Adde Accarias, t. I , n

(2) La disposition de la loi Falcidie fut étendue , par la pratique , au fidéi-

(V. n° 260). Il tendait donc à se confondre avec le legs. Lorsque disparut la procédure formulaire, une des principales différences qui séparait les deux modes de disposition s'effaça. A l'époque de Justinien , la fusion est achevée , et cet empereur ne Qt que la consacrer législativement. Désormais , toute différence est supprimée entre le legs et le fidéicommis particulier, et il n'y a plus qu'une seule espèce de libéralité mortis causa à titre particulier (3). Portant indifféremment le nom de legs ou de fidéicommis , elle est un composé des règles de ces deux genres de disposition , empruntant à chacun ce qu'il présentait de plus avantageux pour la personne gratifiée (2. Cod., Comm. de légat., VI, 43; § 3. Inst., De legatis, II, 20). Mais la distinction du legs et du fidéicommis subsiste encore pour le cas où l'objet de la disposition est la liberté laissée à un esclave (V. n° 62-3°) (*).

Modes de disposition mortis causa autres que le legs

et le fidéicommis.

277 bis. — Donation mortis causa et mortis causa capio. — Le legs et le fidéicommis ne sont pas les seuls modes de disposer mortis causa à titre particulier qu'ait consacrés le droit romain. A côté d'eux, il faut mentionner la donation mortis causa, ainsi que toutes les hypothèses auxquelles les Romains ont donné le nom générique et significatif de mortis causa capio.

i°. Donation mortis causa. — La donation mortis causa ne doit être étudiée ici que dans ses rapports avec le legs. Nous renvoyons, par conséquent, au tome second l'explica-

commis. On autorisa l'héritier à retenir sa quarte en présence de fidéicommis particuliers qui absorbaient plus des trois quarts de l'hérédité, comme il pouvait le faire en cas de legs.

(3) Nous réservons toutefois ce que nous avons à dire au sujet de la donation mortis causa (V. n° 277 bis).

(4) Accarias, t. I, n° 412.

tion des effets de cette variété de la donation (*). Il suffira, pour le moment, de donner une notion précise de cette forme de donation , de montrer en quoi elle se rapprochait ou se distinguait du legs, et de signaler la constitution par laquelle Justinien a consacré, d'une façon trop absolue d'ailleurs, l'assimilation que le droit antérieur avait établie entre ces deux modes de disposition mortis causa.

Comme toute donation , la donation mortis causa suppose une convention préalable entre deux personnes : Tune, appelée donateur, laquelle consent à se dépouiller à titre gratuit d'un ou plusieurs de ses biens au profit d'une autre personne appelée donataire, qui accepte cette libéralité. S'il n'a rien été convenu de plus entre les parties , la donation est dite entre-vifs, et pour qu'elle soit parfaite, il faudra qu'il intervienne un acte destiné à réaliser effectivement l'intention de donner et à investir irrévocablement le donataire du droit qu'on a voulu lui conférer (2). Mais il a pu être convenu entre le donateur et le donataire que la donation ne sera parfaite et le droit du donataire irrévocable qu'après le décès du donateur, et à la condition que ce décès survienne avant celui du donataire. En pareil cas , la donation est dite à cause de mort, mortis causa.

Quelles sont les raisons qui ont déterminé l'introduction de cette variété de la donation? Il est facile de s'en rendre compte en comparant les avantages respectifs de la donation entre-vifs et du legs. Une personne, en effet, qui voulait faire une libéralité à une autre avait à choisir uniquement dans le principe entre ces deux modes de disposer. La donation

277 bis. — (1) La matière des donations a été distraite par nons du cours de première année, et reportée au tome second, où elle est à sa véritable place. C'est à tort, en effet, que Justinien fait figurer la donation au nombre des modes d'acquérir (pr. Inst., De donat., II, 7). La donation n'est point un genus adquisitionîs , mais une causa adquisitionis.

