Les fonetioiniaires et leurs garanties. — T e goii

veriK^ment, pour l'aire execiilcr ses ordres dans toirte l étendue du pays, doit avoir r(;cours a des ngents ou roiu-lionuaires. I.es fonclionnaires sont des citoyens <[ui reçoivent de la loi Je pouvoir de faire des actes d aid-ni'ité' pul)li(pie ou de concoiirii" par des services manuels ou intelJ(N lti(ds a la o-eslion des inter('^ls collecLifs des personnes adniinisl tatives. i^e developpciiient des attributions de celles-ci au.l^nieji te c]iG(|Ue jour le noinhre des agejits publics : il y a aiijourd luii eu France j>lus d ni! million d'agents rétribués sur les Ijiidgets de ] Etat, du doparleineut el des communes.

Il est impossible de détenu nu-r le :-ens du mot « fonctionnaire ». Il n'existe en efl^t, poui' di^c'ciaici- (|U! est t'uict iouiiai re, aucun critère général et absolu: ni la collaboration à un service public, ni le fait d'effectuer des prestations niaterieiles ou intellectuelles au profit d'une adininistration publi(pie. ni le fait d. touchei- un traitement ou une pension, de pouvoir donner des ord)es an nom rie l'autorité publique, etc., ne permettent une classification. C'est (|ue lette e.xpiession a autant de sens différents (ju'il y a de lois qui remploient: ainsi tel citoyen sera considéi'é œmme fonctionnaire aux regards de la Ir.i du 29 juillet 1881 sur la presse . poni' faire déférer à la Cuui' d'assises le délit de diffamation Cf)nirnis à son égai'd, qui ne sera pas au contiaire protège pai' l'article 22-1

du Code pénal punissant les outrages « à tout citoyen chargé d'un ministère de service public » ; tel autre ne sera pas éligible à raison de l'exercice d'une fonction publique et cependant ne pourra commettre le crime de forfaiture spécial aux fonctionnaires.

Cependant, sous la réserve faite, nous pouvons, au point de vue administratif, considérer, avec la jurisprudence du Conseil d'Etat, comme fonctionnaire tout citoyen qui en qualité de délégué de l'autorité publique, d'employé, d'agent ou de sous-agent occupe dans un service public un emploi pcriiiaiu'nt (Cf. art. 1°'. projet de \o\ du 1" juin 1920 sur le statut des fonctionnaires).

On ne comprend pas ainsi, dans cette définition, les membres du Parlement, qui ne sauraient par exemple être l'objet d'une tentative de corruption de fonctionnaire. On en écarte ceux qui ne collaborent qu'accidentellement ou temporairement à un service" public : ainsi en cas d'accident, de naufrage, d'incendie, d'inondation, d'éxécution judiciaire, des citoyens peuvent être requis dans l'intérêt général de prêter leurs services manuels ou intellectuels par les agents de l'autorité publique (art. 475, § 12. C. P.), ou en cas de mobilisatioUj de manœuvres, l'autorité militaire peut requérir des messagers, des conducteurs ou ouvriers (L. 3 juillet 1877). De môme un citoyen peut être requis de témoigner en justice. Des jurés sont appelés à siéger à la Cour d'assises. Les réquisitionnés, les jurés, les témoins, quoique collaborant à un service public, ne sont pas des fonctionnaires.

Même en partant de cette définition donnée, il est difficile de dresser une statistique exacte du nombre des fonctionnaires. Cependant, d'après des documents parlementaires, il y aurait en en 1909. 757.678 fonctionnaires civils dont 486.676 rétribués sur les fonds de l'Etat et 271.002 payés par les départements et les communes. Mais ce chiffre ne comprend ni les fonctionnaires militaires, ni les fonctionnaires ne recevant aucun traitement, ni les agents des services concédés. Or, l'armée et la marine fournissent 600.000 officiers, sous-officiers et soldats, dont les premiers, au sens le plus strict, ont bien le caractère de fonctionnaires. De pluo ceux qui occupent une fonction publique sans traitement sont au nombr? de 460.000 dont 450.000 maires, adjoints et conseillers municipaux. Enfin il y a 200.000 agents des seules Compagnies de chemins de fer.

La multiplication des fonctionnaires et leur intervention fréquente dans les rapports individuels engendrerait une tyrannie insupportable si la fonction n'était pas exercée impartialement, l^a condition essentielle de l'impartialité du îonclionnaire, c'est son indépendance, ce sont les garanties dont il jouit contre les mesures arbitraires (révocation: de la jiart du gouvernement.

Ces garanties sont assurées par des moyens (jui varient avec la nature juridique du rapport de droit qu'on crée entre les fonctionaires et l'Etat : pour les uns. ce l'apport est contractuel ; pour les autreSjJi^est exclusivement le fait de la loi.

