CHAP. II. SOUBCSS DU DROIT PÉNAL FRANÇAIS

vers principes relalifs aax peines et sur riocriiDination de nombrenx actes : matières sur lesquelles les livres canoniques contiennenldes décisions que la législation ou la jurisprudence criminelles laiqoes se sont empressées dé suivre en plus a un point.

L*%li8e, bien que quelques textes de droit canon indiquent formellement la mort contre certains crimes (1) , professait un éloignement absolu pour les peines corporelles et pour les peines de sang (2) ; mais elle livrait les coupables au bras séculier (3). Cepeodanty dès les premiers temps de la monarchie et dans les époques postérieures , les monuments nous montrent fréquemment son intervention servant à arracher des coupables au supplice capital et à faire composer les parties ou modérer la peine. Tel a été notamment ïeSei du droit d'asile conféré aux églises et à divers établissements pieux par les constitutions des empereurs romains, par diverses lois barbares, par les capitulaires de nos rois et par des actes on des usages postérieurs.

67. Quant aux juridictions pénales, -FEglise et le droit canonique s*y trouvent intimement liés par la constitution des juridictions ecclésiastiques à côté des juridictions séculières, avec une attribution privil^iée à Tégard de certains délits ou à Tégard des clercs et des autres personnes assimilées aux clercs. Les questions de compétence ou fie rapports possibles entre ces deux juridictions de nature diverse, jalouses chacune de leur autorité, ont formé dans notre ancien droit pénal une matière difficile et importante à étudier. L* exemple des officialités ecclésiastiques n'a pas été non plus sans influence dans la transformation de nos anciennes assises temporaires en des offices de judicature fixes et permanents.

68. Enfin, quant à la procédure pénale, c'est du droit canonique qn'est venue de bonne heure et à plusieurs reprises la réprobation des épreuves on jugements de Dieu; et c'est par ce aroit qu'a été imaginée, développée, puis de là introduite dans nos juridictions répressives , la procéaure par inquisition.

Que ce soit l'autorité ecclésiastique et l'exemple de ses juridictions qui aient poussé dans cette voie, c'est ce qui est incontestable. L'ancienne coutume de Normandie le dit positivement en parlant des épreuves : «Et pour ce que saincte Eglise a osté ces choses, nous usons souvent de l'enqueste (4). »

Pareimopla, Dieréu^, livre v, tii 7, chtp. 1; ettii 18, chap. 1.

AoMi , las eodétiastiqiiai w plaignant devant le jnge de quelque crime commia eootré eoi, doivenl-ili, d'après les canons, protester formellement m Qnod ad vindidam sen ponam sanguinis non intendnnt • {Déeritaltêy liv. v, tit. 4, chap. 2, BoniiMe VIII , an li9S) ; ce que noos retrouvons dans les Assises de Jérusalem en cette fenrale : > Il n entent ne il ne viaut que, por lui ne por la clamor que il fait, vous deés pneedre à pane de sanc > (AMgi du Livré dm a$Hses de ïa cour du Bourgeoii, deuxième partie, » SS et 39.)

(3) Par eiample, DéerituUs, livre v, tit 7, chap. 9 ; livre xvii, chap. 4. — Le Sert; im V, tit 9, chap. S, etc.

(4) • lidia, qml femmet eatoienl accusées de crime et elles n'avoient qui les de-

80 INTkODUCtION. Ttt: tt:

69. Les fettes par lesquels les popes ont cottittlferteé à rêprou^ vrr» quoique vainement « les épreuves et le duel temokiteilt atl Bltième, au neuvième siècles; dès là fin dd rioutième et dès leé premières années du trëîEième^ cette réprobation canoniqbë^ rfii^ (érèëàdifi^rentesfoid^ pardë oli*elle restait génôrftlêmettl Ihëfficncë, était constante el avérée ne toiis (I).

70. L'enquête ou audition de témoins faite sépftrétfienl elrMi^S pàt* édrit, qui devint la prodédure Usitée à eatisé de Itt HbptJfèâsiëfl (les épreuves et des gaaes de bataille « domme le dit lé (ïdssâgd qyë hnus venons de citer de Fancierine couluthe de NormftUdlë; fest «fi procédé lettré} par conséqiieht clérical , à TépoqUé Oâ elerë et lët» tré éiaient s; nbnymeë. C'est également à la fin du dbUlKiendë et attx premières années du trelÉième sièclëi qu'at)pttrtlëf}ftëiit lëi textes canoniques d'ob Toti conclut que le» déposition» dëi lébiëiili étaient rédigées ^At écrit {et de stn^iUiê circktnëimUii phidmif^ tnquirens. . . cuncia plene tomeribûÈ ) , eloiëi ( (HiM nitëëtûHmiëè ipnœ sint elttns9)^ puis, fl un moment donné de là prbééditre, lues publiquement aux parties et à ratiditoirë (»ofën*fM* pëMi^ cata) (2) { encore la rédaction de cëi tëHte» ttoâs ttlt»tlirë«t«ë]lè quMl s'agit là d'dne forttie parraitemetit établie dàdft Ift pmiqtlê ecclésiàstiquei ei non pas nouvellement introduite:

