PREUVE

le rapport de droit matériel existant entre les parties, et non d'après la loi dn for ou tribunal compétent.

La plupart dos auteurs sont d'avis contraire (1); à tort, selon nous.

L'obligation de faire la preuve n'appartient pas à la procédure, mais au fond même du droit. Mon droit, que j'aflirme, est reconnu tant que ma partie adverse n'aura pas prouvé certains faits : il vaut donc mieux, il est plus fort que s'il dépendait d'une preuve que je serais obligé de fournir.

19. — Quelles preuves sont recevables ? Encore une matière qui n'est pas régie par la loi du ' tribunal.

Los moyens de preuve doivent être déterminés dès le principe, à priori ; ils ne sauraient dépendre du lieu plus ou moins fortuit oii le procès s'intente. L'exercice d'un droit n'est assuré d'une manière complète que si l'on en peut prouver l'existence en cas de contestation. L'emploi des preuves est inséparable du droit même (2).

On allègue , en faveur de la iex fort (3) , que la preuve a pour but de convaincre le juge et que la conviction du juge doit résulter exclusivement des moyens prescrits

(i) Ainsi Bar, au paragraphe cité, et dans l'Encyclopédie, p. 713.

(2) Résolution de l'Institut de droit international, prise à Zurich en 1877 (A. D. 1., 1. 11, p. ISl) :

i< L'admis sibilitfi des moyens de preuve (preuve littérale, testimoniale, serment, livres de commerce) et leur force probante seront déterminées par la loi du lieu où s'est passé le fait ou l'acte qu'il s'agit de prouver. »

(3) Ainsi Bar, § 123, Story, Bur^f!-

EDURE.

par la loi de son paya. Ceci ne nous paraît pas concluant. Sans doule, plusieurs législations attribuent, même en procédure civile, une certaine importance, plus ou moins considérable, à la conviction ou appréciation personnelle du juge (1); il n'en est pas moins vrai que dans la règle, eu matière civile, on doit tenir pour prouvé ce qui est étabK par les moyens que la loi déclare suffisants, alors même qu'on son for intérieur le juge ne serait point convaincu. Il existe donc un lien étroit entre le droit même et les moyens parlesquels son existence se prouve, et c'est ce lien que nos adversaires nous paraissent méconnaître (2).

80. — Il faut, cependant, mettre k notre principe une restriction importante ;

Nous distinguons, dans chaque preuve, le moyen même et la forme dans laquelle il s'emploie. Les dispositions qui règlent cette forme appartiennent à la procédure et sont soumises à la loi du tribunal compétent.

D'où il résulte que, dans un procès donné, l'on ne pourra faire usage de preuves autres que celles qu'autorise et règle la loi du for ; car celles-ci seules ont leurs formes, proscrites par cette loi.

Mais les preuves qu'elle reconnaît et règle, seront admises même dans les cas auxquels elle ne les applique

(1) Ainsi, lorsqu'il s'agit du degré de créance que mérilent les témoins.

(2) Conforme, l'article 10, alinéa 2, des Lisposizioni suUapubblicasione du Code italien : I mezzi di pi'ova délie obbligazioni sono determiQali dalle legg'i del luo^o in oui l'atto fu fatlo.

pas, si cos preuves y sont applicables en veiLu de la loi régissant le droit même qu'il faut prouver.

81. — L'examen des diverses preuves les plus usitées ' doit convaincre de la vérité de notre principe.

Que l'on songe aux règles de la preuve littérale, de la preuve testimoniale, du serment. "Voici un pays où la preuve testimoniale n'est soumise à aucune restriction ; im contrat y est fait devant témoins ; puis il y a procès dans un autre pays, où la preuve écrite est seule reçue pour -ce contrat, la preuve testimoniale étant d'ailleurs reçue en d'autres matières ; pourrait-on sans injustice appliquer à ce procès les restrictions de la lexfori? Entre la forme des actes et leur preuve, il exisle une union intime, qui oblige k tenir compte de la loi du lieu de l'acte. Et même s'il était question, non d'un contrat, mais d'une obligation légale, née à l'étranger, on léserait des droits acquis eu appliquant la loi du tribunal saisi au lieu d'appliquer celle du pays étranger où l'obligation s'est formée .

