FORMES DU TESTAMENT

faisait dans l'assemblée des comices convoquée deux fois par an à cet effet (G. II, 101). Le citoyen soumettait la nomination de son héritier à l'approbation du peuple , qui , en sanctionnant le choix ainsi fait , ordonnait que la volonté du testateur fût respectée à l'égal d'une loi. De là l'expression legare, legatum, pour désigner originairement cet acte (0. La nécessité de l'approbation du peuple s'explique quand on réfléchit au caractère exorbitant du testament dans le droit primitif. Cet acte empêchait, en effet, la dévolution des biens aux membres de la famille civile, telle que l'avait ordonnée la coutume depuis des temps immémoriaux. Il pouvait donc porter atteinte aux droits des agnats ou de la gens. Les gentes assemblées seules pouvaient autoriser un pareil acte (V. n° 100). En temps de guerre, le testament se faisait in procinctu, en présence et avec l'approbation du peuple en armes, prêt à marcher au combat (G. II, 101).

Mais ces deux formes de testament étaient d'un, emploi impossible lorsqu'un citoyen voulait tester sans attendre la réunion spéciale des comices ou l'assemblée du peuple en armes. Il fallait donc trouver un moyen de permettre au pater de faire son testament à n'importe quel moment. On se servit, dans ce but, de la mancipatio qu'on appliqua au patrimoine tout entier, à la familia, bien que la familia ne comptât pas parmi les res mancipi. Le citoyen mancipait sa familia à un ami, appelé familix emptor. Mais ce familial emptor n'était pas , à proprement parler, un héritier, il était heredis loco. En réalité, il ne devait pas garder pour lui les biens, mais les remettre aux personnes que le disposant lui désignait (G. II, 102, 103) (2). Ce n'était donc pas là un tes-

225. — (i) La question de savoir si le peuple était appelé à approuver le choix du testateur est discutée. L'analogie entre ce testament primitif et Tadrogation nous fait adopter sans hésitation l'opinion indiquée au texte. Les pontifes assistaient d'ailleurs à l'assemblée des comices, et leur présence s'explique, comme en cas d'adrogation , par la nécessité d'empêcher la transmission des sacra privata à des héritiers indignes de continuer le culte.

(2) On peut comparer la condition du familix emptor à celle du fiduciaire à l'époque où le fidéicommis n'était pas obligatoire (V. n° 274). 11 n'était

3°. Testament du droit prétorien et testament nuncupatif nouveau. — Le préteur, ennemi des formalités inutiles, consacra ici d'importantes modifications. Considérant la mancipatio familiœ comme désormais vide de sens , et la nuncupatio comme superflue, il déclara valable tout testament écrit, pourvu que les tabulas fussent revêtues à l'extérieur du cachet et de la signature de sept témoins, septem signis signatum (G. II, 419)(5). Mais la validité d'un testament de ce genre n'étant pas reconnue par le droit civil, le préteur ne donnait à l'institué que la bonorum possessio , conformément aux tabulas (bonorum possessio secundum tabulas).

A la fin de l'époque classique, le droit civil lui-même s'engagea dans la voie où le préteur lavait précédé. Il supprima la mancipatio familix en cas de testament oral, et se contenta désormais d'une nuncupatio solennelle en présence de sept témoins. Tel est le testament nuncupatif nouveau (21, pr, Dig., Qui test. fac. poss., XXVIII, 1).

4°. Formes du testament dans le dernier état du droit. — Dans le dernier état du droit on trouve encore le testament nuncupatif débarrassé , comme nous venons de le dire, de la formalité de la mancipatio familùe, et comme testament écrit le testament prétorien. Enfin, Théodose le Jeune introduisit une forme nouvelle de testament, appelé par les interprètes testament tripartite, assemblage composite de formes empruntées au droit civil, au droit prétorien et au droit nouveau. Ce testament doit, pour être valable : 1° avoir été rédigé par écrit et présenté à sept témoins apposant extérieurement leur cachet et leur nom, adscriptio, formalité qui rappelle le testament prétorien ; 2° il doit être signé à l'intérieur par le testateur et par chaque témoin , subscriptio, formalité d'introduction récente; 3° il faut que ces formes aient été accomplies uno contextu, d'un seul trait, sans interruption,

(5) Les sept témoins du droit prétorien, de même que les témoins du testament nuncupatif, rappellent les cinq témoins de la mancipation auxquels viennent se joindre le libripens et le familiss emptor, qui ne sont plus que de simples témoins.