(2) Telle est du moins la règle suivie dans l'ancien droit, à l'époque classique et au Bas-Empire ; ce n'est , en effet , que sous Justinien que la simple convention de donner est devenue obligatoire (Y. tome second, Théorie des donations.

entre- vifs, une fois exécutée, dépouille actuellement et irrévocablement le donateur, et l'appauvrit de son vivant. De plus, si le donataire meurt peu de temps après la donation réalisée, le donateur qui lui survit voit, non sans déplaisir, les choses données passer aux mains des héritiers du donataire, personnes qu'il n'avait pas en vue lorsqu'il a fait la donation, et à l'égard desquelles il n'avait peut-être pas les mêmes raisons de se montrer libéral. Le legs ne présente aucun de ces inconvénients. Il ne produit son effet qu'au décès , et , par suite , ne dépouille pas actuellement le disposant. Il est révocable jusqu'au dernier moment de la vie du testateur, enfin et surtout, il est sans effet lorsque le légataire prédécède, et, par suite, le testateur qui lui survit peut disposer à nouveau de la chose léguée au profit de personnes de son choix. Pour toutes ces raisons, la disposition en forme de legs devait être préférée, dans la pratiqué, à la donation entre- vif s. Mais , à la fin de la République et sous Auguste , un certain nombre de lois vinrent apporter de notables restrictions à la liberté de léguer, soit , comme le firent les lois Furia testamentaria , Voconia, Falcidia, en limitant le nombre et la quotité des legs (V. n° 271), soit comme les lois Julia et Papia Poppœa en privant un grand nombre de personnes du jus capiendi ex testamento (V. n0i 237, 270). La donation mortis causa paraît devoir, sinon son origine, du moins son emploi fréquent au désir d'échapper à tout cet ensemble de dispositions prohibitives (3).

Comme la donation mortis causa est le résultat d'une convention entre le donateur et le donataire, on ne pouvait pas lui appliquer les lois dont nous venons de parler et qur ne prévoyaient que les dispositions contenues dans un testament. La donation mortis causa permettait donc d'éviter la rigueur des prohibitions édictées par ces lois, tout en conservant l'avantage qu'elle avait sur la donation entre-vifs

(3) Il est à noter que Marcellus, Paul, Ulpien traitent de la donation mortis causa à propos des lois caducaires (35; 36; 37; 38. Dig., De mortis causa donat., XXXIX, 6).

d'être subordonnée, quant à sa perfection, à la survie du donataire au donateur. C'est précisément cette révocabilité de la donation par le prédécès du donataire qui est signalée par les textes comme le caractère essentiel de la donation mortis causa : non videtur perfecta donatio mortis causa facta antequam mors insequatur (32. Dig., De mort, causa donat., XXXIX, 6 ; adde Paul , Sent., III , 7, § 2) W.

La survie du donateur entraînant nécessairement révocation de la donation mortis causa, la pratique avait imaginé deux variétés de donation mortis causa. Le plus habitueUement la donation était faite en vue du danger de mort résultant d'un événement ou péril expressément prévu , par exemple, pour le cas où le donateur mourrait à la suite d'une maladie , au cours d'un voyage ou d'une guerre. Si alors le donateur survivait à l'événement prévu, la donation était sans effet, alors même que postérieurement le donateur décédait avant le donataire. Que si le donateur mourait à la suite de l'événement prévu, la donation était confirmée, pourvu, toutefois, que le donataire ne fût pas mort avant lui (3, 4, 5, 6. Dig., De mort. caus. donat., XXXIX, 6). Mais on pouvait aussi disposer d'une façon générale en prévision de la mort, à quelque époque qu'elle survînt, cas auquel la donation n'était confirmée que par le prédécès du donateur (2. Dig., De mort. caus. donat., XXXIX, 6)*.

Ajoutons que très souvent le donateur mortis causa se réservait, en outre, la faculté de révoquer la. donation à son gré (pœnitentia etiam revocatur), cas auquel elle présentait encore une plus grande analogie avec le legs (Paul, Sent.t III, 7, § 2). Mais cette faculté de révocation n'était pas de

(4) Aussi la notion que les Institutes de Justinien nous donnent de la donation mortis causa, en la définissant : donatio qux pr opter mortis fit suspioionem, est-elle inexacte (§ i. Inst., De donat., II, 7). La donation, bien qu'inspirée au donateur par la prévision d'une fin plus ou moins proche, n'en reste pas moins pour cela une donation entre-vifs. D'ailleurs , les Institutes corrigent elles-mêmes ce que la définition qu'elles donnent a de vague et d'incomplet, en mentionnant la condition de survie du donataire comme le caractère essentiel de la donation.

