CHAP. IV. AGBNT COKSIDÉRÉ DANS SES DROITS. — PROVOCATION

463. L* article 325 du Code péoal spécifie un second cas particolier de provocation, celui d'outrage violent à la pudeur, ayant donné lien immédiatement au crime de castration; mais cette spécialité rentre entièrement dans la règle générale posée en Tarticle 321 y et la disposition de la loi ne sert qu à éviter le doute à cet égard.

464. La provocation par coups ou violences graves envers les personnes n'est pas la seule que notre Code ait prévue. Il résulte de Tarticle 471 , n"* 11 , que les injures verbales, lorsqu elles sont de nature à ne constituer qu*nne simple contravention, ne sont pas punissables si elles ont été provoquées. — Le genre de provocation ici n'est point limité par la loi; il peut s'étendre à toute sorte de lésion de droit, même aux simples injures qui en auraient amené d'antres, c'est au juge de la culpabilité à apprécier. — Et, ici encore, la provocation n'a pas pour effet seulement d'atténuer la peine : s'agissant d'infractions déjà si minimes par elles-mêmes ^ 1 atténuation en fait disparaître la pénalité.

465. Hais s'il est question d'injures réunissant les caractères voulus pour constituer un délit correctionnel (1), la provocation, de quelque manière qu'elle ait eu lieu, ne produira plus d'atté- Duation légale, et l'on arrive à ce résultat bizarre, que ces injures, eussent-elles été provoquées même par des coups ou violences graves envers les personnes, ne seraient point excusables là où les coups, blessures et le meurtre lui-même le seraient. Il ne resterait d'autre ressource que celle des pouvoirs généraux du juge dans la latitude du maximum au minimum, ou dans la déclaration de circonstances atténuantes. C'est le danger de procéder en législation par disposition spéciale, là on il faudrait une règle gé-» nérale.

La provocation peut susciter encore d'autres questions de jurisprudence pratique dont nous examinerons les principales en traitant en général des excuses suivant notre loi.

rott TD taire coachë anec sa femme oo la fille, car Ion par Tire qa*il a et peut aiioir, pcot mettre à mort hastivement et incootineot celay qoe ainii troaoeroit, sans porter peine criariiielle ne cinile. t (Liv. 1 , tit 39, p. 275.) — Cependant telle nVlait pas en Frioce la eontame en royaume. Soi?aot cette coatame, la règle qa*il n'était pas d'ho* micide, laof qaeiqnes-nns légitimés par l'ordre exprès de la loi, qui ne dàl entraîner peioe de mort , à moins qu'il ne fût obtenu lettres de rémission du Prince , exerçait ici >0D empire. Le cas était seulement considéré comme plus facilement susceptible de cet lettres de rémtaaion. (Huvart db Vouglans, Le» loi* erimineileM, pag. 14, n<» 2 et 3 ; ptg. 169, n* 10, et pag. 604. n^' 16.) — Joossb, Traité de Ui JuiUee criminelU, tom. 3, pig. 491, n<' 26 et suit.) — Par cette forme, en définitive, on revenait de même à rimpanilé on à peu près.

I (1) Suivant le Code pénal (art 367 et sniv.) on snîvant les lois spéciales, nolamment celle du 17 mai 1819, art. 19 et 20).

182 UV. I. PÉNALITÉ. PART. Il, TIT. I. AGBfiiT 1)U DÉUT.

g I. D« Tordra d« la loi «t da eonmandomênt de Paalorité MglUiae.

lo Suivant la science rationnelle,

466. Si Facte, rentrant par le préjudice occasionné dans la de* finition d*un crime ou d*un délit, était ordonné par la loi, et ai Tagent Ta exécuté dans toutes les conditions légalement prescrites, cet agent ne saurait être punissable. Accompli intentionnellement, en état de raison et de liberté, Tacte lui est imputable, mais impn« table comme une action légale, qu^il avait le droit , le plus souvent même le devoir de faire ; il n'y a lien ni à pénalité , ni à domma» ges-intéréts.