On voit que, sur ces points aussi, un accord international serait hautement désirable. Peut-être les difficultés pourraient-elles être atténuées, sinon complètement aplanies, par une extension du principe des commissions rogatoires {infra, § 22).

82. — La forme dans laquelle la preuve testimoniale doit être administrée, est régie parla loi du tribunal, conformément aux principes fondamentaux du droit international privé et à fie que nous avons dit au numéro 80 (1).

(),) Pœlix, 232-23;;.

Mais quid de la capacité des témoins, des dispenses, de la récusation ?

Evidemment, nous ne sommes plus en présence de formalités de procédure. Nous ne pouvons pas davantag'e admettre l'autorité exclusive de la loi qui gouverne le rapport juridique sur lequel il y a contestation [supra, n" 80).

Les questions de capacité ne concernent pas uniquement l'intérêt privé des parties ; la loi qui déclare certaines personnes incapables de témoigner en justice, indépendamment de la récusation, est d'intérêt public et doit être appliquée dans tout procès, sans distinction (1).

Il n'en est pas de même de la récusation. La loi l'abandonne à la volonté des parties. Les règles qui la concerncntne sont dope pas d'ordre public ; du moins, lo fait d'entendre un témoin récusable ne serait pas contraire à l'ordre public. La loi qui décide si la preuve testimoniale est admissible ou non, doit décider aussi quels témoins peuvent être récusés.

La loi dispense certaines personnes de l'obligation de porter témoignage ; les motifs qui les empêchent de parler paraissent plus importants ou plus respectables que l'intérêt des parties litigantes. Ceci étant admis à l'égard de plaideurs dont le procès est jugé selon la loi natio-

(1) L'Institut de droit international a ajouté à la résolution transcrite en note au numéro 79 : « La mÊme règle sera appliquée & la capacité des témoins, sauf les exceptions que les ÉtaU contractants jugeraient convenable de sanctionner dans les iraités.n A. D. I., t. Il, p. 151 ; comparez p. 44 et 48.

PBEUVE. 171

nale, il n'y a pas lieu de protéger davantage les intérêts particuliers de ceux dont le procès est jugé selon une loi étrangère. Les dispenses sont donc régies par la loi du for.

83. — Les conditions formelles de la force probante d'un acte écrit dépendent de la loi du lieu où il a été passé : Locus régit actum (1).

11 en est de même en ce qui concerne l'intensité de la force probante. L'acte qui est autbenticjue au lieu où il a été passé, fait même foi partout ailleurs, ce qui ne veut point dire que les autres effets de l'authenticité soient également reconnus partout(2).

Le droit d'exécution parée ne suit, en général, pas le titre à l'élranger (3).

84. ^- L'interrogatoire sur faits et articles n'est pas tant un moyen particulier de preuve qu'une forme de procédure employée dans l'intention de provoquer dos aveux. C'est donc la loi du tribunal qui doit seule décider si l'interrogatoire est admissible et comment il y faut procéder.

(1) Fœlix, 224-231.

(2) Code civil, art. 47, 170, 999.

(3) Comparez, ci-dessous, §23.

! ~2'2. — Des commissions rogatoires (1).

STi. Principe de la commission ro^^toire donnée de pays en pavs. — 8G. Nécesailé de Iraitéa internalionaujc réglant cette matière. — 87. Application des principes généraux.

85, — On nomme commission rogatoirc la commission qu'un juge adresse à un autre juge pour l'inviter à faire (ou à faire faire) quelque acte judiciaire, de procédure ou d'instruclion, ou à donner quelque information, dans l'intérêt de la justice. En procédure civile, la commission concerne principalement l'instruction, la signification d'assignations et l'exécution de jugements, lorsque l'intervention du juge est nécessaire (2).

La plupart des législations règlent divers points concernant les commissions rogatoires adressées d'un ressort h l'autre dans le même pays, mais elles s'occupent fort peu des commissions rogatoires adressées à un juge étranger. Depuis longtemps cependant, ces commissions sont admises, même en l'absence de dispositions législatives ; elles sont données, acceptées et exécutées.

On justifie cet usage on disant qu'il est fondé sur la

(t) Fœlix, 239-249. SutiaiffueJ', S 138. Bar, § 124. Masse, 776-78S. Wharton, 722-731.

