SYSTÈME DU JUS OENTIUM AU BAS-EMPIRE

coup terrible à la constitution delà société antique et à toutes les conceptions juridiques qui s'y rattachent. Le dogme de la fraternité et de l'égalité des hommes dont il assure le triomphe en le vulgarisant, précipite le mouvement commencé par la philosophie grecque et continué par les jurisconsultes de la belle époque. Avec lui aussi, le droit perd son caractère étroitement romain pour devenir humain.

L'histoire des sources du droit au Bas-Empire est partagée naturellement en deux périodes. Dans la première, qui s'étend de Dioclétien à Théodose II, la séparation de l'Empire en deux moitiés devient définitive. Mais en théorie du moins, elle ne s'applique pas à la législation qui reste commune aux deux Empires!2). Après Théodose II, les destinées du droit romain en Orient et en Occident sont désormais distinctes.

Sources du droit au Bas-Empire jusqu'à la fin du règne de Théodose II.

27. — La coutume a perdu le peu de vitalité qu'elle pouvait encore avoir. Depuis longtemps elle avait cessé de créer le droit, Constantin lui enlève la force de l'ahroger. Quant au Jus scriptum, toutes ses sources se sont taries successivement, à l'exception des constitutions impériales. Les empereurs absorbent à eux seuls toute l'activité juridique, et leurs décisions, désignées sous le nom de Leges, sont Tunique source d'où dérive le droit de cette époque. On prend d'ailleurs l'habitude d'opposer aux Leges le Jus, c'est-à-dire le droit dérivant des sources plus anciennes en date. Cette opposition mérite qu'on s'y arrête, car elle devait avoir une influence capitale sur la forme des travaux de codification générale qui signalent la fin de l'histoire du droit romain.

(2) Une constitution des empereurs Théodose II et Valentinien (5, G. Th., De const. princip., I, 1); décide que toute loi faite pour l'un des deux empires sera promulguée dans l'autre.

Ai HISTOIRE DU DROIT ROMAIN.

Aux yeux des Romains, le droit écrit par excellence, c'està-dire la loi , ne fait qu'établir un certain nombre de principes qui sont destinés à donner à la production juridique un point d'appui fixe, à inspirer aux juristes l'idée des applications logiques à déduire du texte, des amendements qu'il comporte. Lorsque ce travail d'interpretatio est terminé , la loi existe toujours en théorie , mais en fait elle disparaît sous les interprétations et la jurisprudence qu'elle a enfantées. La lèx est transformée en jus, et c'est désormais le jus seul qui fait autorité. La lex elle-même tombe dans l'oubli. Ce phénomène, qui s'est réalisé dès les premiers temps pour la loi des XII Tables, s'est reproduit pour toutes les lois qui l'ont suivie, pour l'Édit, pour les plus anciennes constitutions des empereurs. A mesure donc qu'on avance, la masse des matériaux qui compose le jus devient plus considérable. Restent en dehors du jus, les constitutions impériales les plus récentes qui , n'ayant pu encore être oblitérées par Yinterpretatio , subsistent à l'état de leges.

28. — 1°. Jus. — Il est probable que les grands jurisconsultes classiques, Papinien, Paul, Ulpien, Modestin , Avaient été investis par les empereurs de la permissio jura condendL La tâche des magistrats et des juges était par là devenue plus difficile, obligés qu'ils étaient de tenir compte non seulement des opinions de ces jurisconsultes, mais aussi de celles émanant des jurisconsultes officiels plus anciens. Cette question avait déjà préoccupé Hadrien (V. n° 22). Constantin la reprit par un de ses petits côtés. Ulpien et Paul ayant annoté les Responsa de Papinien, se trouvaient quelquefois en désaccord avec ce dernier. Les juges, de moins en moins instruits, obligés de se décider dans ce conflit d'autorités également respectées , devaient souvent être fort embarras* ses. Aussi Constantin abroge-t-il les notes d' Ulpien et de Paul comme sources du jus (4. C. Th., I, 4, armo 321). Un siècle après, la situation s'était empirée. La science s'obscurcissait, les ouvrages des jurisconsultes autorisés, rares