467. On sent que nous sortons ici, en partie, du domaine de la science purement rationnelle pour entrer dans celui de la loi posi«tive; car c'est sur Thypothèse d'une loi positive et obligatoire qu'est assise notre proposition. Mais une fois l'hypothèse admise, et en se plaçant dans les données nécessaires de l'état social orga* nisé, la proposition est fondée en raison. — II est vrai qu'on peut voir, comme on a vu déjà, dans l'histoire des peuples, des lois mauvaises ordonnant des actes en eux-mêmes condamnables , cri* minels même aux yeux de la justice absolue. La raison pure, qui réprouve ces lois, en réprouve aussi la sanction ; elle peut signaler, suivant les cas, un mérite moral, mêlé de courage et de dé* vouement, à y refuser obéissance ; et si pour ce refus une peine est appliquée , trouvant la loi injuste, elle trouve injuste la peine. Que si , au contraire, ces sortes de lois sont exécutées, la raison peut signaler dans cette exécution faite par quelqu'un en état d'en connaître la criminalité un démérite moral, digne quelqaefois decbAtiment aux yeux de la Justice absolue. Mais ce qu'elle refuse dans tous les cas, c'est que la loi sociale puisse frapper elle-même l'acte qu'elle a elle-même ordonné. Cette loi sociale , qui n'a jamais le droit d'établir aucune peine sans le concours des deux éléments du juste et de l'utile , précisément à cause de la nécessité de ce concours n'a pas pour mission, nous le savons, de punir ici-bas tous les actes en soi punissables; il faut que l'intérêt social s'y rencontre (n** 205). Or, ici , l'intérêt social, loin de demander un châtiment public, exige qu'il n'y en ait pas, sous peine de détruire dans le gouvernement des hommes toute sécurité en la loi. Ainsi an des éléments nécessaires pour fonder la pénalité sociale manque, on,

i)our mieux dire, agit en sens contraire. — Si la démonstration est aite pour les lois vicieuses, dont les ordres sont condamnables en eux-mêmes, à plus forte raison pour celles qui n'ont pas ce caractère.

468. On cite communément en exemple de semblables situations l'exécution des condamnations capitales, le feu ou une charge commandés sur une foule, suivant le prescrit de la loi» dans de malheureuses luttes civiles. A part même ces cas extrêmes, il en est qiii se présentent quotidiennement. Tels sont ceux d'exécution de toute condamnation pénale ou de toute voie de contrainte

CHAP. IV. A6BIIT GOWlIDilà DAVS SKI DHOITI. — ORDHB DK LA LOI. 183

légalement prescrite. L*officier public qai arrête, conformément à la loi, nn prévenu, nn condamné à rempriionnement pour dettes, on condamné à toute peine privative de liberté, le geôlier qui Técroue et le retient captif, Fagent de Tantorité qui fait exécuter une saisie, opérer de force une démolition ordonnées par justice, ne sont point coupables de crime ni de délit contre la liberté individnelle on contre la propriété.

469. Mais pour que l'acte soit légitime, c*est-à*dire conforme à la loi , il faut que Fagent Tait exécuté dans tontes les conditions légalement prescrites, ce qui comprend non-seulement les conditions de fond , mais encore les conditions de forme, et par conséquent Tordre du supérieur hiérarchique , si Fagent est placé sous une autorité, sous un chef, dont il doive attendre le commandement. Il est clair, par exemple , que le geôlier, Fagent de la force publique ne pourraient pas légalement, lorsqu un homme a été condamné à Femprisonnement , s'emparer de lui et Femprisonner de leur propre chef avant Fordre donné suivant les formes nécessaires, par Fautoriié chargée de faire exécuter la condamnation.