Théoj'ie contractuelle . En Angleterre, TEtat est considéré comme organisant un service privé [cwil . ser\>ice et ses fonctionnaires sont envisagés comme les serviteurs privés de la Couronne

{ser^>anls ofthe Croiv/i). Les syndicalistes en F'rance veulent également trouver les garanties des fonctionnaires dans le droit commun des contrats : le t'ojictionnairc serait vis-à-vis de l'htat dans la situation d un employé privé vis-à-vis de son patron, c"est-àdire dans une situation contractuelle contrat de droit privt' tel que le louage de service ou le mandat, ou même pour d'autres contrat de droit public dénommé contrat de fonction publique, mandat public, etc.). Le contrat déterminerait ainsi les droits et ^ obligations respectives des parties sinon dans tous leurs éléments du moins par l'adhésion implicite aux règlements généraux de l'emploi. Dès lors, le fonctionnaire aurait devant les juridictions judiciaires ou administratives tous les avantages des salariés résultant tant des contrats collectifs que de la législation du travail en matière de résiliation, de congé, de responsabilité des accidents, de limitation de la dui'ce du travail, d'exercice des droits individuels (coalitions et grèves) et des libertés politiques.

Telle n'est pas cependant la situation de la majorité des fonctionnaires: d'une manière gént'i ale. les parties ne traitent pas ici sur le pied d'égalité. L'Etat fixe seul à son gré les conditions de service, les devoirs, obligations des agents, leurs droits au traitement età la pension, à Tavancement, leur régime disciplinaire; bien plus, il a le droit de les modifier en cours d'exécution, et même de supprimer le service et l'emploi. Ce qui crée la situation des fonctionnaires ce n'est pas l'accord de deux volontés, de celle qui nomme et de celle ([ui accepte la fonction, c'est la seule volonté de l'autorité qui nomme, car seule la nomination produit des effets juridiques même sans l'acceptation de l agent nommé: ainsi le traitement commence à courir àdaterde la nomination et, sile fonctionnaire nommé refuse son poste, il est nécessaire que la nomination soit rapportée pour lui enlevei' la qualité dont il a été investi. D'ailleurs, le i)rocédé du contrat manquerait de souplesse pour l'organisation des services publics; l'assentiment des employés serait nécessaire pour modifier le service et le mettre en harmonie avec de nouveaux intérêts ou de nouveaux besoins. —

T/iéoj-ie du statut légal. La nomination étant un acte unilatéral de l'autorité publique et produisant seule des effets juridiques engendre ainsi au profit des fonctionnaires un régime légal et réglementaire, c'est-à-dire un régime dont tous les éléments sont déterminés par la loi et les règlements. Ils ont un « état » ou un

« statut» analogue à celui d'un habitant des colonies. Ils sont visà-vis de l'Etat soumis à un rapport de puissance })ublique comme Tenfant ou la femme dans le ménage sont vis-à-vis du père et de répoux soumis à un ra])port de puissance privc-e. Ce statut ieuidonne d'ailleurs des avantages considérables par rapport à celui des emi)loyés privés : slabilité do remploi, du traitement, obtention d'une ])ension de retraite. ])rotection pénale. Mais, par (-ontre, il peut leur imposer des obligations particulières et reslicindrc leurs droits individuels et leur liberté politique.

En droit positif (!t d'aprèsia jurisprudence, les agents des sei'vices publics se divisent en deux catégories:

D'une part, les ouvriers des exploitations industrielles etcommerciab^s de l'Elat, des départements, des communes, les agents de^ chemins de fer (1. 21 mars 1905 , les an.Kiliaires qui ne collaborent que d une manière temi)Graire ou occasionnelle au service public sont assimilés aux employés privés et soumis au régime juridi(|ue dulouage de servic(^s (art. 1780 C. civ.jDès lors.; le contrat à durée indéterminée peutprendi'e lin par la volonté d'une des parties et la violation du contrat par l une des parties peut donner lieu à dommages-intérêts. Les agents bénélicient des dispositions de la législation du. travail. (V. n" 23). Celle-ci fixe la durée maxima de leur travail (piotidien il. 23 avril 1919; ou hebdomadaire (1. 13 juillet 1906) . Elle assure la réparation du préjudice qu'ils subissent du fait d'accidents du travail : ainsi une gérante d'une recette auxiliaire des postes est protégée par la loi de 1898 sur les accidents industriels et Jion pas la loi du 9 juin 1853 sur les pensions civiles. Elle soumet ces agents an régime des retraites ouvrières et non à celui des pensions. Elle rond h^ur salaire partiellement insaisissable. l{lle leur permet do tirer parti de leur profession en travaillant (''gaiement pour des particuliers. F^nfin. les contestât ion s qui sélèvent sur lexécution de leur contrat ressortent acluellement de la compétence des tribunaux judiciaires. Cependant, à raison de ce fait que ces agents collaborent à un service^ ])ublic dont le caractère essentiel est le régularité et la continuité ( V. n^ 188). il est difficile de leur reconnaître le droit de grève.

D'autre i)art, les agenis des (uidres perniancnl.s de l administration ont au contraire un statut légal et règh^montaire (pie la loi peut modifier à chaque instant et qui dotormine les conditions de

nominalion ou d'entrée au service, les eondilîons de la sortie du service, les droits et les obligations du fonctionnaire et la sanction de toutes ces règles.

