Du cautionnement des fournisseurs

998. Des hypothèques qui frappent sur les biens des traitante.

999. // n^est pas nécessaire que Vhypothéque soit formellement stipulée dans Vacte d^ adjudication^ ni par un acte notarié.

(]] Cette catégorie ne comprend que des dépenses fictives, savoir: une diminution dans les recettes , et des restitutions faites aux contribonMc».

1000. Contrainte par corps. — Personnes qui y sont assvjeities,

1001. Dispositions pénales contre les fournisseurs des armées de terre et de mer,

1002. Bésiliation des marcîiés par le fait de V administration,

1003. Résiliation des marchés par la faute des entrepreneurs.

1004. Liquidation et déchéance.

1005. Droits des sous-traitants , préposés ou agents des entreprises , sur le cautionnement des traitants et sur les sommes qui leur sont dues.

1006. Du contentieux relatif aux marchés de PJStat. — Compétence^

993. Les marchés contractés par TÉlat ont pour objet la fourniture d'objets mobiliers nécessaires aux différents services, ou la confection des grands travaux d'utilité publique. Il n'existe sur cette matière importante aucune loi complète. On trouve seulement quelques principes généraux posés par la législation , et dont l'application a été faite par des ordonnances ou par des règlements ministériels. Nous allons exposer dans ce chapitre ce qui est relatif à la forme, à la garantie^ aux effets des marchés publics de fournitures, à la liquidation des droits des contractants, et au jugement du contentieux.

994. Le principe général en cette matière est que les marchés doivent être faits avec concurrence et publicité; mais cette règle ne peut être appliquée d'une manière absolue, car elle rendrait quelquefois les marchés onéreux, ou même impossibles. Afm d'écarter les abus qui pourraient résulter d*une trop grande latitude laissée à l'administration, une ordonnance du 4 décembre 1836, rendue en exécution de l'art. 12 de la loi du 31 juillet 1833 , détermine les cas dans lesquels il sera possible de traiter de gré à gré , et indique les formes générales à suivre pour les adjudications et pour les contrats à l'amiable. ( F. à l'Appendice. ) Même dans les adjudications publiques , lorsqu'il s'agit de fourni-

20/( . 3IARCIIIÉS.

turcs j de travaux d exploitation ou de fabrication qui ne peuvent sans inconvénient ôtre livrés à une concur^ rcnce illimitée, on peut n'admettre à concourir que des personnes préalablement reconnues capables. Dans tous les cas, Tadministration a le droit d'exiger de ceux qui se présentent des garanties de l'exécution de leurs engagements. Les différentes conditions d'admissibilité sont énumérécs dans le cahier des charges. (Ord. 4 décembre 183G, 3 et 5 *.)

995. L'avis des adjudications à passer est publié, sauf les cas d'urgence, un mois à l'avance par la voie des affiches et par les voies ordinaires de publicité ; il fait connaître le lieu où l'on peut prendre connaissance du cahier des charges , les autorités chargées de procéder à l'adjudication, le lieu , le jour et l'heure où elle sera faite.

Les soumissions sont remises cachetées en séance publique; dans le cas où plusieurs soumissionnaires off*rent le même prix , et où ce prix est le plus bas de ceux portés dans les soumissions , il est procédé , séance tenante , à une réadjudication , soit sur de nou-* velles soumissions, soit à l'extinction des feux, entre les soumissionnaires seulement. Les résultats de chaque adjudication sont constatés par un procès-verbal. U peut être fixé par le cahier des charges un délai de 30 jours au plus pour recevoir des offres de rabais sur le prix de Tadjudication; si les offres, procurent un rabais d'au moins 1 0 pour cent , il est procédé à une réadjudication entre le premier adjudicataire et ceux qui les ont faites. Les adjudications et les réadjudications sont toujours subordonnées à l'approbation du ministre compétent, et ne sont valables et définitives qu'après cette approbation, sauf les exceptions spécialement autorisées et rappelées dans le cahier des

vwrmcATiON. 265

diarges. (7tfr,-6 à 12 *.) Les décisions du ministre approbatives de l'adjudication ne peuvent être attaquées par la voie contentieuse par les concurrents de l'adjudicataire , que pour omission des formes prescrites; (Arrêts du Conseil d'État, 28 janv. 4836, 21 juillet 1839.)