CAPACITE DE TESTER. 377

souvenir du vieux droit civil qui exige une continuité de ce genre dans tous les actes solennels (21, pr. Cod., De test., VI, 23).

226. — Capacité de tester. — La capacité de tester, testamenti factio, ne peut évidemment appartenir qu'à ceux qui ont un patrimoine, c'est-à-dire aux personnes suijurisW. Même parmi ces dernières, il n'y a que celles qui ont la capacité générale de figurer dans les actes juridiques qui peuvent tester. Les fous, les prodigues interdits, les captifs sont donc incapables de faire un testament. D'ailleurs , les formes exigées pour la validité de cet acte ont nécessairement influé sur les conditions de capacité. Autrefois, en effet, lorsque le testament se faisait dans l'assemblée populaire, ni les pérégrins , ni les impubères , ni les femmes pubères ne pouvaient tester, l'entrée des comices leur étant interdite. Le tçstament restait donc l'apanage exclusif des hommes et des citoyens. Plus tard, lorsque le testament se fît per œs et libram, ces causes d'incapacité auraient dû disparaître. Il n'en fut rien. Les pérégrins demeurèrent incapables (2). Les impubères, bien qu'ils fussent capables d'aliéner tutore auctore, continuèrent à être privés de la capacité de tester, à raison de l'insuffisance de leur développement intellectuel. Quant aux femmes pubères, si le testament leur demeurait interdit, c'était afin de sauvegarder les droits de leurs agnats, leurs successeurs ab intestat (V. n° 132). On a vu qu'un sénatusconsulte de l'époque d'Hadrien leur permit de tester, sans avoir besoin de recourir au subterfuge de la manus fiduciœ causa (V. n° 106). Mais il leur fallait Yauctoritas tutoris, qu'elles furent toujours assurées d'avoir quand la tutelle cessa pour elles d'être une institution sérieuse (3). Ajoutons

226. — (1) Nous avons vu que les fils de famille pouvaient cependant tester de peculio castrensi ou quasi oastrensi (V. n» 77).

(2) Les pérégrins qui avaient une certa civitas pouvaient tester selon les coutumes de cette civitas (Ulp., Reg., XX, 14).

(3) À l'époque classique, les sourds et les muets sont incapables de tester

enfin à la liste des incapacités celles qui proviennent d'une loi spéciale, comme par exemple celle qui frappe les Latins juniens (V. n° 68). Sous Justinien, le nombre des incapacités a été considérablement diminué. Sont incapables : 1° les alieni juris, esclaves ou fils de famille W; 2° les personnes suijuris frappées d'incapacité générale : les fous et prodigues interdits; 3° les personnes frappées d'incapacité spéciale au testament : les impubères , les personnes privées du droit de cité.

Il est évident que la capacité du testateur doit exister an jour même de la confection du testament. Mais est-il nécessaire qu'elle subsiste sans interruption jusqu'au jour du décès? On distinguait à cet égard, suivant que l'incapacité survenue après la confection du testament avait eu ou non pour résultat la capitis deminutio du testateur. S'il n'y avait pas capitis deminutio, par exemple en cas de folie ou d'interdiction pour prodigalité , le testament restait valable. Il devenait inefficace en cas de capitis deminutio, parce qu'on considérait que la personnalité du testateur avait changé. Or, le testament doit être un acte de volonté persistante, un vouloir permanent jusqu'au décès. Il ne peut donc être maintenu, car il n'est plus censé être l'œuvre du défunt. Aussi dit-on qu'il est irritum (irratum) (V. n° 231-2°) (5).

per ses et libram ou per nuncupationem. Justinien a supprimé cette incapacité, sauf pour le sourd-muet de naissance.

(4) Voir toutefois ce que nous disons n° 226, note i.

(5) Lorsque le citoyen tombe en captivité , son testament ne devient pas irritum, malgré la capitis deminutio encourue. En effet, s'il revient et jouit àujuspostliminii, le testament est maintenu, car le testateur est censé n'avoir jamais été fait prisonnier. S'il meurt à l'ennemi, il est censé être mort du jour même où il a été fait captif et, par suite, n'avoir pas subi de capitis deminutio. Cette dernière fiction est due à une interprétation que les prudents donnèrent de la loi Comelia de falsis. Aussi l'appelle-t-on fiction legis Comelix.