7L La dénonciation substituée à raeètistttioh i rittfoHtiAlltMi «ë^ ^rète préalable t et enfin les poursuites d'odiee pût le jtfgë; tl-dië ëoints qui diffèrent du prècédenti qboiqUë venant B*y rëllël^} dtfllt run conduit à l'autre, et qui à ëhft tbus eonsHtttëUt lé proéédUrê d'ihquisition dans sob ensemble i ddivènt éussi lëilF ërl^itle fttit usages des juridictions ebclésiasiiuues: L'épOqUë à lâqttëtië Oh ëA trouve le l*èglëalent formel dans les lolis ëabdniquës ëët (oujëiirs 1a même : là fin du douiièrtie sièelë et le ëbiânlën(«ëtalëbt dd ïm^

feoditt, eliet m expnrgeoieot par ignise, et lei bôminef par eaae ob par igniie goull la juitice ou femmes leî ië|voienl Hé causes criâinèllës. El podr cte que sâincte Rgiilè i b«t« té» ëhtMëii dbél taibhl ioûr^ûi dfe I^Mqtlë&lis. ( {CiMtiak^fiêAfomJikMi,à. kixvi, et feafte de femmMi dahl I» (?oftfiMH'M- ^èkfhttdé RîâiiMbkli:)

(1) Ep ootis tenant atax textes da Carfm$fiiri$ etmûttieit Doas en Irrafooi dei Jpéfêê saint Grégoire, mort en 604, et Etienne V, mort en 891 (décret de Gratitn, denaième p'àHié, ëâute 2, (fliêstibn 5, cti. t et it); paik des papes CélesUn tll, an littï. Innocent 111, an 12 J 2. et t)ottM>{ttt ttt, an l!2i5 (tféfcrët&lél, iivrtS V, Ut èll. De pwfotione vulfari), — Voir aussi la prohibition des toamois par le eoncile de Lctrut, an 1179; et les constitutions dAlexandre III» an 117St et dv CélNtin UUm 1195, contre les ecciésiutiqaes qni offriraient on accepteraient nn dttèl jndielalrai rflédii par cnampion, • Secûndum pravam terrœ eontuetudinewi. • (Déctélalee^ litN v, lit 1S( ^ iomeammtit; et livre xiv, De eUrici$ pugnmiibmi in diuliù,) De pareils eombate adht de vrais homicides : • Tale$ pugiUi homieidm teri txùtnU^ • dit cttle demièM «bMlltution pontificale dn doosième siècle.

(2) bécrétales; livre ii. tij. 20, De tatihut tt ottettatî&iiibmi ^ ch; Sft* Urfcéitt Ili, an ilS6; — chap. 35 et 37, Innocent IIÎ, ans 1208 et 1210) d'ttù Mut liréM les expressions par nous citées; '— chap. 31| Innocent III « as 196^, bni et! piiteilifteent li constitnUon à laquelle renvoient les Èstaklissementsi — Vt plbsietira àulret dli

. même pape.

CHAP. II. SOimCBB DU DtOIT PÉNâL FRANÇAIS. 81

xîèii»«| avec des Indices d*une origine encore plus reculée. Organisées dans les Décrélales par les constitutions d'innoceni III, de 191S| lil3 et 1916 1 tant côthnle inquiàitiori particulière contre de» Taits phécîs qné cemmë inquisition générale et Indéterminée eehtre lotit titi diocèse^ tonte tiné localité (1)^ ces pratiques étaient eb irtgnetir datjs TEglisei comme mode exceptionliel de prtlcédurei klraDt niêide les règlements dlnnoeent lll (2); Une eonstitntion du pape LmeltM III{ de 1181» en t^ontiënt le germe contre les hérétiques (2). Les dispositions de cette constitution étaient déjà nomitaatiteitoent dirigées contre les GatharinSi Pûterinê\ oii Pauses cfr Lgon^ désignés plus tard sous le titre de Vaudeiê on Albigeois-, li*applieàlion en fut faite d'une manière spéciale et énergique à eës seclkir(!S| dès les années 1203 et 1204) dans une mission confiée k dèu légats par le pape lui-métne^ Innocent III, pour 1 extirpation de cette hérésie. La résistance du Languedoc amena tes croisades fanatiques d*une nouvelle espèce préchées et formées dans tonte la France, ces liiliës àcliàrbéës, ces massacres de popu- Ihtlotii ad nom dit Christ (1808) 1209 et suif.) • éVéhémetals «Toù amiiretit) au bout de linéique temosi deux réstjltdts considérables daui rblâtbire: ^onr la France , Vadjonetion à la cotironnè dd comté de Toulouse et du pays albigeois (traité de 1226, traité de MëMk dé 1229} réunion de tonte la province du Languedbc, ebnaOttltliëë en 1271); et pour la chrétienté ( la constitution par ViL «{llftle d*nn tribunal kpécial d*in()«iisitibn( érigé en institution perliianettte contre les erimes d'héréâie ou autres semblables ^ et itietallé par la suite des années dans cent des états chrétiens qui ftbttfiVirëut orië pareille ihstitution;

lui Ainsi) e'est dans la Oaule nérbennaiseï ad milieu d*événëments auxquels la France a pris une part active » que la procèdiim ibriulsltoriale ecclésiastique a été pratiquée sur une large él^belle dés les dbux ptëmièft-eS années du treisième siècle i et que te tftbUtiâl spécial d'inquisition contre Thérésié a en sOn origine; La France « éetiendadt) ofl le peuple et tous les pouvoirs ont tou- Jbtirt été JAlodx de coriserver intacte la puissance temporelle du rt>|ailnie, ne ((ouvall pas être soumise à ce tribunal; toutes les tentantes faites dbns ce but dnt ébhooé; Les provinces méridid^- Mlës elles-tnêmës, dfl il avait élë installé durant là lutte ) se sont SOtltevét» cBtAUre lui et ont fini pér en être délivrées. Atignon et le

