forme des actes {2).

26. Locus régit arAum. -~ Différenies espÈces de formes. La règle s'appliqae aux formes extrinsèques. — 38. Exception prétendue : acte fait &rétraQgerdansriutentiond'éluderlaloinationaleconcemani la forme. — 39, Des acies concernant des immeubles sis en nn autre pays. — 30. La règle est-elle facaltative ou impérativeî — 31. Aperçu de diverses législations.

26, — On dit généralement, et depuis longtemps, que

fl) Adjonction de M. Cohn {o«s Grûnden der SUtliehIieil und den œffentUekan Wohh).

Institut de droit international, rapport de MM. Mancini et Asser : o Les lois personnelles de l'étranger ne peuvent obtenir reconnaissance et effet dans le territoire SQumis à d'autres souverainetés, si elles sont en opposition avec le droit public et avec l'ordre public de ce mâme territoire, b

Résolutions d'Oiford, VllI : « En aucun cas les lois d'un État ne pourront obtenir reconnaissance et effet dans le territoire d'un autre État, si elles y sont en opposition avec le droit public on a**ec l'ordre public. » A. D, I,, t. V, p. al.

Savigny, S§ 349, 363. Bar,§33. Laurent, t. Il, 18S-208.— Que l'on songe à la mort civile, à l'esciavagre, k la polygamie ; aux incapacités qui peuvent frapper, en certains pays, les Juifs, les hérétiques.

I2j Fœlix, 73-83. Savigny, g 381-383. Schœffner, § 73-85. Bar,

la forme des actes est régie par la loi du lieu où ils sont

faits : Lociis régit actum.

Mais on est loin d'être d'accord sur la raison et la portée de cet adage.

Quant k la raison, nous pensons que c'est une raison d'utilité et même de nécessité. Il est souvent impossible d'observer, en faisant un acte, des formes autres que celles que prescrit la loi du pays ; on ne saurait, par exemple, faire un acte notarié dans un pays où le notariat n'existe pas. En outre, nombre d'actes se font, et surtout se faisaient jadis, sous l'intervention du juge ou en utilisant les formes de la procédure {juridiction volontaire) ; il ne pouvait èlro question, dans ces cas, d'appliquer d'au-

g§ 34-39. Laurent, l. Il, 233-261. Brocher, 49. Fiore, 314-322. Westlake, §S 197-199. Wharlon, 676-703.

Monographies de Hartogh {la Haye, 1838), Zachariœ {Thimis 1829), Heink 1842; en dernier lieu, Duguit, Des conflits de législations relatifs à la forme des actes dvils, Paris 1882, et G. di Slefano Napolitani, La Mnssima L. r. A., Palerme 1883. — E. Picard, De la valeur et de l'effet des actes passés en pays étrangers d'apris la législation belge. Section 1 : De in forme des actes faits en pays étrangera.t. D. P., t. VIII.

(1) Oq a voulu à tort faire remonter la règle au droit romain ; L. 34 De R. /., 50, 17; L. 6 De evictionibns 21, S ; L. 1 pr. De usuHs 22, 1 ; L. 9 C. De testamenlis 6, 23. — Ce principe se trouve consacré pour les conventions, et moins généralement pour les testaments, chez les Post-Glossateurs et Commentateurs.

Selon M. Doguit, l'honneur de la création du principe revient surtout à Bartole ; Dumoulin l'a fait prévaloir en France, et 1& teneur même de l'adage Locus régit arlvm se trouverait, pour la première fois en France, dans l'aïTêt du Parlement de Paris du 15 janvier 1721 (alïaire du testament de M. de Pommereu). — Gail et Mynsînger, illustres praticiens de la charahre impériale, attestent que cette grande cour s'est prononcée cousiammeut dans ce sens. De même ta Rote r

FORME DES ACTES. 6t

1res lois que celles du lieu, car les formes de procédure et de juridiction volontaire sont réglées par le droit du pays où le juge exerce ses fonctions. Le principe, dont l'observation était ainsi obligatoire dans les actes faits en justice, a été étendu aux autres actes, faits sans le concours du juge, et enfin appliqué d'une manière générale. Le besoin d'une règle a dû se faire sentir surtout lorsque les parties n'étaient pas de même nationalité, et que leurs lois prescrivaient des formalités différentes.

27. — La plupart des anciens auteurs distinguent plusieurs classes ou espèces de formes ou formalités.