Cependant les lois et règlements qui flé1 eMuuneut l;i (•()t)(I]ti(jM du fonctionnaire ne constituent nn statut assez C(jnip]et (|ue pour (juelques fonctions puldiques.

Les magistrc.is de Tordre judiciaire ont des garanties assez forte i (L. 30 août 1883. 17 avril i906,, 12 juillet 1918, 17 novembre 1918, 28 avril 1919). car l'indépendance du juge est une condition essentielle d'une bonne justice {V. n 265). Ils ne peuvent être déplacés ou mis d'office à la retraite que sur Tavis confornie d'une Commission spéciale composée de memljres de la Cour de cassation, après (jiie l'intéressé a et" eutendu ow appelc' : leur avancement est réglé d'après un tableau di'essi' par une ( 'Diriuiissii.ni indépendante (L. 17 avril 1906). Mais ViiKiinorihilitê ne pr(jtège <|ue les juges et non les magistr.its du parquet ni 'es juges tie paix.

Les officiers des armées de terre„ et de mer (L. 19 mai 1834) ont également sur leui- ^i;ifle, sinon sur l'emploi, une sorte de droit de pi'opriété (V. n 195) d'tnt lis ne peuvent être privés qu'à la suite d'une ct>ndainnation pénale ou par une destitution prononcée par un conseil de guerre

Les professeurs de l'enseignement public ont, dit-on. la propriété de leur cliaire et ineine partuis de ieur emploi Ainsi les j^rofesseurs de l'enseignement Mipérieiir ne pein'eiil être réviKinés. frappés de retrait d'en-.' ploi ou sus])ension (|ue pai' un jugemniit du Conseil de l'Université confirmé en appel par le ( oiiseil supérieur de l'instruction publique (V. n" 33', par ime décision prise aux deux tiers des isuttrages (L. 27 février 1880). Ils peuvent être trappes de iniita'ion pour emploi inférieur après avis conforme du Conseil supérieur et de mutation pour emploi équivalent après avis touiorjne de la Section permanente du Conseil supérieur et après avoir été entendus par celle-ci.

Les ingénieurs des ponts et chaussées et les ingénieurs des mines ne •peuvent être lévtKjué^ rrue sur l'i.vis conforme du Conseil général des ponts et chaussés (D. 13 octobre 1851. L. 24 décembre 1907).

Les autres fom tioniiaires n Ont pas un ('-tat législativement aussi complet, mais son insuffisance a été souvent réparée par la jurisprudence. Depuis (juelques années, le législateui- s'est efforcé de combler cette lacune. La loi de finances du 29 décembre 1882 puis celle du 29 mars 1900 ont prescrit au (jou veri;ement d'établir \v statut des fonctionnaires des a:dministration«; centrales par \-oie de déci'et en Conseil d'Etat. Des projets de loi du 11 mars 1907. 'lu 25 mai 1909. du 30 juin 1910. du 1" juin 1920 n'ont pas enccjie ab(juti. Seules des dispositions spéciales comme celle de l'article 65 de la loi rlu 22 avril 1905. sur la communication <lu d(jssier avant tiuite mesure disci|;linaire, ont été édictées. Cependant la loi du 23 octobre 1919 a lixe le statut des employés municipaux et celle du 1' avril 1020 cehn des om()loyés des préfectures et des sous-préfectures. jV la carence ilu leuislateur Ja jurisprudence a souvent suppléé et a i'onstitu('' aux fon>-tiouiia ires un statut (|ui. pour incomplet et insuffisant ipril soit, présente ncannioins un intérêt considérable.

ÎH). 1" ( ojlalioii de la foiietion publique. — ^ recrutement des fonctionnaires a été assuré par des procédés divers :

a) La patrimonialité des fonctionspubliquesoiideso/5^Ï6'é?i"étaitla règle de rancien régime"; le fonctionnaire était propriétaire de sa charge «juil pouvait vendre ou transmettre à ses liéri t iers. Ce système assurait bien Tindépendance du fonctionnaire. Mais celui-ci ayant acheté sa charge cherchait à récupérer son prix d'acquisition dans les proHts qu'il s elîorçait d en tirer. Ainsi les juges se faisaient donner des épices ou honoraires par les plaideurs. La fonction, au lieu d'être exercée dansl intérêt général, était exploitée dans 1 intérêt particulier de son propriétaire. L'Assemblée Coiisti tuante supprima, en 1790. la vénalité et l'hérédité des offices.

