I. Restrictions portant sur la forme des dispositions

Règles relatives à Vexhérèdation de certains héritiers.

242. — De Vexhérèdation des heredes sui et des posthumes sui, en droit civil. — Il est incontestable que dès une époque fort ancienne, le pater pouvait dans son testament exhéréder ses sui heredes (H. Dig., De lib et post.7 XXVIII, 2). Sans

les exhéréder, il pouvait aussi les omettre dans son testament, et cette omission équivalait à une exhérédation formelle. C'est contre l'omission dnsuus ou son exhérédation irrégulière que s'éleva le droit coutumier. Le pater conserva intact le droit d'exhéréder, et il demeura le juge souverain des causes d'exhérédation. Mais, s'il voulait user de son pouvoir, il devait respecter certaines formalités, et en tous cas ne pas se contenter d'une exclusion par voie de simple omission. Le testament contraire à ces prescriptions était annulé comme injustum (V. n08 231-1°, 242-2°).

1°. Conditions requises pour la validité de V exhérédation des sui. — La coutume imposa au pater qui voulait exhéréder ses sui heredes, les formalités suivantes , en l'absencfe desquelles l'exhérédation était sans effet et équivalait à une omission : 1° L'exhérédation devait être faite en termes impératifs : Titius exheres esto. 2° S'agissait-il d'un filius primo gradu, on voulait qu'il n'y eût aucun doute sur la volonté du testateur. De là la nécessité de l'exhéréder nominatim, c'est-à-dire en le désignant par son nom , ou dans des termes prouvant que c'était bien lui qu'on avait eu en vue. Mais, lorsqu'il s'agissait des autres sui, filles et nepotes, l'exhérédation pouvait être faite inter ceeteros, sans désignation individuelle précise , en inscrivant simplement après l'institution d'héritier la formule : ceeteri exheredes sunto (G. II, 127, 128) (0.

2°. Des conséquences de l'omission des sui. — Le pater pouvait, dans son testament, exhéréder formellement ses sui

242. — (1) Cette différence entre le filius primo gradu et les autres sut se retrouve à propos de l'omission. On ne peut l'expliquer que d'une façon conjecturale. Dans le principe , il aurait été impossible d'exhéréder le filius, car lui seul ayant mission de continuer le culte familial , pouvait seul aussi recueillir les biens. Fustel de Goulanges , Cité antique, II, ch. 7-5° ; S. Henri Maine, Études sur V ancien droit et la coutume primitive, pp. 119 et suiv. Lt&filia, au contraire, ne continuant pas la famille, pouvait être exhérédée. Plus tard, lorsqu'on eut permis d'exhéréder le filius, on exigea du moins une manifestation formelle de volonté, qu'on jugea inutile lorsqu'il s'agissait de la filia et des nepotes que le droit civil assimila à cette dernière.

heredes, mais il ne pouvait les omettre. L'omission , en effet, n'implique pas nécessairement exhérédation, elle peut n'avoir pas été volontaire. Or, on tenait à ce qu'aucun doute ne pût s'élever sur les intentions du testateur. Plus tard, lorsque les exhérédations furent devenues fréquentes, la nécessité d'une exhérédation formelle fut d'ailleurs envisagée comme le moyen de contraindre le pater à réfléchir mûrement à l'acte grave qu'il allait accomplir. On comptait, en effet, qu'il reculerait souvent devant une exhérédation expresse, par crainte d'avouer hautement une injustice qu'il n'eût pas hésité à commettre par voie de simple prétention. Ajoutons qu'en leur qualité de copropriétaires du patrimoine familial , les sui ont des droits antérieurs à ceux de n'importe quel héritier institué. Il ne suffît donc pas, pour les exclure, d'avoir désigné un héritier; il faut que par une déclaration expresse de volonté, le pater les ait bannis de l'hérédité, ait déclaré leur place vacante et leurà droits abolis.

Les conséquences de l'omission d'un suus étaient différentes suivant que le suus omis était un filius primo gradu, ou tout autre descendante2). L'omission du filius primo gradu entraînait nullité du testament, lequel était considéré comme injustum, et elle donnait ouverture à la succession ab intestate). L'enfant omis venait donc au premier rang des héritiers ab intestat, en sa qualité de suus. Mais l'omission d'une filia ou d'un nepos n'avait pas des conséquences aussi graves. Le testament était maintenu , mais le suus omis avait le droit de venir à la succession , en concours avec les héritiers institués. De là le nom de jus aderescendi ad certam portionem donné à cette vocation spéciale de la filia ou du nepos. La

(2) Voir la note précédente.

(3) La nullité persistait alors même que le filius omis était mort avant le testateur. Cette décision due à l'École sabinienne s'appuyait sur le principe suivant lequel c'est au moment de la confection d'un acte qu'il faut se reporter pour apprécier s'il est valable. Les Proculiens moins rigoureux , et voyant dans la nécessité d'une exhérédation formelle une exigence édictée en faveur du suus, maintenaient le testament, lorsque le suus était prédécédé (0. II, 123).

part à laquelle ceux-ci pouvaient prétendre, variait suivant la qualité des institués avec qui ils venaient concourir. Si ces institués étaient d'autres sui, le suus omis n'avait droit qu'à sa part ab intestat. En concours avec des institués non sui, il avait droit à la moitié de la succession (6. II, 124; Ulp., Reg., XXII, 17). Ce n'est pas en qualité de successeur ab intestat que le suus omis était appelé, puisque le testament n'était pas annulé. On lui donnait simplement le droit de venir concurremment avec les institués, bien qu'il ne fût pas nommé dans le testament. Aussi les interprètes appellent-ils succession contraire au testament cette délation d'une part de la succession au suus omis (4).