{2} M. Massé donne une deQnition trop étroite lorsqu'il dit: u On entend par commission rogatoire laréquisitionadressêcpariinjuge à un autre juge, pour le pner de faire dans son ressort ud acte d'instruction nécessaire au jugement d'un procès, soit qu'il s'agisse d'entendre des témoins, de vérifler un fait, de compulser des regiS' n serment, n

CO^fMISSIONS ROGATOIRES. 173

courtoisie internationale, comitas gentium (ci-deasus, n" 8). Mais on confond habituellement deux choses qu'il faut distinguer. Sans doute, lorsqu'un juge accepte et exécute une commission rogatoire de l'étranger, sans y être obligé par un traité international ni par la loi de son pays, il fait ainsi quelque cliose qu'il aurait pu refuser de faire; il prend une peine, volontairement, pour aider le juge étranger; ceci est de la courtoisie, et nous n'y trouvons rien à. redire, — à moins, naturellement, que les lois du pays n'interdisent au juge de faire des actes qu'il n'est pas expressément chargé de faire. Toute autre est la position du juge ^a\ donne la commission, dans un procès civil. Aucune difficulté ne se présentera lorsque la loi du for le lui permet expressément. Aucune non plus si, dans le silence de la loi, les deux parties y consentent. Mais si l'une des parties s'y oppose ? La lex fori veut que l'acte dont il s'agit, — audition de témoin, interrogatoire sur faits et articles, prestation de serment, — ait lieu devant le juge compétent : évidemment, en pareil cas, la commission léserait les droits acquis de la partie opposante, et ne pourra par conséquent pas être donnée.

86. — Nous en concluons qu'il est nécessaire d'établir, par loi ou par traités internationaux ayant force de loi, des règles concernant les commissions rogatoires, et autorisant les juges à adresser des commissions rogatoires aux juges étrangers (1).

La coopération des autorités étrangères est souvent

(1) Alt, 21 du trailé franco-Buisse de 1869 r Les deu* gouveraementsconlractaiits s'engagent à faire eïÉcuter dans leurs territoires

174 CONFLIT DES LOIS DK PROCÉDURK.

indispensable, surtout pour la preuve testimoniale et d'autres preuves; chacun sait que la comparution de

respectifs les commissions rogatoires décernées par les magistrats des deux pays pour l'instruction des affaires civiles et commerciales, et ce autant que les lois du pays où l'eïéculion devra avoir lieu ne s'y opposeront pas. La traosmission desdites commissions rogaloirea devra toujours être faite par la voie diplomatigite, et non autre- Ut. Asser a exposé dans son rapport, déjà cité, à l'Institut de droit international (R. D. L, l. VII, p. 383-364], quelques principes qu'il voudrait voir consacrés dans un règlement intemalioual de cette matière.

Dans sa séance du 10 septembre 1S77, à Zurich, l'Institut a adopta les résolutions suivantes (A. D. L, t. Il, p. lot):

i! Le juge saisi d'un procès pourra s'adresser par commission rogatoire à un juge étranger, pour le prier de faire dans son ressort, soit un acte d'instruction, soit d'autres actes judiciaires pour lesquels l'inlervenlion du juge étranger serait indispensable ou utile.

<i Le juge à qui l'on demande de délivrer une commission rogatoire, décide :

a) De sa propre compétence ;

6) De la légalité de la requête;

c) De son opportunité, lorsqu'il s'agit d'un acte qui, légalement, peut aussi se faire devant le juge du procès, par exemple d'entendre des témoins, de faire prêter serment à l'une des parties, etc.

it La commission rogatoire sera adressée directement au tribunal étranger, sauf intervention ultérieure des gouvernements intéressés, s'il y a lieu.

V Le tribunal à qui )a commission est adressée, sera obligé d'y satisfaire après s'être asssuré :

" 1° De l'auttienticilé du document ;

<i 2" De sa propre compétence ratione muteriiB d'après les lois du pays oii il siège.

u En cas d'incompétence matérielle, le tribunal requis transmets tra la commission rogatoire au tribunal compétent, après en avoir informé le requérant.

II Le tribunal qui procède à un acte judiciaire en vertu d'une commission rogatoire, applique les lois de son pays en ce qui concerne les formes de procès, y compris les formes des preuves et du serment. >i