Cependant, pour procurer de.s ressources au Trésor, le gouvernement de la Restauration, en 1816, augmenta le cautionnement de certains fonctionnaires et, en compensation, leur donna le droit de présenter leur successeur à l'agrément du Chef de l'Etat. Depuis lors, ces fonctionnaires (notaires, avoués, huissiers, agents de change, commissaires-priseurs) qu'on appelle officier» ministériels paient au prédécesseur pour être présentés à la nomination, un prix convenu et proportionnel au produit de l'office (V. ci-dessous, n" 93).

b L'élection des fonctionnaires leur assui-e également une large indépendance vis-à-vis du gouvernemenl. Mais, par contre, elle les subordonne aux électeurs influents, gêne ainsi leur impartialité et les soustrait à la direction gouvernementale nécessaire à l'unité du pays. lîlle fut cependant appliquée par la Révolution à presque tous les fonctionnaires (directeurs de district, de ^département, juges, etc. ' Le régime moderne, pour satisfaire àla fois aux libertés locales et à l'unité gouvernementale, a généralement placé des conseils élus (conseils municipaux, conseils d'arrondissement, conseils généraux) à côté des fonctionnaires nommés (sous préfets, préfets, etc.) : il fait désigner à l'élection les juges des tribunaux de commerce et des Conseils de prud'hommes.

c) La nomination ou désignation par un seul individu est la règle dominante. Ln principe -le Président de la République nomme à tous emplois civils et militaires (art. 3, 1. const. du 25 février 1875). Cependant, ce pouvoir du Président n'est pas absolu :

D'une part, la loi i)eut conférer le droit de nommer certains fonctionnair(^s à d'autres agejits. aux ministres, aux directeurs des ministères, aux préfets, etc.

D'autre part, la loi peut exiger des candidats aux fonctions publiques, non seulement des conditions d'âge, de sexe, de nationa-

lité, mais encore des conditions d'aptitude technique. Les ministres revendiquent toujours la plus grande liberté pour choisir les fonctionnaires parce qu'ils sont politiquement responsables de leurs agents subordonnés et parce que l'Etat peut être pécuniairement responsable des actes de ses agents. Mais il est de l'intérêt du public que les fonct ions ne soient remplies que par des agents capables. Aussi la loi exige-t-elle généralement du candidat la possession de grades universitaires, des conditions d(^ stage, le succès dans un concours, la présentation par le corps compétent pour juger de l'aptitude du candidat (cooptation)^ etc. Elle décide que nul ne peut être investi de fonctions publiques s'il ne justifie avoir satisfait à ses obligations militaires (art. 7, 1., 2J mars 1905). Elle réserve certains emplois aux sous-ofïiciers rengagés (art. 73, 1., 21 mars 1905) ou aux réformés de guerre (1. 17 avril 1916). Les nominations faites en violation de ces règles peuvent être annulées par le conseil d Etat sur le recours de candidats évincés ou de f(mctionnaires du corps intéressé.

Le projet de statut du 1' juin 1920 (art. 2-3) pose en pidncipe que nul ne peut être admis dans une catégorie de fonctions publiques qu'à la suite d'un examen d'aptitude ou d'un concours. L'admission ne serait définitivement prononcée qu'à la suite d'un stage et, s'il y a lieu, d'une épreuve pratique.

91. La sortie de la fonction publique. — Le service du fonctionnaire prend fin par sa mise à la retraite, sa démission ou sa révocation .

La mise à la retraite est imposée à l'agent qui a atteint une limite d'âge fixée par la loi en vue de rajeunir le cadre des fonctionnaires.

f-a démission ne produit ses etîets que quand elle a été acceptée parle chef de service nu le corps intéressé, et en général, l'agent doit continuer ses fonctions jusqu à la nomination de son successeur.

La révocation des agents nommés peut être prononcée par l'autorité; qui a fait la nomination et dans la même forme que celle-ci. Mais l'appréciation de la gravité de la faute qui motive la révocation ne doit pas être laissée à la libre a})préciation du chef hiérarchique. Aussi, de plus en plus, mais dans une mesure encore insutlisante, des gardutieH- légales sont apportées contre l'arbitraire : pour des fonctions publiques, la loi détermine les cas

de révocation et surtout exige soit la consultation soit l'avis conforme de conseils souvent élus par lis corps intéressés.

Une révocation déguisée t^ous une suppression d'emploi inimédiatenient rétabli est annulée par le Conseil d'Etat et motive au profit de la victime soit un rappel de t)'aitenient, si elle possède un statut légal et réglementaire, soit au moins une indemnité la dédommageant de la perte des avantages dont elle a été privée.

^" Droits et obligations des fonctionnaires. — 1

régime juridique de la fonction jmblique est élabli dans l intérèt général des administrés et non dans l intérèt particulier du fonctionnaire; il peut donc à tout instant être modilié par la loi, et le fonctionnaire ne peut se i)révaloir du régime existant quand il est entré au service.

Les droits du fonctionnaire sont relatifs à :

A) la compétence c'est-à-dire au pouvoir de faire des actes administratil's. La splièriî d'activité légale de l'agent est limitée :

.a) ()uant aux actes qu'il peut accomplir par la règle de la spécialité des attributions : ainsi le maire peut bien nommer un employé de la mairie mais non un instituteur de l'école:

h] Quant au territoire : si le Président de la République et les ministres ]>euvent faire des actes qui s'appliquent à l'ensemble du pays, le préfet ne ]jeut prendre des arrêtés ([ue pour le déparlement qu'il administre :

c) Quant aux formes de procédure établies par la loi et qui doivent être respectées par l'agent.

Tous actes accomplis en dehors de ces conditions de coni})étence sont nuls (V. n" ()6;.