l'essence de la donation mortis causa, et en son absence, la donation n'en conservait pas moins son caractère propre!5). On voit par la notion même que nous venons d'en donner quelles analogies nombreuses existaient entre le legs et la donation mortis causa. Aussi chercha-t-on à appliquer aux donations mortis causa les règles faites spécialement et exclusivement pour les legs. C'est ainsi qu'on exigea du donateur la factio testamenti active et du donataire la factio testamenti passive ainsi que le jus capiendi. On étendit dès lors aux donations mortis causa les dispositions restrictives des lois Julia et Papia Popp&a (35, pr. Dig., De mort, causa donat.9 XXXIX, 6), ainsi que celles de la loi Falcidie, de la loi Julia de vicesima hereditatum (6). On décida que de même que les legs et fidéicommis, les donations mortis causa reçues par l'héritier s'imputeraient sur sa quarte légitime (V. n° 245). Accentuant cette tendance à l'assimilation, certains jurisconsultes voulurent, paraît-il, supprimer toute différence entre les legs et les donations mortis causa. Pour mettre fin aux discussions auxquelles donnait lieu cette question, Justinien décida au Code que la donation mortis causa serait dispensée des formes de la donation, qu'elle produirait tous les effets des libéralités faites par acte de dernière volonté, et ne se distinguerait en aucun point de cellesci (4. Côd., De mort. caus. donat., VIII, 57; adde § i. Inst.,

(5) Accarias, t. I, n° 307. Comparant la donation mortis causa et la donation entre- vifs, le jurisconsulte Paul fait remarquer que dans cette dernière le donateur se préfère le donataire, tandis que dans la donation mortis causa, il se préfère au donataire et préfère le donataire à ses propres héritiers : Et hoc est quare vulgo dicatur se potins habere vult quam eum oui donat, illum deinde potius quam heredem suum (35, § 2. Dig., De mort, çaus. donat. 9 XXXIX, 6). Le donateur se préfère au donataire, soit parce qu'il se réserve de reprendre la libéralité au cas où il survivrait au risque de mort spécialement prévu par lui, soit parce qu'il se réserve la faculté de révocation. Il préfère le donataire à ses héritiers, puisque son prédécès a pour effet de consolider le droit du donataire, au détriment de ceux-ci.

(6) Cette loi, qui date d'Auguste, établit un impôt du vingtième sur toutes les successions, impôt qui frappait les héritiers, légataires, fidéi commissaires, et aussi les donataires mortis causa.

MORTIS CAUSA CAPIO. 513

De donat., II, 7). Malgré cette constitution, on est bien obligé de reconnaître que, dans le dernier état du droit, la donation mortis causa se distingue encore du legs à plusieurs points de vue. 1° Elle suppose, en effet, une convention entre les parties, et d'autre part n'exige pas, comme le legs, la confection d'un testament. 2° Elle n'est pas par elle-même, comme le legs, un mode d'acquérir la propriété ou de devenir créancier. 3° Elle peut recevoir son exécution du vivant du donateur sous réserve de la révocabilité en cas de prédécès du donataire. 4° Enfin, elle n'est pas essentiellement révocable au gré du donateur 0).

2°. Mortis causa capio. — Dans un sens large, l'expression mortis causa capio comprend toutes les acquisitions à cause de mort, c'est-à-dire les acquisitions réalisées à la suite de la mort de quelqu'un et comme conséquence de cette mort. A ce titre, l'hérédité, le legs, le fidéicommis, la donation mortis causa rentrent dans la catégorie des mortis causa capiones (8. Dig., De mort. caus. donat., XXXIX, 6). Mais, dans un sens restreint, les textes désignent par cette expression tous les cas dans lesquels il y a une acquisition à cause de mort qui n'a pas reçu un nom spécial (31, pr. Dig., De mort. caus. donat., XXXIX, 6). Citons comme exemples de mortis causa capio : i° Ce qui est donné à une personne conditionù implendœ causa, le testateur ayant institué son héritier sous la condition de donner une chose ou une somme à un tiers. Ce dernier réalise alors une mortis causa capio (8). 2° Ce qui est donné à l'héritier institué pour qu'il répudie l'hérédité et fasse arriver le substitué vulgaire ou les héritiers ab intestat (8, pr. Dig., De mort. caus. donat., XXXIX, 6).

