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Ci le décret^ quel qu'il soit, est attaqué pour excès de pouvoir, il y a là matière à uu recours par la voie contentieuse» puisque le droit qui protège chaque citoyen contre les empie'tements d'une autorité sur l'autre est Tiolé. C'est par suite de ce principe que le Conseil d'Etat a admis le pourvoi par la voie contentieuse contre la disposition d'un décret qui, en prescrivant le curage d'une rivière non navigable ni flottable, ordonnait rétablissement d'un marchepied sur ses rives et interdisait d'y planter à moins d*un mètre de l'arête de la berge, et a annulé cette dernière disposition, comme contenant un excès de pouvoir en établissant illégalement une servitude sur les propriétés riveraines du cours d'eau. (C. d'Etat, 15 déc. 1853. Biennais.)

Nous Terrons avec plus de détails, en traitant des recours et de la procédure devant le Conseil d'Etat, dans quels cas, dans quels délais et dans quelles formes^ ces différents pourvois peuvent être intentés. ( V. 3"*® volume.)

103. Les décrets sont obligatoires pour tous les citoyens, et les tribunaux doivent les appliquer dans la limite de leUr compétence. L'étendue de cette compétence varie suivant qu'il s'agit de décrets réglementaires qui statuent pour l'avenir d'unemanière générale, ou de décrets individuels qui prescrivent des mesures relatives au gouvernement ou à l'administration. Les premiers, faits en vertu d'une délégation du pouvoir législatif, ont tous les caractères de la loi , et les tribunaux, quand ils sont appelés à en faire l'application^ ont le droit de les interpréter comme la loi elle-même. Les seconds sont des actes du pouvoir exécutif proprement dit, par lesquels il donne des ordres, accorde des permissions et prend des mesures d'intérêt général. Les tribunaux ne peuvent que les appliquer, car, s'ils étaient

appelés à les interpréter, ils pourraient en méconnaître Tesprit et en fausser l'exécution. En cas de doute, ils doivent demander l'interprétation à l'autorité dont Tacte est émané. Ainsi un tarif de droit de péage établi par un décret en vertu des lois des 14 floréal an X, 24 juillet 1843, art. 7, sera appliqué et interprété par les tribunaux. Un décret qui autorise rétablissement d'une usine sur un cours d'eau ne pourra être qu'appliqué et non interprété par les tribunaux. Nous reviendrons sur cette distinction importante, contestée par quelques publicistes et confirmée par la Cour de cassation (Ch. civ., 19 janv. 1853* Riquet).

Les tribunaux peuvent-ils apprécier la constitutionalité ou la légalité d'un décret et se refuser à l'appliquer? Sous l'empire des Chartes de 1814 et de 1830 et de la Constitution du 4 novembre 1848^ l'ailirmative n'était pas douteuse. (C. C. crim., 14 juin 1844. Marcellin.) Aujourd'hui l'on peut dire que le Sénat ayant reçu de Tarticle 29 de la Constitution le droit de statuer sur la constitutionalité des décrets, ils sont présumés constitutionnels et doivent être appliqués comme tels par les tribunaux, tant qu'ils ne sont pas annulés par le Sénat ; que, dans le cas où ils sont attaqués par les parties dans le cours d'un procès ^ les tribunaux doivent seulement surseoir à statuer jusqu'après la décision du Sénat; que, s'il en était autrement, il pourrait y avoir contradiction entre la jurisprudence des tribunaux et l'autorité du Sénat. On peut invoquer à l'appui de cette opinion la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a déclaré obligatoires les décrets inconstitutionnels rendus par Napoléon ^^

Nous n'adoptons pas cette opinion , et nous croyons que la Constitution de 1 852 a créé une garantie nouvelle sans vouloir diminuer les anciennes. Le Sénat et les

DÉcaBTS. 133

tribonauz, agissant dans la sphère de leur juridiction réciproque, se placent à des points de vue différents et prononcent des décisions qui n'ont rien d'inconciliable. Le Sénat statue directement et d'une manière générale sur la constitutionalité; le décret qu'il frappe est anéanti et ne peut plus être invoqué par personne; celui qu'il déclare valable ne peut plus être accusé d'inconstitutionalité. Un tribunal ne décide pas d'une manière générale qu'un décret est nul ; mais lorsqu'on invoque devant lui et qu'on lui demande d'appliquer un décret , il a le droit d'examiner s'il a force obligatoire, et de refuser de l'appliquer dans le cas de la négative; sa décision n'a d'effet qu'entre les parties en cause; elle n'oblige pas les autres tribunaux , elle ne l'oblige pas luUmôme pour l'avenir I et il peut revenir sur sa décision. Cette doctrine est la sauvegarde des droits individuels, qui pourraient être compromis par une exagération du pouvoir exécutif dont l'histoire nous montre des exemples. Elle est d'ailleurs sans danger pour le pouvoir, qui peut, aux termes de l'art. 26 delà Constitution, poser la question de constitutionalité au Sénat; si cette question est résolue affirmativement, il est évident qu'elle ne peut plus être soulevée devant les tribunaux.

