LA LIBERTÉ

15. « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui », dit la Déclaration des droits (article 4). Elle subit donc des restrictions qui sont légitimes quand elles ont pour but d'assurer le libre développement de l'activité de chacun. Mais les limites de la liberté ne sont plus, comme avant 1789 dans le régime de police^ fixées arbitrairement dans chaque cas par l'autorité publique : elles sont déterminées par des lois générales.

Ce régime de légalité n'est même pas suspendu en cas d'état de siège qui cependant participe à certains égards du régime de police.

L'état de siège est institué dans deux circonstances: 1° il résulte, en cas de guerre étrangère, de plein droit, pour une place de guerre, du siège ou de la menace d'investissement par l'ennemi ; c'est l'état de siège réel ; 2° par analogie, quand des troubles graves se produisent en un point quelconque du territoire ou quand la guerre étrangère menace l'ensemble du pays, un état de siège fictif ou politique peut être établi. A raison de la gravité de cette mesure qui menace à la fois les droits individuels et l'ordre politique, cet état de siège ne peut en principe être déclaré que par le Parlement. Si les chambres sont en vacances, la loi concilie la nécessité l'assurer l'ordre public, avec celle d'éviter un coup d'état; elle permet bien au chef de l'Etat de déclarer l'état de siège, mais en convoquant de suite le Parlement.

L'état de siège est en effet une mesure qui renverse le principe de la subordination de l'autorité militaire au pouvoir civil et suspend des garanties des droits individuels :

1° îl trajisfùre de plein droit, les pouvoirs de l'autorité civile h l'autorité militaire, dans la mesure où celle-ci le juge nécessaire.

2" Il confère en outre à Tautorité militaire des pouvoirs spéciaux de police qui, restreignent l'exercice des droits individuels : a) droit de faire des perquisiti(jns de jour et de- nuit, (restriction à l'inviolabilité du domicile) ; h) droit d'éloigner les repris de jus-tice et les individus non domiciliés (atteinte à la liberté individuelle) ; d'où entraves à la circulation par l'exigence de passeports ou de sauf-couduits ; c) droit de se faire remettre les armes et munitions détenues par les particuliers (restriction au droit de propriété) ; (/)droit d'interdire les publications et réunions (restriction à la liberté de la presse et à la liberté de réunion) ; d'où institution de la censure et même, d'après le Conseil d'Etat sinon d'après la Cour de cassation, pouvoir de fermer les cabarets et lieux ouveits au public. ^

Enfin les crimes et délits contre la sûreté de l'Etat, l'ordre ou la paix publique sont déférés aux tribunaux militaires dans les cas limités par la loi du 27 avril 1916.

Cependant le régime do la loi est maintemi sous le contrôle juridic tionnel du Conseil d'Etat par la voie du recours pour excès de pouvoir et de la Cour de Cassation par la voie de l'exception d'illégalité. Malgré une juiisprudence contraire du Conseil d'Etat, ces pouvoirs doivent être interprétés restrictivement. C'est ainsi que a) l'autorité militaire ne pourrait avoir des pouvoirs plus étendus que l'autorité civile à laquelle elle se substitue et par suite interdire par exemple la vente d'une umrchaiidise (alcool) ; b) elle ne peut édicter, dans l'exercice des pouvoirs civil>. (les règlements que sous les conditions de forme et de fond imposées aux autorités administratives; c) elle n'a même pas, à notre avis, de pouvoir réglementaire dans l'exercice des pouvoirs propres qui lui sont conférés par l'état de siège et ses règlements ne seraient- pas sanctionnés par l'article 471 du Code pénal.

L'état de siège a été déclaré en France pendant des périodes de troubles ou de guerre étrangère: en 1851, en 1871, en 1914. Mais alors qu'en 1851 il n'avait atteint que trente départements et en 1871 une quarantaine et ce pour une période déterminée, au contraire le décret du 2 août 1914 confirmé par la loi du 5 août 1914, l'a institué pour tout le territoire de France et d'Algérie, pour une durée indéterminée. L'état de siège n'a pris fin que par le décret du 12 octobre 1919.