On distingue en particulier les habilitantes, les intrinsèques ,\e;s extrinsèques et les formalités (fea:ecw/z on (I). — Ou appelle habilitantes celles ii qui rendent capables de faire certains actes les personnes qui en sont incapables par état ; » ainsi l'autorisation maritale, celle du conseil de famille, de justice: ce ne sont évidemment pas des formalités proprement dites. — Les formalités intrinsèques, que l'on appelle aussi viscérales, ne le sont pas davantage:' ce sont celles qui constitueut la substance même de l'acte, telles que le consentement des parties contractantes. — Les formalités d'exécution n'ont pas trait à la validité de l'acte, mais sont requises pour qu'il puisse être exécuté ; telle est, par exemple, l'apposition (le la formule exécutoire ; ces formalités ne concernent que la procédure. — La troisième classe seule, celle des

(f) Ainsi, Merlin, hépcrtoire, au mot loi, § VI. Une dimioa analogue, plus complexe, des solonnilés et formalités des actes est donnée par Boullenois, 11, 2, observation 23. T. I, p. 446-^87. LaiirenL, t. II, 2jO.

formes extrinsèques, contient les formes proprement dîtes de Tacte même, celles qu'il faut observer en faisant l'acte, soit comme manifestation de la volonté réelle et sérieuse des parties, soit afin de mettre celles-ci à même d'en fournir la preuve: en d'autres termes, les formes de solennité et les formes probantes.

C'est aux formes extrinsèques que s'applique la règle Locus régit actum. Il y a presque unanimité sur ce point ( 1 ) . Mais il existe des divergences de détail : certains auteurs, considérant l'origine historique de la règle, la restreignent aux actes authentiques (2) ; d'autres ne soumettent à la loi du lieu que les formes probantes (3), et non les formes de solennité. La plupart rejettent ces restrictions, et à juste titre.

28. — A en croire plusieurs auteurs, l'adage Locus régit actum ne pourrait être invoqué « lorsque l'acte a été fait à l'étranger, dans l'intention d'éluder la loi nationale concernant la forme de l'acte. » — « Car, dit-on, la fraude fait exception à toutes les règles » (4).

Mais y a-t-il bien fraude en pareil cas ? N'est-on pas libre de choisir, pour faire un acte, le pays dont les lois paraissent les plus favorables? Sans doute, le législateur

(1) Controverses anciennes. Testament : doutes ou dissentiments d'Albéric, de Cujas, de Burgundus, de Mûhlenbrucli. Dissentiment général d'Eichhorn. Dissentiment de Hauss. Fœlix, 75.

(2) Ainsi M. ThœL II est clair que cette restriction peut être commandée par une disposition spéciale de la loi. Arntz, 1. 1, 76. Demolombe, t. ï, 106.

(3) Ainsi, Gaud.

(4) Ainsi Paul Voet, Mevius et beaucoup d'auteurs anciens et modernes, y compris Fœlix, 82. Savigny et Waechter ont combattu cette prétendue exception. — Bar, § 35, p. 123.

KORME DES ACTES. 63

peut interdire aux citoyens certains actes ; il édictera alors des dispositions particulières en vue du cas où ces actes seraient faits à l'étranger (1). Si des dispositions de cette nature concernent l'état et la capacité, le juge du pays où l'acte se fait en devra tenir compte conformément à ce que nous avons dit au § 8 ; mais si elles ont trait à d'autres matières, elles ne sont pas obligatoires pom' lui, et il appliquera simplement la règle Locus régit actum, sans qu'il y ait lieu de statuer, comme on le fait, une exception nouvelle (2).

29. — Une autre controverse a trait aux actes faits en un paya concernant des immeubles sis en un autre pays.

On verra plus loin que les immeubles sont généralement régis par la loi de leur situation. Noire règle y est ■ elle néanmoins applicable (3) ?

Il faut, en général , répondre affirmativement. Ondeviti, sans doute, observer les formes spéciales, prescrites par la loi de la situation, pour la transmission de la propriété et la créalion de droits réels. Mais cela n'empêche nuUe-

(t) Comme a fait le Code uéerlandais, infra, n" 31.

(2) Contra, Laurent, t. Il, 239 : « Les formes ne sont pas chose arbitraire : le législateur les prescrit par des tonsidérations d'inlérât général, à laison de l'état intellectuel et moral du. pays. Dans l'espnl de la loi, les Bel(>es qui se trouvent en Belgique devraient suivre les lois belges. » Conclusion : l'octe que des Belges ont été faire à l'étranger pour se soustraire aux exigences de ta loi belge, sera fait en fraude de la loi et nul. M. Démangeât, surFcelix, estime que le juge doit apprécier suivant les circonstances si la cooséqueoce de la fraude doit Être la nullité de l'acte ou une peine d'une autre nature.

(3) Fœlii, 84. — Coccéji {De stalutis, 9, ch. 2, n° 1) estime que non, et le droit prussien Ta suivi.

mciil que la convention même ne tombe sous la rfeglc Locus régit actum. Ceci, bien entendu, à défaut de dispositions contraires de la loi. Le Code prussien, par exemple, rejette la distinction que nous venons de faire entre la convention et la transmission de la propriété, et dispose d'une manière générale que la loi de la situation régit toute convention ayant pour objet la propriété, la possession ou l'usufruit do choses immobilières (1).