, - B) Des avantages pécuniaires et honorifiques sont attribués au fonctionnaire : il reçoit un traitement qni peut même être maintenu })endant trois mois de congé pour maladie, et qui est pai liellement insaisissable (L. 21 Ventôse an ixj ; il peut se voir attribuer des indemnités de l'ésidence. de charges de famille, des indemnités de l'epî-ésentalion. des frais dejtour^e, etc.; il a droit, sinon à son admission ;i la retraite, du moins a une })ensiou de l'clraite incessible et insaisissable constituée par TFltat après des retenues opérées sur les traitements (1. 9 juin 1853 et pour les pensions militaires 1. 31 mars 1919 .

C^est également par des avantages pécuniaires que se traduit l (lixiiicemeiit au clioix ou à 1 ancienneté.

Le projet de loi du 1'' juin 1920 sur le statut des fonctionnaires, adoptant une pratique employée déjà dans beaucoup d'adjuinistiations, distingue : 1" la promotion à une classe supoiieure dans un même gi'ade ou emploi qui se traduit par une augmentation de traitement; elle a. lieu en principe à rancienncLé et exceptioimellenient au c hoix ; 2 la pi'omotion au grade ou emploi .snpcrit^ui' (|ui exige une rapacité plus grande se ferait soit par le coiicoiirs. sdit *par le choix opér(^ par (îes commissions comp renant des membres du personnel intéressé et publié dans un tahlvau (.racaitccnic lit.

Enfin, les l'onctionnaires unt souvent droit à un costume et à des honneurs divers.

C ) Une protection spéciale est accordée par le Code pénal aux fonctionnaires, au moins aux agents dépositaires d<' la force publique, contre les injures et violences dont ils peuvent être lOl^jet et qui sont réprimées plus sévèrement que les mêmes injures ou violences adressées aux particuliers (ex. art. 222 et s. C. P.^

D) Les droits publics de tous les citoyens a})partiennent également aux t'oni'lionnaires ; spt^cialcmeiit ils peuvent ui rexception des pr('rcts. sous-prél'el s. militaires de tous grades, fonctionnaires et agents de police, magistrats de Tordre judiciaire constituer des associntions conformes à la loi du 1*" juillet 1901. La jurisprudence leur refuse le droit de former des associations professionuelles ou syndicats régis par la loi du 21 mars 1884.

Le droit d'association a été longtemps contesté aux fonctionnaires. C'est qu'il conti-edit en effet le principe de la hiérarchie administrative qui veut que l'aut'jrité vienne d'en haut, et la confiance d'en bas. Il a d'abord été accepté en taU pai' ies gouvernants, puis admis pai' la jurisprudeiice ad)ninistraLi\ e et enfin par la juijsprudence judiciaire, sous la forme de la recevabilité des actions ou recouis intentés pai' les associations. La loi de 1901 sur les associations de droit comnnui csl g(^nérale dans ses termes et ne Formule aucune exclusion.

Au contraire, les tra\aux préparatoires de la loi de 1884, le texte de l'article 8 de cette loi qui limite l'objet des .syndicats à la défense d'itité. rêts agricoles, industriels ou commerciaux, et le fait que l'association syndi cale n'est fréquemment qu'un mo3'en d'adhérer à des organisations révolutionnaires et à préparer des grèves (illicites dans les services publics) ont fait refuser le bénéfice de la loi de 1884 aux fonctionnaires. Le législateur a consacré lui-même cette solution en décidant, dans la loi 'du 12 marg 1920, (pli étend la capacité des syndicats, qu'une loi spéciale fixerait le statut des fonctiormaires. D'ailleurs la question ne présente que peu d'intérêt car la formation d'une association déclarée de la loi de 1901 n'est pas plus compliquée que la fondation d'un syndicat, et si la capacité juridique des associations est un peu moins étendue que celle des syndicats, le projet de loi sur le statut des fonctionnaires du 1" juin 1920 accorde aux associations de- fonctionnaires, qu'il reconnaît expressément, la capacité des syndicats étendue par la loi du 12 mars 1920. rets agricoles, industriels ou commerciaux, et le fait que l'association syndi-

Cependant leurs obligations protessionnclles privent parfois les fonctionnaires de l'exercice de leurs droits politiques : ainsi les officiers et militaires des armées de terre présents a leur corps sont ])i iv<'s de l exercice du droit de vote (n'' 96) et ne peuvent, mémo vu tenue civile, assister à des réunions publiques.