L'attribution donnée au Sénat par la Constitution de 1852 ne doit pas modifier la solution donnée à cette question, car avant 1852 il existait aussi des moyens de faire annuler une ordonnance inconstitutionnelle : on pouvait s'adresser au Roi. Or on aurait pu dire alors comme aujourd'hui que les parties devaient employer cette voie , et que les tribunaux devaient seulement surseoir jusqu'à la décision à intervenir. Cependant la doctrine contraire avait prévalu non-seulement dans la jurisprudence, mais encore

i34 DU POirVOiR EXECUTIF.

dans ta loi du â8 avril 1832, qui a ajouté à Fart. 471 du Code pëual un 1 5* paragraphe pour punir d'une amende « ceux qui auront contrevenu aux règlements » légalement faits par l'autorité administrative. » Les tribunaux avaient donc et ont encore le droit d'examiner si les actes de l'administration dont on leur demande l'application sont légaux , sinon il Faudrait admettre qu'ils doivent appliquer indistinctement tous les règlements émanés des préfets et des maires , et que le § 15 de l'art. 471 est abrogé (1). Nous verrons dans le numéro suivant que la jurisprudence de la Cour de cassation sur la validité des décrets inconstitutionnels antérieurs à la Charte repose sur des raisons qui n'ont rien d'applicable à la question actuelle.

Par une conséquence des principes ci-dessus posés , les tribunaux ne sont pas tenus d'appliquer les décrets qui ne sont pas revêtus des formes essentielles; tel serait un décret constituant un règlement d'administration publique qui ne mentionnerait pas que le Conseil d'État a été entendu. (C. C. crim., 14 juin 1844. Marcellin. )

104. L'empereur Napoléon P' a rendu sans l'intervention du Corps législatif un certain nombre de décrets statuant sur des matières réservées au pouvoir législatif : tels ,sont ceux du 1 4 novembre 1 806 sur les tribunaux maritimes, du 26 août 181 i sur la naturalisation non autorisée, du 14 mai 1812 sur le port d'armes de chasse, etc., etc. Ces décrets, dont quelques-uns, notamment le dernier, ont été abrogés depuis, étaient avant 1814 appliqués comme des lois

(i) Notre opinion est professée par M. Sérigny, Questions et traités de droit [administratif, p. 506; par M. Dufoar, Traité général de droit administratif, 2* édit., 1. 1, p. 6S.

imcftfits: *• #35

pàrfes tritMÀâiû sMis' afuiôiine rédamâtioti. Gè fut sénlement dansrles premières années de la Restauration que, les principes constitutionnels étant uieuj^ connus, on soutiht devant les tribunaux leur illégalité. Il fut répondu quel'aVt.aSde la Constitution de Tan VIII donnait ata Tribunat le droit de déférer an Sénat, pour cause d'iticonstitutionalité , les actes du gouvernement, et que le Sénat, aux térûies de l'art. 22/ avait le droit de les annuler; que même après la suppk*ession du Tribunat, qui fut opérée par le S. -G. du 19 août t807, les simples èitoyens avaient pu déférer les actes ^constitutionnels au Sénat par des pétitions; que le Sénat Ini^ménVé avaft pu les àùxiuler d'office, et qu'aucune annulation n'ayatit été prononcée , tes décrets avaient acquis force de 16i. Outre cette argumentation, contestable sur plusieurs points, il existait en faveur des décrets un puissant moyen puisé dans l'art. 68 de la Charte de 1814, qui maintenait ioutes les lois existantes ei nàn ccnùrairès à la Charte. En fait, les décrets incoostitutionnelis existaient comme lois^ étaient appli^ qués comme tels par les tribunaux ; ils ont donc reçu de cet article 68 la ratification dont ils avaient besoin; Mais il faut, pour que cette jurisprudence soit applî-' cable: 1® que les décrets aient été promulgués régulièrement avant la Charte de 1 81 4, d'où il résulte qu'on ne pourrait en promulguer un pour la première fols maintenant (G. G. crim., 12 juitl. 1844. Ruelle); 2* qu'ils soient compatibles avec la Gharte de 1814. Cest ainsi que la chambre criminelle de la Gour de cassation a décidé, le 21 mai 1847 ( Marin ),.qti'un décret du 1^' mai 1812 avait été abrogé implicitement par la Gharte à raison du tribunal extraordinaire qu'il créait, de la procédure exceptionnelle qu'il établissait, des peines exceptionnelles qu'il prononçait.