30. — La règle Loims régit actum est-elle impérative ou facultative? En d'autres termes, l'acte fait en pay.s étranger n'est-il valable que s'il est fait dans la forme prescrite par la loi de ce pays, ou Jiicn la personne agissante qui se trouve en pays étranger est-elle libre de suivre, si elle le préfère, sa propre loi (2)?

On répond généralement que la règle est facultative (3). On allègue qu'elle a été introduite pour l'avan-

(t) Code prussien, I, H, § IIS : Dans tous les cas où le conlrat a pour objet la propriété, la possession ou l'usufruit de biens immeubles, on obserTera, quaut à la forme, les lois du lieu de la situation de l'objet.

(2) Laurent, t. II, 243.2i9. Fœlis, 83.

(3) Tel est le sentiment de la plupart des auteurs anciens, Paul Voet, J. Voet, Rodenburgb, Hert, Coccéji, Boullenois; de Fœlix, Waechter, Savigny, Zachaiite, Massé, !ni-îi74, de Bar, Brocher.

M, de Bar insiste avec raison sur le fait qrie la règle Lvrus régit actum constitue une déroj^alion aux principes généraux du droit.

En ce qui concerne les actes authentiques, la question ne doit pas se poser: l'obligalioii est d'évidence.

Pour les actes privés, le caractère obligatoire de la règle, déjà soutenu par Paul de Castro, par Dumoulin, par Merlus, l'est encore par Merlin [article Pretire, on invoque aussi Mei'lin en sens contraire), par M. Laurent, lequel admet cependant l'exception ei faveur de la forme prescrite par la loi nationale (247), u lorsqu'ui

parties, afin de leur faciliter la passation d'actes

pu pays étranger, et que les faveurs ne s'imposent pas (1),

Cette doctrine peut être admise dans l'état actuel du

droit international privé, où l'application de la loi étran-

ire forme encore l'exception.

Mais si l'on envisage la théorie du conflit des lois d'un

it sous seing privé est dressé par uce seule personne ou par plus ayaut la même nationalité. » Analogie de l'art. 999 du Code — Hert, IV, 10 : « Si actusasoio ageote dependat et hic ail Ktterus; tel si actus inter duos celebratur et uterque paciscens ^ exteruB et unius civitatis uvis Dne discussion instructive sur ces questions a eu lieu dans le

m de la commission coordiiiatnce du Code civil italien Après 'ie rejet d'un amendement qui tendait a donner d une manière générale auï parties la faculté de sume les formes piescriles par hop loi nationali, la i.ommission a ad ptê la fatuité de déroger au ^odpe Locus régit aelum en faveur de la loi nationale dans les

■mes restrictifs suivants : " Salva ai disponenti o conLraenti la

Acoltà di osservare anche all'estero le forme stabilité dalla propria

fcgge nazîoaale, purehè lulle le parti vi siono soggelle. » — Procès-

]rerbaui des séances de la commission coordinatrice du Code civil

Il (séance du 29 mai 1865). Lomonaco. p. 192-194.

Ilomin-Petrushevecz a proposé le même principe à l'art. CXCI ■ ("près avoir posé à l'art. CLXXXVIII la règle Loeus régit aclum) : ■ L'acte passé à l'étranger suivant les formes prescrites dans la pitrifl de celui qui l'a passé (ou des plusieurs qui l'ont passé s'ils ■ont compatriotes) est aussi formellement valable. »

Quand deux personnes ont fait une convention h i 'étranger dans 1* ferme prescrite par leur loi nationale, celte convention sera .(îéoiralement reconnue comme valable, en ce qui concerne la ■fcfme, dans leur pays. Le sera-t-elle dans le pays où la convention iili faite? La négative a été proclamée par la Cour de cassation Jrançaise, arrfit du 9 mars 1833. Démangeât, sur Fœlii, 83.

[ij Modeslin, L. 35 De kgibiis, I, 3 ; Nulla juris ralio aut lequi- ItlisbetiigniLas palitur, ut qure salubriter pro ulîlilate hominuni ntroducuntur, ea nos diiriore îiilerprelatione conlra ip.sonim combodum producamus ad si'veriLalem. — Théodoae ot Valenlinie», '^6C.Dekyîbus,1, 14.

point de vue plus général, on ne voit guère de motif de déclarer la règle facultative. Quelles que soient les considérations qui Vont fait adopter, nous pensons qu'une fois adoptée, elle doit être obligatoire. Nous la croyons destinée à augmenter la certitude des faits juridiques. Or, cette certitude doit exister a priori, et être indépendante de tous déplacements subséquents. L'acte fait dans un pays par un citoyen d'un autre pays peut être soumis au juge d'un troisième pays ; existera-t-il toujours pour ce juge un motif de déroger à la règle en faveur de la personne qui a fait l'acte ? Et si, au lieu d'un acte unilatéral, ou d'un acte bilatéral fait entre compatriotes, on suppose une convention entre citoyens de deux pays différents ? Il faut, pour être conséquent, accorder aussi dans ce cas la faculté de suivre le droit national. De laquelle des parties contractantes? Faudra-t-il, si la convention est synallagmatique, mesurer à des lois différentes les obligations de chacune des parties, qui sont à la fois débitrices et créancières (1) ?