JUS ET LKGES. 45

et coûteux , n'étaient pas à la disposition des juges. L'unanimité d'opinions exigée par la constitution d'Hadrien devait être fort difficile à constater. La constitution de Théodose II, connue sous le nom de Loi des citations, vint mettre un terme à cette situation (3. C. Th., I, 4, anno 426). De tous les jurisconsultes officiels, cinq seulement sont reconnus comme ayant pouvoir de jura condere : Papinien, Gaius, Paul, Ulpien, Modestin. En cas d'unanimité, leur opinion fait loi; en cas de désaccord, la majorité l'emporte, et s'il y a partage, l'avis de Papinien, sorte de président de ce tribunal permanent de consultations officielles, est prépondérant. Cette constitution publiée à la fois en Occident et en Orient supprimait en réalité, sauf pour cinq jurisconsultes, le privilège créé par Auguste. Elle est l'un des signes les moins équivoques de l'état de décadence dans lequel étaient tombées la science juridique et l'instruction professionnelle des juges M.

29. — 2°. Leges, et premiers essais de codification privée des leges* — A partir de Dioclétien, le nombre des constitutions impériales s'est accru dans des proportions considérables. A cette époque, les rescrits et les décrets n'ont plus, en principe, qu'une autorité relative aux personnes en vue desquelles ils ont été rendus (constitutio personalis). Aussi ne sont-ils pas l'objet d'une promulgation. Mais il est probable qu'on continuait à y puiser des éléments de décision pour la solution des procès. C'est sous forme d'édit appelé désormais Lex (constitutio generalis) que les empereurs prennent des décisions ayant un caractère obligatoire général. La nécessité de réunir en un seul corps toutes les constitutions impériales dut donc , à cette époque , se faire sentir avec d'autant plus de force, que les rescrits et décrets n'étant pas promulgués, ne parvenaient que difficilement à la connaissance des praticiens. Déjà sous Marc Aurèle, le jurisconsulte Papirius

28. — (1) Ortolan, t. I, n°« 499-501; Accarias, t. I, n<> 29.

Justus avait composé un recueil de constitutions. On connaît aussi un livre de Paul contenant des décrets impériaux. Au iv° siècle, les jurisconsultes Gregorianus et Hermogenianus formèrent des compilations de ce genre qu'ils appelèrent Codices, nom qui est resté désormais attaché à toutes les collections de constitutions impériales I1). A côté de ces œuvres dépourvues de tout caractère officiel, citons des écrits également destinés à la pratique judiciaire, assemblage de jus et de leges, ayant pour but d'apporter un peu d'ordre dans le chaos des matériaux juridiques utilisés à cette époque. Tels sont les Fragmenta Vaticana, la Mosaïcarum et Romanarum legum collatio , et la Consultatio veteris jurisconsulte?).

Première codification officielle. Code Théodosien.

30. — Avec Théodose II, les empereurs entrent euxmêmes dans la voie de la codification. Prenant comme exemple les Codes Grégorien et Hermogénien, Théodose publia en 438, pour l'empire d'Orient, un recueil de toutes les constitutions depuis Constantin jusqu'à son propre règne. Ce code fut publié l'année suivante en Occident par Valentinien III. Nous le possédons presque en entier. Théodose interdit d'invoquer désormais d'autre Code que le sien, lorsqu'il s'agirait de recourir aux constitutions impériales. Il complétait ainsi pour les Leges l'œuvre qu'il avait commencée pour le Jus dans la loi des citations. Le Code Théodosien est divhé en seize livres et chaque livre en un certain nombre de titres. )Se recueil a eu plus d'influence sur l'avenir du droit en Occident pu il est la dernière manifestation officielle de l'activité juridique des

29. — (1) Nous ne possédons dans leur entier ni l'un ni l'autre de ces Cc&iccs. On a pu les reconstituer en partie en réunissant les extraits qu'en dorfl&ent certains recueils juridiques postérieurs. V. Ortolan, t. I, n08 459-466 ; Avarias, t. I, n<> 29. *

(2) Ortolan, 1. 1, n°» 511-525.