Les limites de la liberté sont soumises à un régime de légalité, c'est-à-dire que dos restrictions ne peuvent y être apportées que d'une manière générale et identique pour tous par les lois et règlements.

16. La réglementation des libertés individuelles assure Tordre public et le respect des prérogatives de chacun, soit par des mesures préventives, soit par des mesures répressives.

Le système préventif c'est celui de l autorisation administrative préalableà tout usage de la liberté. Ainsi, pendant longtemps, pour publier un journal, il al'allu une autorisation du ministère de l'intérieur. Ce système tient en tutelle les individus et participe

encore du régime de police même quand la loi détermine les conditions générales de l autorisation . Aussi n est il maintenu qu'en cas de nécessité absolue, quand la répression arriverait trop lard pour punir la faute qu il eût fallu prévenir : ainsi les navires ne sont autorisés à débarquer leurs passagers qu'avec une patente nette certifiant qu'il n y a à bord aucune épidémie : les propriétaires ne peuvent, dans les villes, faire construire des maisons qu'en respectant certaines conditions d'hygiène (L. du 15 février 1902). Il serait trop tard pour sévir quand l'épidémie aiiraitéclaté, mieux vaut la prévenir ; il serait très onéreux de faire démolir la maison malsaine une fois construite, il est préférable d'empêcherla construction.

Le système répressif respecte au contraire le principe de liberté. L'individu, en règle générale, peut tout faire, mais s'il outrepasse les limites légales, son acte sera nul en droit, il ne produira pas d'elïets juridiques et même, si cet acte constitue un délit, l'auteur sera condamné à une peine. La déclaration qu'il doit faire parfois à l'administration avant d'user d'une liberté légale, avant par exemple de fonder un journal, ne constitue pas un obstacle pour l'exercice du droit; elle n'a pour but que d'aider à la répression ultérieure en cas de délit commis, que de déterminer qui est responsable. Même l'exigence d'un cautionnement modéré peut n'avoir pour objet que d'assurer, le cas échéant, la réparation du préjudice causé à autrui. C est là le seul régime vraiment libéral qui n'a guère été réalisé en France que sous la Troisième République pour la jouissance de la plupart des droits individuels, liberté de réunion, liberté d'association, liberté de la presse, etc.

17. L'exercice des droits individuels est maintenu dans les limites légales par la police et la justice.

Il y a une police administrative et une police judiciaire.

La police administrative a une mission surtout préventive. Aussi intervient-elle peu fréquemment dans un système répressif. Elle ne le fait guère que par des mesures générales ou règlements qui déterminent les détails d'application des lois mais ne peuvent apporter des restrictions nouvelles à l'exercice des droits individuels. Elle est exercée par le chef deFEtat. les préfets et les maires qui, seuls, peuvent faire des règlements de police et qui ont sous leurs ordres des commissaires de police.

La police judiciaire a une mission répressive. Elle constate par des procès-verbaux les infractions que la police administrative n'a pu empêcher, en rassemble les preuves, en recherche les auteurs et les livres aux tribunaux chargés de les punir. Les officiers de police judiciaire sont les juges d'instruction, les procureurs de la République et leurs substituts avec leurs auxiliaires, les juges de paix, officiers de gendarmerie, gardes champêtres, gardes forestiers, etc. Tous sont placés sous la survèillavce du procureur général près la Cour d'appel qui leur donne des ordres et les dirige (V. n^ 282).

L'une et l'autre de ces deux polices concourent ainsi au respect de la réglementation des différentes libertés publiques qu'il nous faut maintenant étudier.