, (î) Décréiaiéff livre v, lil 1, De àcènsaiionîhui , tnquUiiî&àéui ef deMmâtàiokîi^, ci4 iielltti^.,ch. ï&.

JS) tHéHAélél, 11^^ V, Ut T, fh %éfVlStii; diit». t. — II y Ht «njfoint à cht^be leTl)|ii« 9û ëTéqve de |(it-coiiKr ton diocèie deai foit on an motni Une fois chaque ahnée, |iâ|> lui-même on par ion vicaire, on par d'aufrei personnes compétentes et ponnétea, ioraqbe la renommée y signale des hérétiqiiei, et d'informer pour refcoiinàtlFto icè eottbàblel, ^nl dttiVent éU^ pdhlt dei théines ëbtlëéiàiU^tlei tel IitHi m btat lédiiftir ^ l'ij^pliéUMIi m j^iM léIqtM;

comtat Vcnaissîo, devenus possession du saint-siége , Tavaienl seuls conservé.

73. Mais si le tribunal spécial d'inquisition n*a pu s'établir en France, il n*en a pas été de même des formes de procédure inqaisitoriale» dont le système avait été réglé par les constitutions d Innocent III, et qui étaient pratiquées par les juridictions ecclésiastiques ordinaires. Nous aurons à voir comment ces formes ont passé, en se développant» des juridictions ecclésiastiques aux juridictions séculières.

Elles n'étaient introduites, du reste, dans l'origine par le droit canonique, nous l'avons déjà dit (n"* 57), que comme une procédure extraordinaire, pour des cas exceptionnels , avec ce tempérament qu'elles ne devaient pas entraîner toute la sévérité de la peine contre celui qui n'avait été condamné que par suite d'une telle procédure.

§ s. Droit barbare.

74. A côté des deux sources qui viennent d'être indiquées, le droit romain et le droit canonique, il en faut placer une troisième, la législation des Barbares, ou, pour mieux dire, des anciens Germains.

75. De même que l'invasion barbare a apporté sur le monde romain une population nouvelle, rudement vigoureuse et originale, dont l'installation et le mélange avec les vaincus ont produit les nations modernes de l'Europe, de même cette invasion a apporté dans la législation un élément grossier , mais tout non- veau et fortement caractérisé, qui s'est allié graduellement avec le droit romain et le droit canonique, et qui a fini par produire le nouveau droit européen.

Il y a eu toutefois, entre ces trois sources, cette différence majeure de composition et de destinée : l"" que le droit barbare , divisé en diverses lois, empreintes sans doute d'un esprit commun, mais séparées dans leur existence et dans leurs détails , ne s'est jamais présenté avec ce caractère d'unité compacte et puissante que le droit romain et le droit canonique offrent tous les deux ; Û*" qu'il a fourni , dans la vie législative des nations modernes de l'Europe, l'élément destiné à être travaillé, absorbé et décidément transformé , tandis que le droit romain et le droit canonique se sont pendant longtemps de plus en plus dégagés et élevés.

76. L'époque que l'on peut signaler dans notre histoire comme celle de la législation barbare s étend depuis le cinquième siècle

I'usqu'au dixième. Elle comprend les diverses lois des Francs Saiens, des Bourguignons, des Francs Ripuaires, des Allemands, des Bavarois, des Lombards, des Visigoths, des Thuringiens, des Frisons, des Saxons et des Anglo-Saxons, ainsi que les Capttulaîres de nos rois de la première et de la seconde race. Nous n'y trouvons pas l'élément barbare dans toute sa pureté. Au contraire, plus on

GHAP. II. 80tftC«8 DU DAÛIt péRiAL FRANÇAIS. 33

avance, plus on voit cet élémeot modifié par Tioflaence da droit romain, législation conservée aux vaincus et au clergé, et par celle des institutions canoniques; plus on voit sa transformation qui se prépare (1).