470. Quelquefois la situation parait se compliquer de caractères différents. Il peut en arriver ainsi particulièrement dans Fhypo- (hèse de luttes civiles, de rébellion armée, de résistance violente à Fautorité; dans celles de calamités majeures , telles qu'épidémie, inondation, incendie, dans lesquelles Fautorité peut avoir à ordonner des mesures urgentes, à faire couper des arbres, détruire des édlGces , sauter des ponts : est-ce nécessité absolue , défense légitime ou ordre de la loi?*— Malgré la complication apparente, comme les conditions qui constituent ces trois cas et les pVincipes qui les régissent ne sont pas les mêmes, comme il est évident, par exemple, que dans la nécessité absolue, dans la légitime défense contre un péril imminent, il n'est plus question de formalités préalables à accomplir, d*ordre supérieur à attendre : il est indispensable de discerner dans laquelle de ces trois situations Fagent s*est trouvé placé véritablement, afin de faire en conséquence une joste appréciation de la légalité ou de Fillégalité de ses actes.

471. L'ordre du supérieur hiérarchique doit-il être suffisant, à lui sent, pour couvrir Fagent subordonné qui a exécuté cet ordre, et le mettre à Fabri de toute responsabilité pénale, bien que Facle, loin d'être ordonné par la loi , y soit contraire et constitue en luinéme un crime ou un délit? — Cette question se lie à celle de Fobéissance passive , soit dans Fordre militaire , soit dans Fordre

472. Vais Fobéissance n'est due au supérieur, tout le monde en conviendra, que dans la sphère de ses pouvoirs; hors de ces pouvoirs il ne reste qu'un homme privé, sans attribution, ni droit de commandement. ((Le chef en donnant tel ordre est-il dans la sphère ou hors de la sphère de ses pouvoirs? i> Voilà donc une première question que le subordonné a , je ne dirai pas le droit

seulement, mais le devoir d^examinef et de résoudre. La théorie de Tobéissance passive est détruite par cela seul.

473. Hème dans la sphère des pouvoirs du chef, si Tordre constitue évidemment un crime ou un délit, par exemple si Tofficier commandant un poste, pendant que la foule se promène tranquillement un jour de fête , ordonne de faire feu sur elle ; si au moment où le chef de TÉtat passe devant les soldats sons les armes, il commande de faire feu sur lui : ceux qui auraient obéi seraientils admis à se couvrir de la garantie d*un tel ordre? A moins d*étre fou ou criminel , peut-on le donner ou peut-on y obtempérer? N*y aurait-il pas double responsabilité : responsabilité de celui qui aurait commandé, responsabilité de ceux qui auraient obéi?

474. Nous avons outré Texemple; supposez, au contraire, le cas douteux, le crime ou le délit peu évidents en soi, peu appréciables surtout aux yeux du subordonné, celui-ci devra être acquitté, mais pourquoi? Non pas comme étant garanti, en droit, par Tordre qu'il a reçu ; mais comme n'ayant pas connu en fait la criminalité de Tacte qu'il a exécuté.

475. Et de quel côté sera la présomption? Du coté évidemment de la non-culpabilité du subordonné, qui est généralement moins éclairé, qui ne connaît pas le détail des faits, des circonstances on des motifs dont le chef n'a pas à lui rendre compte, et pour qui avant tout Tordre du chef, suivant ce qui a lieu le plus souvent, est réputé légal, le cas contraire n'étant qu'un cas très-rare et tout à fait exceptionnel.

476. Les raisonnements qui précèdent nous conduisent donc à cette conclusion : Tordre donné par le supérieur hiérarchique, dans un acte illicite en soi , ne suifit pas pour couvrir le subordonné qui a exécuté cet ordre ; mais la présomption générale est en faveur de ce subordonné , lequel ne devrait être déclaré coupable qu'autant qu'il serait démontré qu'il a agi connaissant bien la criminalité de Tacte et s'y associant.