§ 1. — La liberté individuelle

La liberté individuelle consiste non seulement dans la prohibition des servitudes personnelles et du servage abolis le 4 août 1789, dans celle des liens perpétuels même volontaires (louage de services, art. 1780 C. civ., vœux perpétuels, 1. 17 février 1790), et dans celle de l'esclavage définitivement interdit dans les colonies françaises depuis 1848, mais encore dans la liberté physique des mouvements, la liberté d'aller et de venir, et surtout la sûreté éloquemment défendue par Voltaire et Montesquieu au X VHP siècle. Celle-ci réside dans l'assurance de n'être arrêté et détenuque dans les cas fixés par la loi et sous les conditions qu'elle détermine. Elle s'analyse dans trois règles :

18. 1*^ Nul individu ne peut être arrêté et détenu que dans les cas expressément déterminés par la loi (Constit. 1791, titre I). : — On ne peut être arrêté et détenu que dans deux cas :

a) Par une mesure d'instruction judiciaire. — L'auteur d'un délit pris sur le fait (délit flagrant) peut être arrêté par tous les agents de police judiciaire. Tout prévenu peut être détenu jusqu'à son jugement. La détention préventive peut constituer soit une mesure de sûreté qui empêchera le prévenu de commettre un second délit pour effacer les traces du premier, soit une mesure d'instruction qui interdit au prévenu de se concerter avec des complices ou de suborner des témoins, soit une ga-

rantie de rexécution de la cuiidamnaiion, car l'inculpé pourrait se dérober par la fuite à la peine qui le menace. Mais elle n'est légitime cfue si elle r(''j)ond à ces iKM'cssités. Aussi la liberté provisoire doit être accordée dans ccrtaiiis cas au prévenu qui présente des garanties sufiisanles et elle peut toujours Tétre dans les autres cas avec ou sans caution.

b.i Kn \>ertn d'un jugement de co/idam nul/on. — Remarquons d'abord qu'une condamnation ne ])eutétre arbitraire. « Nulnepeut être puni qu'en verlu d une loi établie et promulguée antérieurement ') iDéclar. de 1780, art. 8). Alors que dans l'ancien droit les peines étaient arbitrairement fixées par le juge, elles sont aujourd'hui légales, c'est-à-dire déterminées par la loi pour chaque délit. Ces principes sont à la base du droit pénal moderne.

D'autre part, l'arrestation et la détention qui en est le but peuvent avoir lieu pour faire subir à un condamné une peine privative de liberté, emprisonnement, détention, réclusion, travaux forcés.

Elles constituent aussi un moyen decontraindre un condamné à exécuter un jugement. La contrainte par corps (emprisonnement) pouvait jadis être prononcée contre tout débiteur qui se refusait à payer ses dettes : elle ne peut plus l'être de nos jours qu'au profit de l'Etat contre l'individu qui se refuse à acquitter l'amende et les frais de justice auxquels il a été condamné, et au profit de particuliers contre celui qu'ils ont fait condamnera des dommages-intérêts à titre de réparation de préjudice causé par une infraction pénale et qui ne veut pas les payer.

19. 2" L arrestation et la détention d'un individu ne peuvent être ordonnées en vertu de la loi que par des fonctionnaires déterminés qui présentent des garanties particulières d'indépendance. — Ces fonctionnaires, ce sont les magistrats judiciaires, et en particulier le juge d'instruction. Celui-ci rend des ordonnances qui porte le nom de mandats. La loi distingue quatre sortes de mandats :

n) Le mandat de comixirutioïi, simple assignation ordonnant à l'inculpé en liberté de venir devant le magistrat pour être interrogé sur des laits qui lui. sont imputés:

/)) Le mandat d'amener, ordre du juge adressé à tous agents de la force publique d'appréhender tel individu et de l'amener devant lui pour subir un interrogatoire ;

c) Le mandat de dê\wt par lequel le prévenu est placé en état de déten^ tion provisoire ;

d) Le mandat d'airêù par lequel, après conclusions du procureur de la République, le juge d'instruction met le prévenu définitivement en état de détention préventive.