77. Cest dans le texte même de ces lois barbares et de ces capitulaires qn*il Faut étudier tout ce qui concerne : la guerre de famille (faida) , héritage de vengeance qui se transmet par succession avec la terre et la cuirasse; les compositions on le rachat de la vengeance qai en dérivent, décomposées en deux parts, Tune pour la famille offensée [weregeldum, de Wehr, défense, et Gela, argent monnayé), et Taulre pour le fisc (fredum, de Friede, paix); les peines , atroces dés qu'elles apparaissent , comprenant toutes sortes de supplices de mort, de mutilations , d'aveudement, de talion , d'esclavage, de décalvatioo , de mise hors la loi, de confiscation, mêlées souvent à de^ pénitences canoniques, et quelquefois à des dispositions ridicules (2) ; — le système des juridictions par convocations temporaires et périodiques {maUum ^placitum)^ avec le eoncoors de certains d*entre le peuple , sons la présidence d*un officier civil et militaire , délégué du roi ou du princeps; — la procédure publique, par accusation, mais avecrobligation, sur un simple soupçon, de se purger, avec Temploi des conjuratoreSy des ordalies et quelquefois de la torture; en un mot, tous les éléments que la législation barbare a apportés dans la pénalité , dans les juridictions et dans la procédure pénales.

78. Toutes ces lois ne sont pas identiques dans leurs dispositions; mais elles ont un même caractère général. On y voit la guerre de famille plus ou moins en vigueur, ou déjà plus ou moins restreinte par les efibrts de TEglise ou du prince ; les compositions, quoique avec des détails et des chifires diflTérents, se trouvent parfont; la coopération du peuple aux jugements, déjà dans plusieurs lois n*apparait plus d*une manière claire : il faut la rechercher dans des documents antérieurs ou différents ; le nombre des conjuratores et le genre des épreuves varient d*une nation à Tantre, mais dans toutes ces deux institutions existent; enfin l'intervention de TEglise s'y manifeste dans plusieurs points , soit en certaines

(1) n «Dfte difert racaeilfl des loif barbaroi. Nom doo* conteotoront de tigntkr cnn d« CâMcun, Barbarortm Uge$ amtiqwt, Venei, 1781-1793, 5 fol. — Waltb*, Carpui furie germamiti aUiqui, Bertin, 18S4, 3 vol gr. în-8«. — En y joignant !• rein«n|iiai>le édition de la Loi taUquê, au Rêcutil eonteuani U» andemus rédaetiotu 4ê cetu loi tt le testé eomm êoue le nom de Lei emendala, aeee dee notes et dee diteerta^ timu, par M. PâiOBMUi. Paria, 1843, in-4«.

Quant anx Capitnlairaf , on pent en voir rédition donnée par P. de CaimAC , d'apréi Balozb. Paria, 1677, 9 vol. in-fol. ; et celle de Waller, dans la eolleetion citée ci-

(2) Gomme dans la loi des Bonrgaignonf : pour le vol d*nn épervier, se faire manger par cet éperrier six onces de cluir posées snr le sein {euper teetenee) ; et ponr le vol d'nn chien de chasse , baiser ce chien , devant tout le peuple , sons la queae. (Ad* i,tit 11 et 10.)

le

épreuves que les textes nous montrent accoipplies avec le concours et les prières du prêtre, soit dans les trêves imposées aui guerres privées , soit dans les asiles , soit dans quelques premiers indices de juridiction ecclésiastique.

79. Toutes ces lois barbares ayant un caractère commun a'ëtu^ dient et se comprennent mieux Tune par Tautre; toutefois, celles ]ui doivent le plus attirer notre attention à nous sont : les trois ois des Francs Saliens, des Bourguignons et des Francs Ripuaires, comme plus intimement liées à nos origines nationales } la loi des AnglorSaxons , pour l'organisation des juridictions; et celle des Visigotbs, pour la participation que le clergé a prise à sa rédae* tion et pour son influence dans la partie méridionale de noire territoire.

80. Les capitulaires, dont la majeure partie appartient à Charlemagne , traitent le plus souvent de matières ecclésiastiques on des intérêts politiques du ipoment : cependant la pénalité y est mêlée partout.

81. A la suite des capitulaires se trouvent réunies par les édi-* teurs diverses collections de formules contemporaines, dont pin-!» rieurs offrent un grand intérêt pour T histoire du droit pénal à celte époque ; on y voit, mises en action, diverses pratiques de ce dreit, dans des chartes ou modèles relatifs à des cas de composition, de purgation par conjtkrat^res on par la croix, d'accusation, de citation, de jugement ; on y reoonnaît des traces visibles de la manière dont les juridictions étaient composées, de Timportance attachée à Taveu de Taccusé, de l'intervention des prêtres ponr faire composer les partie^ on pour accomplir le rituel des ordalies (1).

g 4. nr«U IMal.

82. Le droit féodal a été une première et remarquaiJe transfortnation du droit barbare. Le seul contrat que voici : donation d'un immeuble ^ sous la réserve d'un droit de domaine supérieur et honorifique ; avec obligations mutuelles de loyauté et de protection d'une part, de foi et d'assistance de l'autre (2) , entre le

(1) Il n*y a, dans lei loif barbarei et dant let Capitalaires , aacone indieatioa i foira de «itfaa q« chapitres q«i trailaniaBi ploi apéetelanenl des délili et de le ors cons^aeaces , parce que cette matière f est répandve pirtoat; aaaf toalefeis la loi des Vitjgoths , (|iii présente un ordre plus méthodique , et dans kqsekk les litres «i et vii sont consacrés eickisiveiaent ««i matières criminelka. Quant aaz FormmUi, fotci e«à- |«t qne je «gnale , d*après rédition de Balaie , comme intéressaDt le pfais le (koit péaal :

Formula de Marcul/e : In, ii , n<» 16, 18 et 2ft. -~ Appendiz, ■<» 18, iS , 88, 84 et 51.