996. Les marchés de gré à gré sont passés par les ministres ou par les fonctionnaires délégués à cet effet. Ils ont lieu soit sur un engagement souscrit à la suite du cahier des charges, soit sur soumission souscrite par celui qui propose le traité, soit sur correspondance suivant les usages du commerce ; il peut y être suppléé par des achats faits sur simple facture pour les objets qui doivent être livrés immédiatement, et dont la valeur n'excède pas 500 fr. Les marchés de gré à gré passés par les délégués d'un ministre, et les achats qu'ils ont faits » sont subordonnés à son approbation , à moins soit de nécessité résultant de force majeure , soit d'une autorisation spéciale ou dérivant des règle-» ments ; circonstances qui doivent être relatées dans les marchés , ou dans les décisions approbatives des achats. (/rf., 12 *, et ord. du 31 mai 1838, 45 à 57 *.)

997. L'exécution des obligations contractées par les entrepreneurs est garantie par un cauttonnemeni , par des hypothèques y par la contrainte par corpSy et par ttne peine grave en cas de fraude et de négligence.

Le montant du cautionnement est déterminé par le ministre d'après l'importance du service , ou , dans les circonstances urgentes , par les fonctionnaires qui doivent y pourvoir; il doit être fixé de telle sorte, que le ministère ait toujours une garantie suffisante , soit dans la valeur du cautionnement , soit dans celle des approvisionnements que les entrepreneurs seront tenus» d'ayoir en magasin. (Règl. du 15 nov. 1822, 17.) II

peut consister dans TohligaHon personnelle d^un tiers , dans raffectalion de meubles ou d'immeubles.

Uvitervention d'un iiers, pour garantir l'obligation , n'est admise qu'autant qu'elle est autorisée par le ministre^ excepté dans les marchés d'urgence qui sont passés dans les divisions militaires par suite de l'inexécution des traités consentis par les entrepreneurs , ou dans des circonstances qui ne permettent pas de se procurer d'autres sûretés. Le cautionnement personnel s'opère par un acte séparé, ou simplement par une déclaration apposée au bas de l'obligation principale ; l'acte ou la déclaration contient la mention expresse que la caution s'oblige de la même manière que le dé-« biteur principal , avec renonciation à tous les bénéfices d'ordre, discussion et division d'actions; de telle sorte qu'elle est pour ainsi dire associée à l'entreprise, puis^ qu'elle devient non-seulement passible de la contrainte par corps en cas d'inexécution , mais encore des dispositions du Code pénal dans le cas où elle n'assure pas le service , au défaut du fournisseur; on ne doit donc admettre pour caution aucune des personnes contre lesquelles la contrainte par corps ne pourrait être prononcée, (/rf., 4 à 14.)

Le cautionnement mobilier peut être fourni directement par celui qui s'engage , ou par un tiers en son nom ; il doit consister en numéraire ou en inscriptions sur le grand-livre de la dette publique. Les ministres cependant ont la faculté de recevoir à ce titre les créances sur leur département , lorsqu'elles ont été liquidées, ou même sans qu'elles l'aient été lorsqu'elles offrent le degré de garantie nécessaire, (/rf., 17.)

Le ministre et ses délégués peuvent , pour plus de facilité, se contenter, suivant les circonstances, d'une caution provisoire en attendant le cautionnement dc^

CAUTIOMmifBNT. 267

fioitif; ils peuvent aussi fixer différentes époques pour la réalisation de ce cautionnement, et le fournisseur qui se trouve en demeure à l'expiration du délai déler-» miné peut être poursuivi comme détenteur des deniers publics (i). (/rf., 9, 10, 12, 49.)

998. Le cautionnement immobilier consiste en hypothèques ^ et se consomme par un acte notarié qui doit contenir ^ outre la désignation des immeubles et des localités où ils sont situés, la mention du montant annuel de leur contribution foncière , déduction faite des centimes additionnels; celle des titres de propriété, en remontant autant que possible jusqu'aux époques déterminées pour opérer la prescription , et , quant aux domaines d'origine nationale , jusqu'à l'adjudication qui en a été faite par l'administration ; la mention de la date des différentes transcriptions faites depuis la loi du 1 1 brumaire an vu, et surtout la déclaration que les immeubles offerts à l'affectation sont libres de privilèges et d'hypothèques jusqu'à concurrence au moins de la valeur du cautionnement.