136 m POUVOIR BxécuTiF.

105. L'on trouve dans le Bulletin des Lois plusieurs actes du pouvoir executif qualifiés d'avis du Conseil dÉlat, do^t il n'est pas toujours facile d'apprécier la nature et de déterminer les effets; la jurisprudence de la Cour de cassation elle-niénie a subi sur ce point plusieurs modifications. Voici quels nous paraissent être les véritables principes sur cette matière. Le Conseil d'État a été créé par la Goilstitution du 22 frimaire an VIII pour rédiger les lois et règlements d'administration publique, et résoudre les difficultés qui s^ëlèvent en matière administrative , le tout sous la direction des consuls (52). Un règlement du 5 nivôse an VIII porte qu'il développe te sens des lots , sur le renvoi qui lui est fait nar les consuls des questions qui leur ont été présentëes«%nfin , la loi du 1 6 septembre 1 807, après avoir déterminé les cas où il y a lieu à interprétation de la loi , dit que cette interprétation est donnée dans la forme des règlements d'administration publique, c'està-dire après délibération du Conseil d'État; dans tous les cas, le Conseil d'État ne fait que préparer des projets ou donner des avis; il n'a par lui-même aucune autorité, et ses actes n'ont de valeur qu'autant qu'ils sont adoptés par le chef du gouvernement.

Ces principes étant posés , il faut distinguer différents cas. Lorsqu'un règlement d'administration publique, rédigé par le Conseil d'État, a été transformé en décret par l'empereur Napoléon h^, il est obligatoire pour les tribunaux , s'il n'est pas contraire à la Charte de 1814, et cela, d'après la jurisprudence de la Cour de cassation , lors même qu'il contient des dispositions qui excèdent les limites du pouvoir exécutif. Il en est de même des avis donnés pour développer le sens d'une loi y conformément au règlement du 5 nivôse an VIII. Ces avis , quand ils ont été revêtus de la signature

AVIS DO CONSEIL d'ÉTAT. 137

de l'Empereur^ sont validés par la jurisprudence de la Cour de cassation, non comme décisionsi,du Conseil d'État y mais comme décrets impériaux.

Lorsque le Conseil d'Etat prononçait, en vertu de la loi du 16 septembre 1807, après deux arrêts de la Cour de cassation , dans la même affaire , entre les mêmes parties , sur les mêmes moyens , ses décisions ont été longtemps considérées comme ayant force de loi ; mais cette opinion a été condamnée par le Conseil d'Etat lut-méme dans un avis en date du 1 7 décembre 1 823, approuvé le 26« Il y est dit positivement a que la déci- 9 sion étant accordée à l'occasion d'un procès et pour » lever l'obstacle qui en empêchait le jugement , et n étant d'ailleurs rendue par le Roi , chef ^wprême de » l'Etat et source première de la justice, n est qu'une T> interpritaiion judiciaire , qui n'a ni le caractère ni n les effets d'une interprétation législative ; -^que cette 9 interprétation , légalement bornée au cas particulier n pour lequel elle a été donnée , n'est pas la règle né- » cessaire de tous les cas analogues ; en quoi elle difj) fére essentiellement de la loi. » (/^. Duvergier, Collection des lois , t. 24, p. 300.) La Cour de cassation a adopté cette doctrine dans un arrêt du 13 février 1836 (Barba).

Quand le Conseil d'Etat prononçait sur le contentieux administratif, les avis qu'il donnait, lorsqu'ils étaient confirmés par l'Empereur, devenaient de véritables jugements, bons seulement pour ceux qui les avaient obtenus. Il arrive quelquefois cependant que ces avis sont insérés au Bulletin des Lois; mais cette publicité n'ajoute rien à leur force. Napoléon h^ a blâmé la Cour de cassation d'avoir changé sa jurisprudence par suite <ie décrets de cette nature , en disant qu'ils n'étaient

i38J - Dto pouvottr ÉxâccTip.

que dés jugements qui ne pouvaient avoir le Caractère d'actes interprétatifs de la loi (1).

Depuis la publication de la Charte de I8t4» qui a détermine les attributions du pouvoir exécutif, attributions qui h'ont point été modifiées par la Constitution de 1852, les avis du Conseil d'Etat, approuvés autrefois par le Roi , aujourd'hui par l'Empereur, ne peuvent plus avoir force de loi ; ce ne sont que de simples ordonhatices ou décrets obligatoires pour tou^ , quand ils statuent dans les limites constitutionnelles par voie dé disposition réglementaire et générale , et n'ayant d'effet qu'entre les parties, lorsqu'ils sont rendus sur des questions du contentieux administratif.