Formula M Sirmond: ■<» 18, 89, 30, 81, 38 et 83.

Formula de Bignon : n<» 7, 8, IS et 26.

Formula dt kimèfàkrog : b<» 81, 89, 117 i 198 et 168.

Fonmda d€i tsoroUma «I $xeommmnio4UioMi , sorte de rituel ecdéiintiqw ftmr ht diverses ordalies et pour quelques autres eas.

(8) L'engagement de foi et loyauté était réciproque d«M le codtril de 8rf i « DeH

CHAP. II. sonacRg du p&oit pénal fra\çais. 35

donalenr et ]e donataire , y comprig leurs soccetseurs respectifs , ce seul contrat, dans lequel se résume en dernière analyse la conslitotion d'un &e{{f€udum, àejides, foi, fidélité) (1), et qui parait peu de chose en soi si on Texamine superficiellement» a pourtant changé la face de TEurope. Il a modifié profondément Torore politique , la société , la famille » la propriété avec tout le droit qui lés régit t et les institutions pénales s'ea sont ressenties considérablement. Comment d'aussi graves conséquences ont-elles été produites par un tel contrat « qui n'était après tout que le développement d'une coutume personnelle depuis longtemps pratiquée par les Germains ? Comment, à la sQîte de l'occupation définitive et de la distribution d'un sol conquis, est-il sorti oe cette coutume personnelle une institution territoriale permanente, et finalement un régime particulier» le régime féodal? Il serait trop long» et il n'entre pas dans notre sujet de le dire ioi.

83, Qu'on remarque dans ce contrat ce (]ui est relatif à la transmission de biens et ce qui e«t relatif aus engagements personnels : deux parties distinctes) quoique essentiellement utiies, empreintes d*ori||inalité toutes deux. Par Tune la constitution de la propriété, par 1 autre l'organisation des personnes ont été renouvelées.

84, La propriété s'est décomposée en deux parts : le domine utile concédé au bénéficiaire , et le domaine direct réserté au donateur; décomposition nouvelle dans laquelle les jurisconsultes ont bien pu chercher des analogies avec la division de droit romain, en usufruit et en nue propriété, mais qui s'en distingue profondè- Hient* Par suite de leur origine, lun de ces domaines, le domaine ptile, s'ept trouvé exister à titre de bienfait reçu et de subordination ; l'autre, le domaine direct, à titre de bienfait accordé et de supériorité; cette idée d'infériorité et de supériorité a été étendue tD^iiie à l'immeuble concédé, par opposition au bien dont il avait été détaché et qui était re«té dans les mains du donateur s de telle sorte que non-seulement les droits de domaine, mais les immeubles eux-mêmes, terres, châteaux et maisons, se sont subordonnés lés lins aux autres.

85, Il en ^ été de même des personnes. Le donateur de fîçf prenant pour lui et pour ses successeurs le nom da i#sjiiiM«f , al le

fbomroe joindre let deox maîai en nom d'humilité , et meUre 4i deux miûni «le ton «eigneor en ligne que tout luy voue et promet foy. Et le leigneor «inii le reçoit ^ et

IiOMÎ lay promet 4 &vder foy et loyauté. • {Somme rural de Bqutui.i4UI, lif. i, tit SI, [S, p. 478.) -^* Toat autant que li bons (l'homme) doit à aou legneur Je ^oi et de oiaté par le reson de ion homage , tout autant li lirea en doit i ton, Qome , • dit Beaumanoir, bien antérieur i Bouteiller, (Ch. 61, $ 28, t. Il, p. 385.)

(1) ■ De la dérivation et elbymologie du mot barbare-latin /ra^uui , je laiiae disputer Ica doctenn feudiitei ; mail le mot /e/^ qui eit ancien originaire Françoie , n'en procède : n se trouve en toui les vieux livres etcriiJU , sans /; 1m anciens

If rancis ont usé de ce mot 6é , fier et fiance , pour fidel on féal , et fidélité on fé«até,i (Annotstions de Charondas le Caron sur le titre précité de Bouteiller, p. 481.)

bénéficiaire pour lui et pour ses successeurs le nom de v(issal, les personnes engagées dans le contrat féodal se sont divisées en seigneurs et en vassaux. La promesse réciproque de foi et de loyauté était une promesse de foi et de loyauté dans la protection de la art du seigneur » de foi et de loyauté dans Fassistance de la part u vassal (1). Celui-ci se déclarait Vhomme de son seigneur, aoù est venu à cette déclaration le nom d'hommage (2) ; il se trouvait engagé, lui et ses successeurs, dans un lien de services personnels d*une durée indéfinie. De telle sorte que la chaîne et la subordination féodales ont embrassé à la fois les immeubles , les droits de domaine et les personnes de génération en génération.

86. Le réseau s^est étendu encore à mesure que le vassal a luimême concédé en fief une partie de Fimmenble qu'il avait reçu , prenant à son tour le rôle de seigneur envers son vassal; qu'il y a en ainsi des fiefs, et des arrière-fiefs tenus par seconde, par tierce, par quarte main; et que le premier concessionnaire on seigneur suzerain a compté sous lui des vassaux , des vavassanx et ainsi de suite en descenaant la filière des inféodations successives.