Les obligations des fonctionnaires les astreignent en général :

a) A la résidence au lieu de leur poste; au secret professionnel (art. 378 C. P., spécialement les agents des contributions directes visés par les lois oi'ganisatrices de Timpot général sur le revenu); à V interdiction de faire du commerce (spécialement pour les instituteurs 1., 30 oct. 1886), à Tinterdiction de prendre un intérêt dans l opération qu'ils accomplissent (art. 175 C. P. ); à l'interdiction d'accepter, durant las cinq ans qui suivent la sortie de la fonction, un emploi dans nne entreprise privée avec laquelle ils ont pu passer des marchés ou traiter des affaires dans les attributions de leur service art 175 C. P. et art. 10, 1, 6 oct. 1919) etc. ;

b I A remplir légalement et personnellement leur fonction : la loi ne permet pas à im fonctionnaire de se décharger de sa mission sur un autre individu, parce que TagenlM ét(* choisi en raison de ses qualil(''s persoimelles ; elle interdit la délégation de compé tence, Kvenlnellcment elle pr(''voit elle-même des substitions légales : ainsi le préfet empêché devra être remplacé par le secrétaire général de la [)réfecture ou un eonseiller de préfecture. Rlle astreint le fonctionnaire à agir : ainsi le sous-préfet ne peut refuser un permis de chasse à celui qui y a dj'oit. Klle ne permet pas par suite à l'agent de cesser arbitrairement «on service soit individuellement soit à la suite d'une coalition : elle exclut le droit de grève,

La grève est d'ailleurs une violation de la règle de la continuité et de la régularité du service public (V. n" 188) ; elle constitue une faute disciplinaire qui prive le fonctionnaire du droit à la communication de son dossier et même un délit pénal prévu et puni par les articles 123 et s. du Code pénal.

C) A /"obéissance hiérarchique : tout fonctionnaire doit obéir à ses supérieurs et aux instructions quil en reçoit, sinon dans sa vie privée, du moins dans Texécution de son service. lia cependant le droit de résister aux ordres illégaux : mais il peut être dangereux de sa part de se faire juge de leur légalité. 1/ ordre du supérieur ne supprime j)as la responsabilité pénale du suboi'donné sauf en cas de disposition formelle de la loi, en cas de contrainte ou de bonne foi.

93. 3" Les sanctions des rèjçles relativevS aux fonctions publiques visent à la l'ois la personne du fonctionnaire et les actes qu'il accomplit :

A. Vis-à-vis des personnes : les Ibnctionnaires qui ont transgressé les règles de leur fonction sont exposés aune action pénale, à une action disciplinaire et à une action civile.

a L'action pénale poursuit la répression de tous les crimes ou délits commis par les agents des services publics qui. par suite de leur qualité, sont punis plus sévèrement que les simples particuliers commettant des faits analogues :1e Code pénal vise spécialement la concussion, la forfaiture, la coalition, etc..

bi L action disciplinaire frappe non seulement les fautes professionnelles qui tombent sous le coup de la loi pénale, mais encore toutes celles qui y échappent et parfois des faits de la vie privée portant atteinte à Tautorité du fonctionnaire.

Les peines disciplinaires' les moins graves sont intligées directement par le supérieur hiérarchique. Mais il y a nne tendance de la législation à apporter de plus en plus des garanties aux fonctionnaires pour Tapplication des peines les plus graves : celles-ci sont infligées aujourd hui fréquemment par des ////7V//c^/c>/?.s disciplinaires, ou du moins avec leur concours (ex.: dans l'enseignement public : Conseil départemental de l'Instruction primaire. Conseil académique et Conseil supérieur de l'Instuction publique). Ces juridictions ne sont pas composées seulement de hauts fonctionnaires du service nommés par le Ministre, mais elles admettent dans leur sein des membres élus par tous les agents du service. Pelles ont une procédure juridictionnelle exigeant parfois la comparution personnelle de l'accusé et accordant à ce dernier la liberté de la défense.

Les fonctionnaires ont droit, avant d'être frappés, à la communication de leur dossier (art. 65, 1. 22 avril 1905), mais sans déplacement de ce dernier : ils sont privés de cette garantie en cas de grève (V. n'^' 92 ). '

Les supérieurs hiérarchiques et les juges disciplinaires ont une grande latitude pour déterminer si la faute de l'agent i désobéissance, abandon de service, absence, etc.) est ou non punissable. Cependant les peines sont de plus en plus fixées par les règlements de la fonction.

Les peines disciplinait es sont morales (avertissement , rappel à

Tordre, blâme ou eeiisure, l'épriniande); péculiiaircs (ju-ivalion partielle de Irailcjnenl) : elles alTecteni ravjuicemcnt radialion du tableau d'avaneement. ajournemeut de promotion, rétrogradation de classe ou de grade) et Texercice même de la l'onction (déplacement, suspension, mise en disponibilité, révocation, etc.).

Le projet de statut de 1920 institue (art. 18) un Conseil administratif supérieur composé de Conseillers d'Etat, de Conseillers «à la Cour de Cassation, de membres élus par les délégués des services publics, de membres nommés par le Président du Conseil, devant lequel il pourra être fait appel des condamnations disciplinaires les plus graves.

c) Knfm faction civile est celle par laquelle la victime d'ime i'aule personnelle d un l'onctioniuui'e en demande à celui-ci réparation pécuniaire (V. 295 cl pour la responsabilité civile des ministres n" 157).

13. Vis-à-vis des actes des ionctioimaii-es, li'ois contrôles sont organisés :

l"" Le contrôle hiérarchique ou pouvoir de suspendre, d'annuler, de réformer l acté juridique d'un agent subordonné. Ce conti ole s'exerce sur tous les actes des agents plac(*s sous la dépendance du pouvoir central (préfets, mairesi ; il permet aux fonctionnaires supérieurs d annuler les actes des fonctionnaires qui leur sont inférieurs pour tous motifs de droit (illégalité) ou de fait (inopportunité) V. 11"^ 102 et,28() .