Afin d'obtenir sur tous ces points une plus grande garantie, les actes de cautionnement passés dans les départements sont, dans les 24 heures de leur signature , transmis au préfet , qui les soumet à l'examen du conseil de préfecture. Si les garanties offertes paraissent suffisantes , le préfet, après s'être assuré qu'il n'a point été pris de nouvdles inscriptions pendant et depuis la rédaction de l'acte, fait faire l'inscription hypothécaire au profit du gouvernement, et en adresse l'extrait au ministère , avec l'expédition de l'acte de cautionnement

(1) L'autorité administrative est seule compétente pour apprécier les effets d*uo cautionnement consenti pour l'accomplissement d'un marché de travaux pablics , lors même qu'il s'agit de savoir si , à l'expiration de ce délai , la caution doit être à Tabri de tonte poursuite. (Cons. d'Etnt , 80 mars 1«4Î. )

et de la délibération du conseil. Quand les biens sonl situés dans un autre déparlement , ces dernières formalités sont remplies par le préfet de ce département, auquel son collègue doit adresser l'acte de cautionnement et la délibération du conseil de préfecture (4)« 999. Toutes les précautions dont nous venons de parler ne sont pas indispensables pour que TÉtat ait une hypothèque sur les biens des personnes avec lesquelles il passe des marchés. En effet Tarticle 14 du titre 2 de la loi des 23 et 28 octobre , 5 novembre 1 790, porte que le ministère des notaires ne sera nullement nécessaire pour la passation des baux (des biens de l'État), ni pour les autres actes d administration ; que ces actes ainsi que les baux emportent hypothèque et exécution parée. D'un autre côté, l'article 3 de la loi du 4 mars 1 793 va plus loin encore , puisqu'il dit que , quoique les marchés soient passés par des actes sous signature privée , la nation a cependant hypothèque sur les immeubles appartenant aux fournisseurs ou à leurs cautions, à compter du jour où les ministres ont accepté les marchés. On a soutenu que ces diffi*rentes lois étaient abrogées aujourd'hui. Le système des lois de 1790 et 1793, a-t-on dit, est une conséquence des anciens principes qui faisaient résulter rhypothèque , de plein droit et sans stipulation , de tout acte authentique. Ce système a été abrogé formellement par la loi du 1 1 brumaire an Yii; il n'a point été rétabli par le Code civil, qui fait aujourd'hui la loi de la matière. L'article 2121 n'attribue d'hypothèque légale à l'État que sur les biens des receveurs et des administrateurs comptables ; il ne parle pas des entrepreneurs et des fournisseurs; par conséquent , à leur égard , il faudra stipuler l'hypo-

(1) Règlement du 15 novembre 1822 , art. 17, 28 , 38, 39, 43 et 44. p^. en outre Vmété du 8 fruot. an vi.

HYtK)TIIËQU£. 269

Uiéque dans Tacle d'adjudication, ou dans un acte par-devant notaire quand le marché n'aura point eu lieu dans la forme des adjudications.

Nous n'adoptons point cette opinion. Il est de principe I en effet , que les lois de droit civil ne modifient les dispositions des lois de droit public qu'autant qu'elles le déclarent formellement. La loi de brumaire et le Code civil n'ont pas prononcé l'abrogation des lois de 1790 et 4793; ces dernières doivent donc recevoir encore leur application. C'est ce qui a été reconnu par un avis du Conseil d'État approuvé le 24 mars 1812, et par un arrêt de la Cour de cassation du 1 2 janvier 1 835. Lors donc que l'administration, par des ordonnances ou des circulaires, prescrit l'intervention des notaires, elle prend une précaution utile sans doute , mais qui n'est point indispensable pour la conservation de ses droits. U faut observer cependant qu'en accordant aux actes administratifs un effet analogue à celui des jugements , la loi ne dispense pas l'administration de prendre inscription sur les biens soumis à l'hypothèque. . 1 000. Les garanties pécuniaires dont nous venons de parler sont fortifiées encore par la garantie personnelle, résultant au profit de l'État de la loi du 1 7 avril 1 832, qui soumet à la contrainte par corps les entrepreneurs, fournisseurs, soumissionnaires et traitants qui ont passé des marchés ou traités intéressant l'État, les communes, les établissements publics , et qui sont déclarés débiteurs par suite de leurs entreprises ; ainsi que les cautions , les agents et préposés qui ont personnellement géré l'entreprise; encun mot, toutes les personnes déclarées responsables des mêmes services. (Art. 8 "^ et suiv.)

