DÉLATION
se généralisa de plus en plus. Faire son testament devint chez les Romains une coutume nationale, à tel point que le fait de mourir intestat était considéré comme une sorte de malheur. Les raisons de ce succès du testament se comprennent facilement. Le testament répond à un sentiment instinctif de la nature humaine qui nous pousse à nous survivre à nous-mêmes et à disposer de l'avenir. De plus, le Romain, à l'esprit dominateur, trouvait dans le testament l'occasion de manifester pour la dernière fois son autorité absolue depaterfamilias. Voulait-il confier ses enfants impubères et leurs biens à un tuteur de son choix, donner à sa femme in manu un tuteur autre que les agnats , laisser ses biens ou certains biens seulement à une personne qu'il voulait favoriser, le testament lui permettait d'atteindre ces résultats. La faveur dont était entourée l'institution du testament nous donne l'explication d'un principe fondamental du droit successoral romain : la prédominance de la succession testamentaire sur la succession ab intestat. A partir du moment où le testament fut autorise , la succession ab intestat fut reléguée au second planW. Les Romains cherchèrent à écarter par tous les moyens possibles les successeurs légitimes et à donner pleine efficacité à la volonté du testateur (5).
(4) L'ordre qu'adoptent les jurisconsultes dans l'exposé de la théorie des successions est en parfaite harmonie avec ce principe. V. Gaius (G. II, 99, 100), Ulpien (Reg., XX, XXVI), Paul (Sent., III et IV).
(5) C'est cette préférence pour le testament qui a donné naissance à la règle qui sera expliquée plus loin (V. n° 224) et qu'on formulait ainsi : Nemo partim testatus , partim intestatus decedere potest. Il est à remarquer qu'au rebours du droit romain, notre droit moderne réserve toutes ses préférences pour l'ordre de dévolution que la loi a réglé elle-même. Cette différence s'explique par ce fait que dans le droit actuel c'est la famille naturelle qui est appelée à la succession ab intestat, la loi ayant simplement consacré la volonté présumée du défunt. Le testament peut donc devenir entre les mains du testateur un moyen de frustrer la famille naturelle, et, à ce titre, tout en restant permis, il doit céder le pas à la succession organisée par la loi. A Rome, au contraire, le testament était vu avec faveur parce qu'il permettait de modifier dans un sens équitable l'antique dévolution légale des biens, et cela au profit des membres de la famille naturelle. S. Henri Maine, L'ancien droit, p. 206.
M. — Tome I. 24
éventuelle à la totalité , et a manifesté par là son intention d'exclure dans tous les cas les héritiers ab intestat (*).
Cette notion sommaire du testament va être complétée par l'examen des questions suivantes qui comprennent toute la théorie de la succession testamentaire : 1° Formes du testament et capacité de tester. 2° De l'institution d'héritier réduite à sa forme la plus simple. 3° Modalités et variétés de l'institution d'héritier. 4° Causes d'inefficacité des testaments.
Formes du testament et capacité de tester.
225. — Formes du testament. — Les formes auxquelles étaient assujettis les testaments ont varié avec les époques. Au début, le testament est un acte exceptionnel soumis au contrôle du peuple. Bientôt délivré de ce contrôle, il devient un acte libre, mais soumis à des formalités minutieusement réglées par le droit civil, simplifiées plus tard dans une large mesure par le droit prétorien. Le droit de la dernière époque reconnaît encore son caractère solennel et ne le soustrait pas tout à fait à la nécessité des formes.
i°. Testaments du droit ancien. — La forme la plus ancienne du testament est le testament calatis comitiis, qui se
224. — (1) On voit par là que la maxime : Nemo partim, etc., n'est qu'une règle d'interprétation de la volonté du défunt , laquelle au surplus s'explique par l'idée de l'unité du patrimoine. Pour les exceptions à cette règle, V. n" 246, 279. — On aurait tort d ailleurs de considérer comme des applications de la règle nemo partim, etc., la solution que Ton donnait au cas d'institutions ad diem, ex die, ou ad conditionem. Dans toutes ces hypothèses, l'institution était considérée comme pure et simple , et la mention de la modalité non avenue. On a essayé d'expliquer cette décision en disant que le maintien de la modalité aurait pour effet de faire venir successivement à la succession les héritiers testamentaires et ab intestat, ce qui serait contraire à la maxime : Nemo partira, etc. Mais cette règle n'a pas pour but d'exclure la délation successive de l'hérédité aux héritiers testamentaires et ab intestat. Ce qui fait en réalité obstacle à ce que ce résultat puisse se produire, c'est le principe de la perpétuité du droit héréditaire une fois acquis : Semel hères, semper hères (88. Dig., De hered. inst., XXVIII, 5).