477. Cette présomption a bien plus de force encore si , au liea de constituer un délit commun , Tacte n'est passible de peine que comme abus, excès ou violation de devoirs dans Tordre des fonctions elles-mêmes. En renfermant Thypothèse dans ce cercle exclusif, c'est-à-dire en supposant qu'il ne s'agisse que de délits purement professionnels, dans lesquels aucune autre violation de droit ne se trouve comprise, il sera vrai pour la plupart des cas que le supérieur hiérarchiaue en donnant Tordre aura assumé sur lui seul la responsabilité de l'appréciation qu'il aura faite du devoir de la fonction. Et cependant, même dans cette hypothèse, nous nous refuserions à poser en règle absolue , comme l'ont fait quelques codes allemands (1), que l'inférieur sera toujours à Tabri

(l) Gode pénal de Bavière, art 123; de Uanotre, art SS.

CflAP. IV. AGENT CONSIDÉRÉ DANS SKS DROITS — ORDRK DE LA LOI. 185

de toate pénalité, parce quMl pourrait s'offrir telle conjoncture dans laquelle, la violation étant évidente et de grave conséquence, le devoir de Tinférieur aurait été de refuser d obéir et de prévenir immédiatement Tautorité supérieure (I).

8^ Suivant la législation positive et la jurieprudenee,

478. L* ancienne jurisprudence européenne puisait dans le droit romain , relativement aux actes ordonnés par la loi ou commandés par quelque autorité, divers textes qui sont bien loin de résoudre les difficultés délicates d*un tel sujet, et qui se référaient, du reste, plutôt à des droits privés et à des actions entre particuliers qu*au véritable droit pénal public (2).

479. Elle avait aussi des textes de droit canon, et notamment, an sujet de Thomicide ordonné par la loi, cette phrase figurée, mais expressive : aCuin homo juste occidilur, lex eum occidit, non /tf (3) n

480. C'était d*aillenrs sur cette hypothèse d*un homicide, que, dans ces questions comme dans celles traitées plus haut (n** i36), se portait spécialement Tattention des criminalistes. L'homicide commandé ou autorisé par la loi était qualiGé par nos anciens auteurs A'homicide licite, le seul qui fût » permis sans punition et sans qu'il fût besoin de lettres de rémission , ni de grâce et pardon, v Alais les conditions qui devaient le rendre ainsi licite étaient bien loin d'être déterminées avec précision et netteté (4).

481. Le Code pénal de 1791, toujours à propos de Thomicide seulement, exigea cette double condition : que Thomicide fût ordonné par la loi, et quMI fût commandé par une autorité légitime; il le qualifia alors A homicide légal, disposant qu'il n'y aurait lieu

(1) Supposes qu'on chef de comptabilité doone l'ordre à na inférienr de grttter les écritarcs d'an registre, de surcharger on de modifier les chifFres : ici un délit ou crime comman , le fans , la concnssion , la frande anz deniers pnhiics on privés , penl se rpoeontrer dans l'acte. Supposes qn'nn geôlier en chef donne à no subordonné l'ordre d'ouvrir une porte, nue fenêtre, et de faire évader nn détenu : ici la violation du devoir peut être évidente et de grave conséquence. Nous n'admettrions pas comme règle tlMolne la non-culpabilité de l'inférieur qui anrait olféi , et, tout en le protégeant de la présomption que nous avons établie , nons croyons qu'il est des cas dans lesquels on poDrrsit le trouver coupable. — Aussi le Commentaire ofieiel do Code de Bavière ajoutet-U à la règle de l'article 122 cette condition : «4° Qu'en ezécuUiol cet ordre, l'infé* riear ne viole pas lui-même nn devoir de ses fonctions. > Ce qui est véritablement renverser l'article. (Voir la traduction de M. Vatbl, pag. 105 et 106.)