2" Le contrôle adniinistratil ou. suivant une expression courante bien qu'inexacte, la >« tutelle administrative » est le pouvoir de suspendre, d'annuler, de réformer ou de refuser d'approuver les actes des conseils élus et décentralisés (conseils municipaux, conseils généraux). En général, l'autorité supérieure ne peut annuler ces actes que pour illégalité V. n'^^ 169, 174 et 179).

Ces deux contrôles exercés sur les agissements des fonctionnaires sont cependaiit insuffisants : eu effet, l'autorité supérieure n'est pas obligée d'examiner l'acte contre lequel réclame un particulier.

3" Le contnUe Juridictionnel au contraire, ouvre à tous le moyen d'attaquer les' actes des agents aiiministratifs devant les juges qui ne peuvent refuser de statuer. Nous verrons que les particuliers peuveiil demander. ])arle recours pourexcès de pouvoir, l'annulation de tout act(^ administratif ilbigal (n" 2(S8 . et. par le recours de pleine juridiction, la réparation pécuniaire du préjudice subi du

fait de l'agent (n'^'^ 293 et s.) . Ainsi est définitivement sanctionnée Tobligation dn fonctionnaire d'agir légalement.

Ces mêmes recours protègent les droits des fonctionnaires contre un avancement donné à leur détriment, des nominations illégales de concurrents, des révocations ou des peines disciplinaires contraires à la loi.

En cas d'annulation d une révocation irrégulière, le Conseil d'Etat ne peut sans doute ordonner la réintégration dans les cadres de l'agent révoqué, à raison de la règle de la séparation de l'administration active et de l'administration juridictionnelle, mais il renverra l'intéressé à l'administration pour « faire ce que de droit » et condamnera l'Etat à payer à l'agent le traitement dû jusqu'au jour oii cet agent sera à nouveau pourvu de l'emploi de son grade.

93 bis. Des statuts spéciaux résultent parfois pour certains agents publics du fait que ceux-ci ne sont pas seulement les organes de l'intérêt public, mais représentent aussi des intérêts privés (tels : les officiers ministériels, les gardes particuliers, les concessionnaires de services publics et leurs agents) ou bien du fait qu'ils agissent en vertu d'une désignation irrégulière.

Les officiers mlnhtériels (notaires, avoués, huissiers, greffiers, avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation, commissaires-prîseurs) sont des fonctionnaires désignés comme tels par la loi (LL. 29 septembre 1791, 25 ventôse an XI, 28 avril 1816, art. 91 § 3) et généralement chargés d'authentifier certains actes.

On leur dénie parfois ce caractère parce qu'ils sont rémunérés par leur clientèle et qu'ils ont payé un prix à leur prédécesseur. Mais la rémunération qu'ils reçoivent n'est pas un salaire : c'est une taxe ou impôt spécial que la loi fixe et qu'elle les autorise à prélever sur les usagers du service, comme elle le permet au concessionnaire du service public. D'ailleurs les titulaires des offices de judicature de l'ancien régime, également rémunérés en partie par le public n'en étaient pas moine des fonctionnaires. D'autre part, l'analyse du mode de désignation de ces agents exclut l'idée parfois émise de l'achat d'une propriété qui serait dans le commerce: par un contrat, l'officier qui se retire promet, moyen^ nant un certain prix, de présenter le candidat à la nomination du Gouvernement; le contrat a pour objet non la fonction publique qui est hors du commerce, mais une présentation; cette présentation est la condition imposée par la loi de 1816 au Gouvernement pour la nomination à cette fonction; mais c'est ]a nomination seule, effectuée par le Président de la République sur la présentation du Ministre de la Justice, qui confère la fonction au candidat. Cette nomination est même un acte discrétionnaire (v, n° 298) de la part du Gouvernement, qui ne pourrait cependant la refuser pour des motifs politiques sans commettre un détournement de pouvoir (v n" 290). Il n'y a pas de lien nécessaire entre le contrat et la présentation : ainsi la nullité ou la non exécution du contrat ne fait pas obstacle à la nomination réalisée. Les officiers ministériels sont donc des fonctionnaires, appartenant aux cadres judiciaires; et, gérant un service public, ils ne peuveait refuser leur ministère.

Leur statut, comme celui des autres fonctionnaires, est légal et régiementaire ; il leur confère des garanties puissantes contre une destitution

ai'bitrairc (ex.: L. 25 ventôse, an XI art. 53; L. 10 mars 1898). Mais la loi le peut modifier à chaque instant: elle peut, par exemple, diminuer les tarifs des taxes perçues et même supprimer la fonction. Un projet Clemenceau de 1902 supprimait tous les offices et accordait une indemnité aux titulaires actuels. En cas de suppression particulière d'un office, la loi du 25 juin 1841 accc.rde au titulaire ou à ses héritiers une indemnité fixée discrétionnairement par décret et âont la charge est répartie entre les titulaires des offices conservés appelés à recueillir la clientèle de l'office supprimé.