Il arrive aussi quelquefois que les ministres, usant du droit qui leur appartient de consulter la section du Conseil d'Etat à laquelle se rattachée leur ministère , sut des questions de leur compétence, publient et rendetit obligatoires dans la limite de leurs attributions l'avis qu'ils en reçoivent. Il est évident qu'ici Favis puise son aiitorité dans l'approbation du ministre qui se Test approprié. Quand Vavis ainsi publié s'applique à une question dé la compétence de l'autorité judiciaire , il n'a plus aujourd'hui pour les tribunaux que rautorilé d'une opinion émanée d'un corps éminent par sa position et par sa science, sans avoir rien d^obligatoire.

i08. Lorsqu'il s'agit d'interpréter une ordonnance ou un décret dont l'interprétation n'appartient pas aux tribunaux d'après la règle que nous avons posée ci-dessus (n** 1 03), c'est à TEmpereur que Ton doit s'a-

(l)f. Merlin, RéperL.v^ Rente seigneuriale» %i,w>^ bis, et Dali., Rec, alph.^ t. 9, p. 802, en note. — Arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 1888, Req. (Plasse).

ATI8 PU GONmii 1>'éTAT. f^

dreser. Cette règle s^étend même auîc actes analogues émanés des gouvernements antérieurs. C'est encore à TEmpereiir qu'il appartient d'abroger ou de modifier ses propres actes et ceux des pouvoirs exécutifs qui l'ont précédé. (C. d'Etat, 7 juillet 1 853. Hospices d'Amiens.) Lies raisons qui nous ont fait repousser l'abrogation dé^ lois par désuétude n'existant pas pour les ordonnances et ks décrets, nous pensons qu'elle doit avoir effet à leur égard.

107. Nous avons déjà vu que les Assemblées de la révolution et l'empereurNapoléonl*'' avaient cotnuléle pouvoir législatif avec le pouvoir exécutif. Il en résulte que quelques actes de ces Assemblées, de même que certains décrets impériaux , contiennent des dispositions de deux natures différentes : les unes qui ont le caractère législatif , les autres qui sont purement réglementaires. L*Empereur né peut pas par un décret modifier les premières ; mais son droit reste entier à l'égard des autres, qui n'ont pas changé die nature par suite de ia qualification qu'on a donnée à Tacte qui les contient. (C. C. req., 41 mai 1837. — Barbéreau.) Getté régie ne serait pas applicable aux actes émanés d^s Corps législatifs qui se sont rigoureusement renfermés dans leurs attributions; il n'y aurait pas lien dé distinguer entre leurs différentes prescriptions. Les dispos'n tions réglementaires qu'ils contiennent, ayant paru assez importantes pour recevoir le caractère législatif, ne peuvent être abrogées que par une loi.

108. L'Empereur n'est pas le seul organe du pouvoir exécutif qui ait le droit de rendre des décisions obligatoires pour les citoyens. Les préfets et les maires ont aussi , dans de certaines limites que nous déterminerons plus tard , la faculté de prendre des arrêtés , réglementaires qui sont obligatoires dans l'étendue du

département ou de la commune (t>. t. 3). La violation des ordonnances^ décrets, arrêtés, est punie d'une peine qui ne peut être établie par l'acte émané du pouvoir exécutif ou de ses agents, mais qui est près- « * crite par||la loi en vertu de laquelle l'acte a été rendu ^ ou par l'article 471 , § 1 5, du Code pénal , qui punit d'une amende de simple police ceux qui ont contrevenu aux règlements légalement Tails par l'autorité administrative.

Il ne faut pas considérer comme faisant partie d'un décret ou d'un arrêté les dispositions insérées par l'autorité dans les cahiers des charges annexés aux décrets ou arrêtés qui portent autorisation de contrats faits avec des compagnies dans l'intérêt de services publics. Ces dispositions constituent des stipulations ordinaires^ et leur violation ne pourrait être punie de la peine pointée par l'article 47!, § 15, du C. pénal. (C. de cass. civ,, 10 mai 1844. Chemin de fer, — /flîfaw, 24]anv.l852. Branlon.)

1 09. Les ministres publient aussi des instructions et des circulaires, prennent des décisions. Nous verrons plus bas quelle est l'importance de ces actes. ( V. n« 118.)

110. Droits de grâce et d amnistie. — Aux prérogatives du pouvoir impérial dont nous venons de parler, il faut ajouter celle de remettre ou de diminuer la peine des individus qui ont subi une condamnation judiciaire. Ce droit de dispenser ainsi de l'exécution de la loi et des jugements est une des attributions de la souveraineté ; en l'absence d'une constitution régulière , il était exercé par le Roi^ et en même temps réclamé par des seigneurs , des évêques , des abbés, des villes même, soit en vertu de leurs prétentions à la souveraineté, soit par suite de concessions