87. On a donné en fief non-seulement des immeubles, mais des droits immobiliers de toute sorte, rentes , dîmes , péages , ou redevances quelconques; d'où, suivant les expressions de Bonteiller, des fiefs incorporels et non tangibles (3). Parmi ceux-ci on peut noter celui qui se nommdM Jief en Vair, lorsque le seigneur ayant inféodé tout son domaine sans en retenir aucune partie, ne se trouvait plus avoir que son droit abstrait de seigneurie féodale.

Même des droits qui, suivant leur nature, ne devraient appartenir qu'à la puissance publique, des offices, certains tributs, le produit des amendes, des confiscations, jusqu'à l'autorité de commandement et de juridiction sur un territoire, étant tombés dans la propriété privée du régime féodal, ont pu être concédés en fief, morcelés de mille manières , et éparpillés dans des mains diverses.

(\\ Beaamanoir explique parfaitement cette différence , ch. 61, § 31, t II, p. 886.

(S) «Le mot d*hommage, appelle hminium par Helmodina, Radevicaa et autres indetti , tesmotgne cette antiquité : d*antant qu'il eit entendu par l'hommage que le vuaal devient homme , c ett-i-dire sujet • (Sowum rural de Bootbillbr, liv. i, tit 89 , annotations de Charondas le Caron, p. 481.)

• Sire, je viens i vostre hommage et en vostre foy, et deviens vostre homme de * bouche et de mains , et vous jure et promets foy et loyauté envers tous et conti« tout, t et de garder vostre droict i mon pouvoir, et faire bonne justice à vostre semonce ou « à la semonce de vostre Baillifs i mon sens : et celer le secret de vostre cesur. > Et ce faict , le seigneur le doit recevoir, et respondre en telle manière : ■ Et ainsi je voua > reçoy comme mon honmie de fief, sauf mon droict et Tantruy. > (76. , liv. i , tit. 82, g 8 , i^ wuaùère défaire hommage, p. 473.)

« Aussi, dit Charondas le Caron dans ses annotations (p. 481) , le fief se peut bien définir, selon le droict François, L'héritage tenu d'un seigneur, à la charge et condition de la foy et hommage. >

(3) a Si comme aucunes fois on vend sur son fief aucune rente ou pension annuelle, et ce appelle on fief incorporel ttnon tangible. . (Somme rural, liv. i , tit. 81, M» p. 479.)

CflAP. U. SOURCES DU DROIT PÉNAL FRANÇAIS. 37

88. De tels contrats formaient entre les divers Rozerains et vassans, entre ceux-ci et les vavassaox des groupes d* associations , d*assnrances mutuelles d^inférieur à supérieur, de confédérations mi« litaires dignes de remarque. Cette lot, cette loyauté, le premier devoir de Tun envers 1 autre ; cette cérémonie dans laquelle le vassal, à genoux, nu-tète, sans manteau, ceinture, épée ni épe* rcMis, posant ses deux mains jointes dans les mains du seigneur, se vouait à lui comme son homme de bouche et de mains, c*est* à-dîre de loyal conseil et de bon service ; ce seigneur qui le recevait, et en signe de confiement réciproque, au nom de la foi et de la loyauté mutuellement promises , le baisait en la bouche : tout cela ne laissait pas que d* avoir son côté touchant et digne (1).

A la semonce du seigneur, le vassal devait arriver an conseil pour y délibérer, aux plaids pour y juger; et lorsqn il s* agissait de rhost, il devait arriver à la chevauchée, en armes et en chevaux (2) : d*oii, à chaque vassal, pour le moins, le titre de chevalier. La société était divisée et subdivisée en une multitude de confédérations, mais c*était la confédération des nobles.

89. Quant aux immeubles qui n avaient pas fait Tobjet, quant aux personnes qui n'avaient pas été parties d*un contrat de fief» qoel sort avaient-elles? Ces immeubles libres de tout droit de domaine direct, les alleux; ces personnes étrangères aux engagements du contrat féodal, les vilains, manants, roturiers (rupiuariij oa serfs attachés à la glèbe , étaient en dehors de la confédération. Mais le régime féodal ne les avait pas moins atteints.

90. En effet, un des résultats caractéristiques de ce régime, considéré non pas dans le simple contrat de fief, mais dans son ensemble, fut Tappropriation patrimoniale de la puissance pnbli-

3ae an profit de certaines personnes, sur une certaine étendue e territoire et sur les habitants , avec application du système des inféodations aux différents droits contenus dans cette puissance.

Les ducs , comtes , vicomtes et autres officiers délégués par les rois de la première et de la seconde race pour exercer la puissance

(1) • Et en M confiement , en nom de îoj et de Yray leignear, doit le leignenr buter rhomme en le bouche. • {Sowmu rural , liv. i , tit 82 , $ 2 , p. 478.) — On peut woir daDi Beiamanoir Tidée qu'on le faiuit en cet tempi de la foi et loyauté : « Foi et loiaté ea t de si franco nature , qo'ele doit eitre gardée , et es pecialement i celi i qui ele eet pramiie. • (Ch. 61, g 29, t II , p. 385.)