(2) Di« , 2, 1, De Juridietione y 7, $ 4, Fr. Ulp. — 0, 2, Ad legem Aquiliam , 37, pr. Fr. Javolen. — 39, 3, Deaqua, et aqtue pluviar areendœ^ 4, pr. F. Ulp. — 47, 10, ^c injmrii» et/amosie libeUie, 13, § 2, Fr. Ulp. — 50^ \,De reguli» jvris, 167, g 1, et 169, Fr. Paul.

(3) Corpus juris canonieiydecreû 2-'* pars, causa 23, qnsstio 5, cap. 41, pr. et$ 1.

(4) RoosSBACD DB LA CouBB, TroUé des matières erimmelles^ V^ part, ch. 2, sect. 7, distinct I.-^Movaht dk Vougla.<(8, Les lois criwûnelles, liv. 3, lit. 3, ch. 1,§ 2.

à prononcer aucnne peine ni aucune condamnation civile (1).

482. Le Code pénal de 1810 a repris cette disposition, en retendant» comme pour le cas de légitime défense, aux blessures ou coups (n^ 455), et en la formulant en ces termes : Art. 327. a II n y a ni crime ni délit , lorsque Fhomicide, les blessures et les » coups étaient ordonnés par la loi et commandés par Taotorité » légitime. »

483. Nous appliquerons ici les observations déjà faites ci-dessus, n*^ 439 et 455. La disposition du Code est restreinte à tort à ooe spécialité, elle aurait dû prendre place dans la partie générale, et s étendre à tous les faits ordonnés par la loi et commandés par l'autorité légitime. A défaut de texte^ c*est donc au principe de raison supérieur quMl faut recourir pour ceux de ces faits qui ne rentrent pas dans le cas d*homicide, de blessures ou de coups, et dont nous avons donné divers exemples ci-dessus , n"^ 468.

484. Les deux conditions réunies : a ordonnés par la foi et commandés par l'autorité légitime^ » sont nécessaires. La commission du Corps législatif proposait de les disjoindre , en remplaçant la copulative et par la disjonctive ou, de telle sorte qu*une seule de ces conditions aurait suffi; mais le conseil d*Etat maintint la rédaction, qui venait du Code pénal de 1791. — Le mot ordonné, si on le prenait au pied de la lettre, serait trop restreint; il est des cas où la loi n'ordonne pas impérativement 1 acte, mais Tautorise seulement. Cela suffit pour que Tacte cesse d'être punissable, sinon d'après le texte, au moins d'après le principe ra« tionnel.

485. La seconde condition, le commandement de Tantorité, rentre indirectement dans la première, c'est-à-dire dans les prescriptions de la loi ; car, nous l'avons déjà dit, n* 469, si la loi a exigé certaines formes, et si dans ces formes se trouve l'intervention ou le commandement de telle autorité spéciale, il est clair que l'acte ne sera pas conforme à la loi , et par conséquent ne sera pas légitime quana il aura eu lieu sans l'observation des formes voulues. — Ou bien si un agent subordonné , placé sous le commaodément d'un supérieur hiérarchique, a pris sur lui de faire un acte pour lequel il devait attendre ce commandement. — Mais si l'on suppose un agent qui , quoique dans un grade inférieur, se trouve investi lui-même du commandement dans la conjoncture dont il s'agit, par exemple on sous -officier chef de poste; on même chargé d'agir isolément , par exemple un genoarme isolé dans l'exercice de ses fonctions : il faut bien reconnaître nue , pourvu qu'il ne sorte pas de la limite de ses pouvoirs, c^est à lui à appré-

(l) Code pénal da 25 septembre-6 octobre 1791, 2« part, lit 2, Met 1, arf. 3: • Dam le cai d'homicide légal , 11 n'eilite point de crime , el il n*y a lieu à prosoDcer anenne peine ni anoune condamnation cifile.* — - Art A. «L*bomicide eit eomoiis lij*' lemenl lonqa*il ett ordonné par la loi «I commandé par une aalorité légitiiaa.»