Les (fardaH ijuifwuhar^ et (lymlf (/.^snjiicitfés des Compagnies de chemins de fer sont à la fois agents publics et emploj^és privés. Ils sont agents publics parce qu'ils collaborent d'une manière permanente à un service public (police forestière, police de la chasse, police des chemins de fer) et dressent des pi'ocès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve contraire. Ils sont employés privés parce qu'ils passent un co)itrat de louage de services avec le particulier qui les salarie. En conséquence, ils n'entrent en fonction qu'après la passation d'un contrat avec le maître et l'agrément de l'administration et ils en sortent dès que ce contrat est rompu ou que l'agrément de l'administration est retiré. En tant qu'agents publics ils bénéficient de la protection spéciale accordée aux agents de l'autorité par l'article 224 du Code pénal et ils reçoivent des ordres de l'administration. Comme employés privés ils reçoivent des ordres de leur patron. En cas de conflit entre les ordres de la première et ceux du second, les premiers doivent l'emporter et s'ils entraînent la violation des seconds, cette violation ne saurait être une cause licite de congé.

Le roncessùfuno.îre d'un .service ^public n'a pas seulement vis-à-vis de l'administration concédante une situation contractuelle déterminée par le cahier des charges (V. n" 188), il s'engage aussi à faire fonctionner un service public dans les conditions que la loi, les règlements et les ordres .de l'autorité publique lui prescriront: il est donc aussi, à ce titre, un fonctionnaire public : ses cni'ployé.^ ont, comme les gardes particuliers dont il est parlé plus haut, le caractère d'agents privés et celui d'agents publics, ce dernier pouvant, comme pour les fonctionnaires proprement dits, les faire priver du droit de grève.

Enfin il arrive parfois que, sans être régulièrement investis d'une fonction publique, des individus en exercent les attributions: ainsi au cours d'une révolution, les autorités régulières ayant disparu, les citoyens sans mandat légal ont assuré le fonctionnement d'un service; de même un fonctionnaire révoqué ou parvenu à l'expiration de son mandat a continué à exercer sa fonction. Ce sont là des fonctionnaires de fait. Rationnellement les actes accomplis par ces derniers en dehors de tout pouvoir légal devraient être considérés comme inexistants. C'est la solution admise pour les actes de ceux qui usurpent une fonction publique sans que le public doive s'y tromper : ainsi ont été déclarés nuls le mariage qu'un maire avait fait célébrer par son garde-champêtre, le paiement d'un impôt d'Etat effectué entre les mains des agents de la Commune en 1871. Mais il y a parfois un intérêt social à assurer la continuité des services publics et à maintenir au profit de tiers de bonne foi les actes a^^cjh.'plis par des citoyens qui se présentent avec toutes les apparences d'ur foù( tioniiaire régulier, auquel le public doit obéir avant de pouvoir ou mémo sans pon\oir vérifier la régularité de sos titres. Le législateur Uii-même déclare valables les actes des Conseils municipaux proclamés élus, mémo si ultérieurement leur élection est annulée (L. 5 avril 1884 art. 40 § 7).

ou les actes accomplis jiar l'cidjoint lonipl.K^aiit le maire suspendu dont la suspension est ensuite annulée (I.. 6 ;ivri] 1884 art. 84). La jurisprudence a validé des mari;ij,i>s ccld'irs par un conseiller municipal délégué par le maire en dehors de Toidre légal, ou déclaré libératoires des paiemerits effectués à un agent du Trésor ii régulièrement nommé. Même les actes accomplis en temps de crise politique (révolution, guerre civile, émeute) par des usurpateurs remplaçant les autorités régulières défaillantes dans leur compétence normale, mais avec l'assentiment populaire, ont pu êtîe considérés comme \'alalnes vis-à-vis des tiers de bonne foi : tels les actes de l'éiat civil (hos.-^és a Paris par les préposés de la Commune en 1871.

Mais la validité de tcii.s ces actes admise au profit des tiers de bonne foi ne fait pas obstacle à la responsabilité pénale de celui qui usurpe une fonction publique ou s'immisce indûment dans son exercice (art. 197, 258. C. P.). Celui-ci ne peut se prévaloir de l'occupation de la fonction pour en réclamer le traitement et les autres avantages. Cependant, si de ses deniers personnels il a enrichi la personne administrative dont il s'est fait l'agent, il pourra réclamer à cette dernière une indemnité, sinon de gestion d'affaire qui lui l'embourserait tous ses frais, du moins d'enrichissement sans cause, c'est-à-dire jusqu'à concurrence de l'enrichissement procuré : par exemple le montant d'une dette qu'il aura payée, la valeur d'une réquisition (}a'il aura fournie pour la commune. Inversement, s'il a manié les deniers publics, il est devenu comptable de fait, soumis comme tel au juge- des comptes qui appréciera discrétionnairement les recettes et surtout les dépenses effectuées, pourra rejeter de son compte ces dernières, déclarer l'agent de fait en débet et faire délivrer par l'ordonnateur un ordre de reversement au Trésor.