(8) « Item quiconque tient fief, toit fief i pur on moyen, on arrière fief, içacbei qn*il eet tenu de lerrir ion «eigneur tontes foii que lemona en est par son seigneur en deux choses, c'est à sçavoir en ses plais pour justice faire et tenir Item si le Seigneur on Prince a mestier de son homme pour son honnem: garder, pour son corps et ponr sa terre défendre : sçachet que mander pent son homme de fief, qui est tenu de venir en armes et en chevaux, selon que le fief le doit, et en ce le seigneur servir par le terme de qninie jours.* (Somme rural, tit 83, $g 4 et 5, p. 485 et 486.) — Cette double obligation de servir le seigneur an plaids et à Thost ( m curte et in eampo ) est exprimée dans la formule même de l'hommage ; ces paroles : • Votre homme de bonche et de mains , > la contiennent d'une manière naïve et énergique. Dans le lervioe de la Cour féodale est compris celui de conseil et celui de justice.

38 INTBODUCTIOV. TIT. U.

publique, ou ceut à qut rimmanité en avait été accordée dans un certain espace de lerritoire , avaient fait de cette puissance une sorte de propriété, dont Fobjet était purement immatériel, soit quMls reconnussent la tenir eh fief de la royauté , soit quUls prétendissent l'avoir en propre et comme un droit direct de souveraineté.

Cette prétention de puissance et de souveraineté directes, rattachée par quelques-uns aui origines diverses d'occupation , d'établissement ou de partage des Etats , par d'autres à une indépendance conquise au milieu des vicissitudes qui frappèrent la race des Mérovingiens et celle des Carlovingiens, se trouva une réalité de fait lorsque ce fut un de ces seigneurs , Hugues Capet, qui fut décoré par les autres, en 987, du titre de roi , et qui commença la dynastie des Capétiens. A Teiception de ses propres vassaux ou vavassaux, les autres seigneurs ne tenaient véritablement rien en fief de Hugues Capet; il fallut plus d'un siècle pour que les descendants de ce comte parussent substitués , par le bénéfice de la couronne qu^ils avaient reçue , au lieu et place de la race précédente, dans un titre général et imaginaire de concessions féodales primordiales , et que, contrairement aux faits , les fictions du droit et les légistes y aidant, il fût admis en axiome que le roi était le souverain fiefieux de tout le royaume , et que tous droits de puissance ou de juridiction étaient tenus de lui en fief ou en arrtèrefief(l).

91. Ces droits de puissance et de juridiction tombés ainsi dans le patrimoine immatériel de certains seigneurs, et pouvant devenir à leur tour l'objet de concessions féodales, étaient donnés en fief par celui qui en était investi , tantôt comme annexe d'une inféoda^ tion domaniale, tantôt même séparément comme chose incorporelle; divisés soit quant à l'étendue et à la nature des droits concédés, soit quant au territoire, soit quant aux hommes qui y seraient soumis. De telle sorte qu'on voyait des fiefs domaniaux pourvus de ces droits, lorsque ces droits y avaient été joints par l'acte de concession ; d'autres qui n'en étaient pas pourvus ; et qu'à considérer la nature diverse de ces deux objets d'inféodation, il était vrai de dire: «Autre chose est le fief, autre chose est la justice (2), n en entendant ici par fief celui qui consistait en domaines fonciers. Le seigneur investi de droits ue puissance et de juridiction se nommait seigneur justicier ; on voit comment, parmi les seigneurs féodaux, les uns étaient justiciers et les autres ne l'étaient point.

(1) « Toute ttie Inridictioni da roUame ett tenue da Ro; en fief on en arrièreief. • (BBAcifAsrom, ch. Il, g It , t. I, p. 163.) Voy. ci-desius, p. 81, note 1.

(9) Cette règle était formulée dtni plusieurs coutumes. (V. le Grand CouMttmier de France^ p. 5 SI.) — Loysei., dans ses Institutet eoutumières , la donne en ces termes : • Fief, ressort et justice n'ont rien de commun ensemble. ■ (Liv. ii, tit. t , règle 44.) — Il faut lire tout ce qu'a écrit là-desius notre regrettable ChaupionniMib dans son bel ouvrage De la propriiti de$ eaux courantes.

CHAP. U. SOUtCBS DU DROIT PÉNAL FRANÇAIS. 89

92. C'était à cette pniasance Jastioière , devenue seigneuriale et eontenoe dans les limites, non pas d*an domaine foncier, mais d*un territoire, qn*étàieqt soumis, indé(>endamment de tout contrat de fief, les biens et les personties restés en deliors de ce contrat (1). Ces personnes tt*étalent p^s des vassaUR, mais des sujets* la con- Mération ftodale et militaire n'était pas faite avec eoi ; les promesses réciproques de foi et de loyauté ne les regardaient pas ; libres» ils étalent des hommes de poote^ c'est-à-dire soumis à la puissanee; serfs, la glèbe les reteqait. Le seigneur investi de la puissance on seigneur justicier avait sur eux , indépendamment de tout droit de domaine , des droits de police , de commandement , de charges, de tribut, de juridiction , suivant la part qui lui avait été attribuée dans ces droits.