1 001 . Les fotimisseurs des armées de terre et de mer sont exposés, en outre , à l'application de mesures pénales dont la rigueur est justifiée par l'importance et

l'urgence du service qui leur est confié. Aux termes des articles 430 , 431 , 433 du Code pénal , les individus chargés^ comme membres de compagnies ou individuellement, de fournitures, d'entreprises ou de régies pour le compte des armées de terre et de mer^ ainsi que leurs agents, qui, sans y avoir été contraints par une force majeure , ont fait manquer le service dont ils étaient chargés, sont punis de la réclusion et d'une amende qui ne peut être inférieure à 500 francs, ni excéder le quart des dommages-intérêts auxquels ils sont condamnés. Lors même que le service n'a pas manque , si, par négligence, les livraisons et les travaux ont été retardés, ou s'il y a eu fraude sur la nature, la qualité, la quantité des travaux ou des choses fournies , les coupables sont punis d'un emprisonnement de six mois au moins et de cinq ans au plus, et d'une amende qui ne peut excéder le quart des dommages-intérêts , ni être moindre de cent francs. Dans ces différents cas , la poursuite ne peut éti^ faite que sur la dénonciation du gouvernement.

1002. L'administration peut résilier le marché par sa seule volonté (C. civ. , 1794), et par conséquent sans qu'on puisse se pourvoir par la voie contentieuse contre la résiliation. Quant aux conséquences que peut avoir cette résiliation , il faut distinguer si elle a été prévue dans le contrat, ou si elle ne l'a point été : dans le premier cas, le contrat sera la loi des parties; dans le second, il semblerait que l'on dût appliquer les régies du droit commun , et, si le fournisseur n'a pas donné lieu à la résiliation par l'inexécution des conditions, qu'on devrait lui payer une indemnité, non-seulement pour les dépenses qu'il aura faites , mais encore pour les bénéfices qu'il aura manqué de faire. (C. civ. 1794.) Cependant le Conseil d'Etat n'admet

C02iT£^Ti£UX. 273

nent lieu d'opposition y tant sur lous les fonds que le gouvernement doit aux entrepreneurs que sur le cautionnement qu'ils ont fourni. (Règl. du 15 novembre 1822, 53; décrets des 12 juin, 12 décembre 1806j avis du Conseil d'Etat^ 11 juin 1810.)

1006. L'importance et Furgence des services publics ne permettent pas de soumettre les difficulté auxrquelles les marchés donnent lieu, au jugement des tribunaux ordinaires : les plus grands intérêts de l'Etat pourraient être compromis, si l'administration, pour remplacer un fournisseur négligent ou de ntauvaiae foi , était obligée d'attendre une décision de l'autorité jadiciaire , ou si des tribunaux , par une interprétation peu intelligente d'un marché, pouvaient en paralyser les effets. Il est évident que la responsabilité des agents de Tadministration serait impossible, s'ils n'avaient pas dans cette matière une pleine liberté d'action ; aussi est-ce un des principes les plus constants de notre droit , que le contentieux des marchés publics est de la compétence de l'autorité administrative.

D'après le décret du 11 juin 1806, le Conseil d'État connaît de toutes les contestations ou demandes relatives aux marchés passés avec les ministres, avec l'intendant de la maison du Roi, ou en leur nom; aux travaux et fournitures faits pour le service de leurs départements respectifs , pour le service personnel du Roi et celui de ses maisons. Mais le Conseil d'État est un tribunal du second degré ; quelle est l'autorité qui prononce en première instance ? Toutes les contestations ou les demandes relatives à la ré^liation , à l'exécution ou à l'interprétation des marchés de fournitures ou de services quelconques, passés soit avec un ministre personnellement , soit en son nom , sont en premier