3°. Application aux posthumes sui des règles relatives à Fexhérédation et à l'omission (5). — La coutume avait fait prévaloir une règle particulière pour le cas où le suus omis dans le testament du père était un posthume (postumus). On entendait par là celui qui était né après le décès du pater et qui eût été sous la puissance immédiate du défunt si ce dernier avait vécu jusqu'au moment de la naissance de l'enfant. En pareil cas, le testament était rompu, ruptum agnatione postumi (V. n° 231-2°). On présumait que si le suus eût été en vie au jour de la confection du testament, le testateur n'eût pas manqué de l'instituer. En déclarant le testament rompu, et en appelant par conséquent le suus comme héritier ab intestat, on réparait l'omission involontaire du père. La même solution était donnée lorsque le suus était né du vivant du testateur, mais après la confection du testament. Or, il était impossible au testateur d'éviter la ruptio testamenti, soit en instituant, soit en exhérédant un posthume, celui-ci étant considéré comme une personne incertaine (V. n° 227-2°).

(4) En réalité, l'enfant omis compte comme un héritier testamentaire supplémentaire , et la meilleure preuve qu'on en puisse donner, c'est qu'il doit supporter sa part des legs et des charges dans la proportion de ce qu'il recueille.

(5) Cette question n'a à nos yeux qu'une importance tout à fait secondaire. Aussi nous sommes-nous contenté d'un exposé très succinct des principes.

Mais on finit par permettre aux testateurs de manifester leur volonté à l'égard des posthumes, soit en les instituant, soit en les exhérédant. Ce progrès fut l'œuvre de la coutume, des prudents et du législateur. Il aboutit, en définitive * à faire admettre la possibilité d'instituer ou d'exhéréder toute espèce de posthumes siens. Par posthumes siens, on entendait non seulement le suus né après la mort du testateur (posthume légitime), mais tout enfant né après la confection du testament et qui devient suus hères soit dès sa naissance , soit après sa naissance par un fait qui retranche de la famille les ascendants qui le séparent du pater (6). Quant aux formes à observer pour l'exhérédation des posthumes, elles furent d'abord les mêmes que pour les autres sut. On distinguait donc les posthumes mâles primo gradu qui devaient être exhérédés nominatim, et les autres posthumes qui pouvaient être exhérédés inter cœteros. Plus tard, sous l'influence sans doute des règles prétoriennes (V. n°243), tous les posthumes mâles durent être, quel que fût leur degré, exhérédés nominatim, tandis que, pour les posthumes du sexe féminin, une exhérédation inter cœteros fut considérée comme suffisante C7).

243. — Règles relatives à l'omission et à l'exhérédation en droit prétorien. — Suivant ici la voie où l'avait précédé le droit civil, le préteur chercha également à protéger les

(6) On distingue quatre catégories de posthumes siens : 1° Les posthumes légitimes, nés après la mort du testateur, mais qui, nés au jour de la confection du testament, eussent été sous la puissance immédiate du testateur. 2° Les posthumes Aquiliens, devenus héritiers siens après le décès du testateur, mais qui, nés au jour du décès, eussent été sous la puissance immédiate du testateur. 3° Les posthumes Velléiens, comprenant les enfants devenus héritiers siens du vivant du testateur, mais après la confection du testament. Ce fut la loi Junia Velleia, dont la date est inconnue, qui permit d'instituer ou d'exhôréder cette classe de posthumes. 4° Les quasi posthumes Velléiens, c'est-à-dire les petits-enfants déjà nés lors de la confection du testament, mais qui, séparés du pater par leur propre père, n'étaient pas sut, et le sont devenus do vivant du testateur par un événement qui a fait sortir leur père de la puissance de l'aïeul. Adde Accarias, t. I, n° 339.

(7) Mais on exigeait pour les posthumes du sexe féminin qu'on leur eût laissé quelque chose par testament, ne videantur prxt évitas per oblivionem.

descendants du défunt contre une omission ou une exhérédation irrégulière. Les descendants que le testateur devait par conséquent soit instituer, soit exhéréder régulièrement, étaient : i° Les sui heredes, à l'égard desquels le préteur ne faisait que confirmer le droit civil ; 2° Tous autres descendants per masculos, n'ayant pas la qualité de sui, par exemple les enfants émancipés et les enfants donnés en adoption , émancipés ensuite par l'adoptant avant le décès du père naturel. Pour ceux-ci, le préteur se montre plus large que le droit civil, dont il corrige la rigueur. Quant aux formes exigées pour que l'exhérédation soit régulière, le préteur distingue suivant le sexe. Les descendants mâles, quel que soit leur degré, doivent être exhérédés nominatim, pour les femmes , l'exhérédation inter cmteros suffit.

En cas d'omission ou d'exhérédation irrégulière d'un des descendants protégés par l'édit prétorien , le testament n'est ni injustum, ni ruptum. Le préteur donne simplement au descendant omis ou irrégulièrement exhérédé la bonorum possessio contra tabulas M. Cette bonorum possessio était testamentaire (V. n° 236-1°), car elle supposait qu'il y avait un testament valable soit/wre civili, soit jure pr&toris, testament qui était maintenu dans toutes celles de ses dispositions qui n'étaient pas inconciliables avec les droits accordés aux descendants omis ou irrégulièrement exhérédés. Ainsi subsistaient, avec tous leurs effets, les exhérédations régulièrement faites, les substitutions pupillaires, les nominations de tuteurs, même les legs faits au profit de certaines personnes privilégiées, les enfants, les ascendants, la femme et la bru du testateur (2). D'autre part, le testament tombait, et, avec lui, les institutions d'héritier qui étaient non avenues