93. Les alleux, devenus de plus en plus rares, formaient la faible part, une part finalement presque imperceptible dans les immeubles de la France; mais les hommes de poote étaient la majeure partie de la population.

94. On imagina pour eux des espèces de concessions féodales à eharge,Don pas de services nobiliers, comme ceux de plaids et de la chevauchée , mais de services subalternes et souvent nomiliants, de payement de dîmes , de redevances ou de cens : de telle sorte qae le fief, pour s'étendre, se faisait roturier; à côté des vassaux gentilshommes et chevaliers, les véritables vassaux du véritable contrat féodal, il y eût des vassaux manants, vilains et roturiers.

95. Les communes ne furent antre chose que des sortes de con«> fédérations bourgeoises, formées au milieu des confédérations no-» bilières et enchâssées dans ce système, avec affranchissement plus on moins large de la puissance féodale et de la puissance justtcière des seigneurs.

96. Tel fut, dans son ensemble, l'aspect que prirent, soUs Vempire de ce qu'on nomme le régime féodal , la constitution des peiS sonnes et celle de la propriété.

97. C'est dans le dixième, dans le onzième siècles que le régime féodal se montre déjà formé ; dans le douzième et dans le treizième, il apparaît en toute sa vigueur ; dans le quatorzième et dans ceux qoi le suivent, Il commence à être attaqué sur plusieurs points et à décliner.

98. Les diverses règles relatives à la constitution du fief, aux droits et aux obligations qui en découlent pour chaque partie , aux successions, aux aliénations , aux causes ae déchéance, en un mot k tous les rapports du seigneur au vassal , se formèrent graduelle* tneut, parla pratique, eu une sorte de droit à part. Vers le milieu

(1) * franc aleo eit oa héritage (ollement franc qa*il ne doit point de fonds de

terre, ne d*ieeln| fl*est «iicun Seigneur foncier mais qnant cs( à Jostlce, il cil

bien subject à la XiuUce on jorisdiction d*aacan.- (te Grand Couttumier de Charles VI, liv. n, ch. 33 iu^e, p. SSS.)

da douzième siècle, ces matières furent comprises dans le grand monvement d'excitation qui se produisit en Italie et de là dans les antres pays pour les études juriaiques. Tandis que les uns portaient leurs travaux sur le droit romain, et d'autres sur le droit canoni*

3ue , plusieurs les portèrent sur le droit féodal. Pour ce dernier roit, de même que pour le premier et pour le second, un texie parut , livré bientôt à renseignement des universités et aux gloses des commentateurs. Ce fut une compilation méthodique de peu d'étendue, offrant le résumé de la jurisprudence féodale en Louabardie. Cette compilation suivit de très-près (1 158 à 1 168) celle que Gratien avait donnée pour le droit canon ; quelques constitutious des empereurs d'Allemagne vinrent s'y joindre, et elle fut insérée, dans le treizième siècle, sous le titre de Consueiudines feudorum^ h la suite du Corps de droit romain, où on la trouve encore avec les additions et les modifications qu'elle a reçues depuis. De telle sorte que, sur ce premier élément, le droit romain, venaient se modeler et se grouper ces deux autres, le droit canonique, le droit féodal, triple source du nouveau droit européen : tandis que le droit barbare s* effaçait comme un germe transitoire destiné à disparaitre en se transformant.

99. Mais ce livre sur les coutumes des fiefs , consacré spécialement au contrat et à ses effets, ne suffit pas pour donner une idée de l'influence exercée par le régime féodal sur tout l'ensemble de la législation, et en particulier sur le droit pénal. Il faut- donc compléter ce monument par d'autres monuments de la même épo-

!|ne. Deux conquêtes mémorables , celle de l'Angleterre par Guilaume le Bâtard avec ses Normands (1066), et celle de Jérusalem par Godefroi de Bouillon avec les croisés (1099), nous fournissent ces monuments. L'une nom offre les lois de Guillaume le Conquérant, les Leis et les Custumes, rédigées en français-normand » avec une traduction latine , et suivies de quelques antres chartes (1066 à 1087) ; l'autre nous donne les Assises de Jérusalem, tant celles de la haute Cour que celles de la Cour des bourgeois, rédigées aussi en français du temps (1). Dans ces textes, qui sont comme les codes de chacune de ces conquêtes , nous croyons pouvoir signaler les deux vestiges les plus précieux à joindre aux Consueiudines feudorum , pour l'étude du droit en usage dans la société féodale. En effet, chacun des deux conquérants, avec l'armée de chevaliers, de seigneurs et de vassaux qui les ont suivis, a importé tout formé dans le pays conquis le régime féodal et ses coutumes, que les nécessités attachées à l'improvisation d'un royaume subitement créé ont fait rédiger par écrit. Toutefois, il y

(1) Les loif de GnilUame le Gooqnérant te tronvent dam les recoeils dei lois beriree de Candani (t IV, p. 349), de Walter ; et il faat'Yoir lei Atsiiei de Jéraea* lem , tant ceUei de la haute Conr qoe celles de la Cour des boiir|eois , dans la beUe et lavante édition qn*en a donnée If. Beagnot en 1S42 , % vol. in-foL