Exceptionnellement, le procureur de la Régublique, les Cours et Tribunaux peuvent ordonner des arrestations, et sans ordre, les agents de la police judiciaire peuvent arrêter un délinquant en cas de flagrant délit. Mais l'individu arrêté doit toujours être inteirogé dans les vingt-quatre heures par un juge d'instruction; il a le droit d'être assisté, même au cours de l'instruction dont on demande aujourd'hui la publicité complète comme en Angleterre, par un avocat (1. 8 décembre 1897, 1. 22 mars 1921).

De ces garanties dont la genèse est dans la Déclaration des droits, quelques-unes, ne se sont fait recevoir que tardivement dans notre droit pénal. Elles ont été toutes plus ou moins méconnues par divers gouvernements qui ont fait procéder à des arrestations et condamnations par des Comités du Parlement ou des commissions administratives pour se débarrasser d'adversaii'es politiques: le Comité de, .^ûreté générale et le Comité de S<dut 2)i(hlic pendant la Révolution ont envoyé directement des indi. vidus devant les tribunaux, le Directoire pouvait décerner des mandats d'amener contre les auteurs de complots politiques (art. 145, Constit. an III) ; le Premier p]mpire rétablit à peu près les lettres de cachet (Décret du 3 mars 1810 sur les prisons d'Etat) ; les Oouri< jjrévôtales de la Restauration, les Commi lisions mixtes du Second Empire composées du préfet, du procureur général et du commandant de corps d'armée ont disposé de la vie et de la liberté des particuliers; toutes les lois dites de « sûreté générale » (loi des suspects, 1793 ; décrets du 8 décembre 1851 ; loi du 27 février 1858) ont effrontément violé la liberté individuelle en la mettant à la discrétion d'agents administratifs ne jouissant pas de l'indépendance nécessaire pour rendre la justice.

De ces régimes, il reste encore aujourd'hui une trace dans l'article 10 du Code d'instruction criminelle qui permet au '^réfet de requérir un juge d'instruire une affaire et même de procéder personnellement à une instruction judiciaire, à des perquisitions domiciliaires, etc. Mais l'article n'est plus guère appliqué qu'à Paris par la préfecture de police.

20. 3" Ceux qui permettent, ordonnent ou maintiennent une arrestation ou une détention illégales commettent un crime dont ils sont responsables. — Le Code pénal, en effet, contient des dispositions frappant de peines les magistrats administratifs ou judiciaires qui ordonnent des arrestations arbitraires (Code pénal art. 114 et s.) les particuliers qui séquestrent des individus libres (Code pénal, article 341 et s.). En outre, les victimes peuvent poursuivre en dommages-intérêts devant les tribunaux ceux qui ont ordonné ces actes illégaux ou y ont participé (art. 117 Code Pénal).

Mais la liberté individuelle ne peut' être sérieusement garantie que si l'indépendance et la responsabilité des juges est parfaitement organisée. Leur indépendance est assurée par l'inamovibilité (V. n' 265). Leur responsabilité n'est malheureusement que difficilement mise en jeu: leur responsabilité pénale ne peut être mise en mouvement que par le ministoc |)iri»lic'. par une procédure compliquée, et leur responsabilité civile

ne peut l'être que pcar la voie périlleuse de la prise à partie (C. Iristr. cr. 112 et s. ; C. Pr. civ. 505-516) qui expose le demandeur à des peines en cas d'échec (V. n" 295).

21. Régimes exceptionnels de police. — l e principe de la liberté individuelle reçoit un certain nombre d'exceptions, en dehors de celle déjà signalée de l'état de siège, exceptions que justifie rinlérèt général et qui rétablissent un régime de police à réfirard des vaorabonds et mendiants, des aliénés, des malades, des étrangers et des membres de familles ayant régné en France.

a) Les vagabonds et mendiants déjà condamnés pour mendicité peuvent être internés administrativement dans un dépôt de mendicité.