La question ne se présentera qu'en cas de différend entre les parties sur la validité extrinsèque de l'acte. Rien n'empêche, d'ailleurs, qu'en cas de différend sur l'acte même, les parties n'en approuvent la forme quoiqu'elle ne réponde pas à la règle Locus régit actum ; à moins, ce qui va sans dire, qu'il n'y ait violation de l'ordre public ou d'une loi que le juge est tenu d'appliquer d'office. Cette

(1) M. Field propose, art. 614 (édition française, p. 469) : Les formes requises pour, conclure un contrat sont toutes celles et exclusivement celles que prescrit la loi du lieu où le contrat est formé.

observation n'est point superflue ; divers auteurs, en effet, se servent d'expressions qui semblent supposer un accord permanent des parties.

Il est clair que le juge du différend se guidera en première ligne d'après les dispositions des lois de son propre pays concernant les actes faits à l'étranger.

31. — La règle Lochs régit actum est unanimement reconnue dans les pays du Code Napoléon. Un article du livre préliminaire la proclamait en ces termes : «La forme des actes est réglée par les lois du pays dans lequel ils sont faits ou passés. » L'article n'a pas été inséré, mais le principe même n'a nullement été rejeté ; on en trouve des applications aux articles 47, 170, 999, 1317(1).

Le Code général prussien déclare expressément que la forme d'un contrat sera jugée d'après les lois du lieu où il a été passé (I, 5, § 111) ; il prévoit ensuite la conclusion du contrat entre absents : la forme sera jugée d'après la loi du lieu d'où l'acte est daté ; si deux ou plusieurs lieux sont nommés, dont les lois sont différentes, ou s'il n'y a pas d'acte, mais simple échange de lettres, on s'en tient à la loi suivant laquelle l'acte produit un effet, §§ 112-114. — Nousavons mentionné, au n°29, la disposition du § 115.

La loi allemande sur les lettres de change contient, au

(1) Arntz, t. ï, 74-76. Laurent, t. II, 237, 250-255. Brocher, 49. Pourquoi l'article n'a-t-il pas été inséré? Il est probable, dit M. Brocher, qu'on reconnut au dernier moment le bien fondé des observations faites précédemment par le tribunat, objectant que cet article appartenait à la doctrine plus qu a la loi, qu'il était vague et conçu en termes bien généraux.

§ 85, al. 3, comme le Code suisse des obligations à l'art. 823, et la loi Scandinave, une application de la doctrine du caractère facultatif. Nous en parierons au § 28.

La règle est appliquée par la loi allemande du 6 février 1875, §41 ; sur le territoire do l'empire allemand, aucun mariage ne peut être conclu valablement que devant l'oflicîerde l'élal civil.

L'art. 18 du titre préliminaire du Code civil du Chili {du l"janvier 1857) contient une exception très radicale. Dans tous les cas où les lois du Chili requièrent la forme authentique pour un acte fait en ce pays, ci't acte doit être, n'importe où, l'ait également dans la forme authentique. Ainsi l'art. 1801 dudit Code exige un acte authentique pour la vente, dans le Chili, d'immeubles, de servitudes, de rentes foncières et de droits successoraux ; ces actes, faits n'importe où par n'importe qui, n'auront d'effet au Chili que s'ils sont faits dans la forme authentique.

La loi néerlandaise, Dispostttojis générales, art. 10, reconnaît la règle Locus régit actttni. Mais il y a des exceptions importantes ; telles sont celles des art, 138 et 139 du Code civil des Pays-Bas concernant les mariages contractés à l'étranger par des Néerlandais, et de l'art. 992, concernant les testaments faits par les Néerlandais à l'étranger (1).

(I) Kn présence de ces exceptions, une question s'impose : lorsque, dans un cas prévu par les articles cités, t'acte a été fait conCormémenL ù la loi du lieu, sera-t-il toujours nul? Le juge du pays où l'acte a été fait, et le juge d'un pays tiers doivcnl-îls lenir coiupte de ces exceptions?

Nous pRusuus qu'd faut, distinguer les formaiUés qui concernent