Aux termes de la loi du 16 juillet 1912, les marchands ambulants qui

exercent leur profession sur la voie publique iiors de la commune où ils ont un domicile ou une résidence fixe sont simplement astreints à faire une déclaration à la préfecture ou à la sous-préfecture de leur arrondissement. Les forains, c'est-à-dire les commerçants qui, n'ayant en France ni domicile ni résidence fixe, se transportent pour exercer leur profession dans les villes et villages les jours de foire, de marché ou de fête locale doivent se munir d'un carnet d'identité délivré par les préfectures et souspréfectures. Les nomades et forains de nationalité étrangire doivent être porteurs d'un carnet anthropométrique individuel ou collectif visé dans chaque commune où ils séjournent par le commissaire de police, la gendarmerie ou le maire.

b) Les aliénés peuvent constituer un danger pour la société et pour l'ordre public. S'il s'agit d'un fou furieux, le préfet peut ordonner d'office son internement dans un établissement d'aliénés : il avertit le procureur de la République ; il doit recevoir chaque mois un rapport du médecin de l'établissement sur l'état mental de l'interné. S'il s'agit d'un cas de folie douce, seule la famille peut placer volontairement l'aliéné dans un établissement public ou privé en produisant un certificat médical constatant l'état méntal delà personne à placer.

Ces dispositions de la loi du 30 juin 1838 sont assez dangereuses : l'insuffisance du contrôle exercé par le personnel médical et le personnel judiciaire permet parfois de véritables séquestrations d'individus sains d esprit.

c) Vis-à-vis des malades atteints de maladies épidémiques, il est nécessaire de prendre des mesures préventives pour éviter la propagation. C'est ainsi que les passagers d'un navire, qui présente à bord des cas confirmés ou suspects d'une maladie pesti-

- âé -

ienlielle, pouvenl être reloniis en observation à Tarrivée au port (I.oi du 3 mars 1822 et décret du 2 janvier 1896), ou isolés dans un lazaret. De même en cas d'épid(''niie, le gouvernement pourrait ordonner des mesures de quaranlainc oi d'isolement contre des malades ou des suspects, ou élablir des cordons sanitaires infranchissables autour d'un village ou d'un quartier de ville (L. 15 février 1902). La loi de 1902 impose à lous les individus de se faire vacciner an moins au cours dr la premièn^ onzième et vingtet-unième année, aux unnlecins de déclarer les malades atteints des maladies Irausmissibles el auxquels ils donnent leurs soins.

d) Les étrangers qui, en tant qu"liommes. jouissent des droits naturels el individuels ainsi que des garanties de ces droils, sont cependant, dans un but de sécurité nationale, soumis à des lois spéciales de police. Ils sont astreints, sauf convention diplomatique, à l'obligation du ])asseporl et de la carte d'identité, (D. 21 av. 1917). Ils doivent faire une déclaration de résidence dans toutes communes où ilsai'rivent pour exercer un commerce, une profession ou une industrie. En outre, ils peuvent sans condamnation judiciaire, être expulsés du teri itoire français par mesuré administrative prise i)ar le Ministère de l'intérieur ou même par le préfet dans les départements fi'ontières.

e) Les membres des familles ayant régné en France sont suspects de pouvcu'r provoquer des troubles dont ils profiteraient pour rétablir la monarchie. Tous les gouvernements qui se sont succédé en France au cours du XIX*^' siècle, ont pris des mesures spéciales contre les membres de la dynastie qui lesaVfâent précédés. La loi du 22 juin 1880 interdit seulement aux chefs de ces familles et à leurs héritiers directs le territoire de la République, laissant au Président de la République le soin de prendre une mesure identique vis-à-vis des autres membres qui troubleraient Tordre public. •