Les textes qui nous signalent ces diverses hypothèses dis-

(7) Adde Accarias, t. I, n° 404.

(8) Il en est de même lorsque cette charge est imposée à un légataire comme condition de la disposition faite à son profit (8, pr. Dig., De mort, eau*, donat., XXXIX, 6), notamment lorsqu'eUe est imposée à l'esclave affranchi par testament (38. Dig., De mort. caus. donat., XXXIX, 6).

M. — Tome I. 33

tinguent soigneusement cette cause spéciale d'acquisition mortis causa de la donation mortis causa ou du legs avec lesquels elle a une grande analogie. Ils nous permettent dès lors de nous rendre un compte assez exact de l'utilité pratique de ce genre de disposition. La mortis causa capio a dû, à une certaine époque , remplir le même office que le fidéicommis (V. n°274), c'est-à-dire servir à tourner les dispositions de la loi. Ce qui était reçu par voie de mortis causa capio n'étant ni une institution, ni un legs, ni une donation, pouvait être recueilli en toute sûreté par la personne gratifiée , malgré les lois qui restreignaient la capacité de disposer ou de recueillir à ces différents titres. C'est ainsi qu'on pouvait adresser une libéralité à un pérégrin , incapable de recevoir un legs (55. Dig., De condit., XXXV, 1). De même lorsque les lois caducaires furent déclarées applicables aux donations mortis causa, on se servit des mortis causa capiones pour gratifier les personnes privées du jus 'capiendi (38. Dig., De mort. caus. donat., XXXIX, 6); Enfin la loi Falcidie ayant été étendue aux donations mortis causa, on arriva à la tourner en donnant à la libéralité qu'on voulait soustraire à la réduction, la forme d'une mortis causa capio W. Justinien , en conservant les textes où il est traité des divers cas de mortis causa capio, en a consacré la validité iw).

278. — Nous avons vu que le codicille servait à faire des legs et des fidéicommis (V. n°* 263, 275). L'étude du codicille vient donc ici tout naturellement à titre d'appendice à la matière des successions particulières à cause de mort.

(9) On sait par Gaius (G. II, 225, 226), que plus prévoyantes en cela que la loi Falcidie, les lois Furia testamentaria et Voconia avaient fait mention à côté du legs de la mortis causa capio,

(10) Sur l'histoire de la mortis causa capio, V. Guq, Recherches sur le testament per xs et libram, Nouv. Rov. histor. de droit, 1886, pp. 533 et suiv. , passim.

Lorsqu'un testateur, après avoir fait son testament, voulait y apporter des modifications , il était obligé , dans la rigueur des principes, de refaire un nouveau testament (21, § 1. Dig., Qui testant, facere possunt , XXVIII, 1). Le testament, en effet, ne peut pas se faire en plusieurs fois et à plusieurs moments distincts. Les dispositions de dernière volonté sont inséparables les unes des autres, elles doivent se trouver réunies et comme concentrées dans un acte unique. Ainsi l'exigeait la règle ancienne en vertu de laquelle les testaments doivent être faits uno contextu (V. n° 225-4°). Le testateur qui voulait changer quelque chose ou ajouter une disposition nouvelle à son testament sans le refaire , en était donc réduit à adjoindre aux tabula testamenti un petit écrit, codicillus, pour l'exécution duquel il devait s'en rapporter à la conscience et à la bonne foi de l'héritier, pour qui les dispositions contenues dans le codicille n'étaient pas civilement obligatoires. Mais , à l'époque d'Auguste , au moment où la validité des fidéicommis fut reconnue, on admit, par analogie, l'efficacité des codicilles (pr. InsL, De codicill., II, 23) (*).

Bt^r Savait deux espèces de codicilles : les codicilles testamentaires et les codicilles ab intestat.

i° Les premiers constituent de véritables annexes du testament et se subdivisent en codicilles confirmés et non confirmés , selon que le testament les a ou non prévus et mentionnés comme devant être exécutés. La confirmation peut d'ailleurs avoir en vue des codicilles déjà faits antérieurement (confirmation in prseteritum)^ ou être faite en prévision de codicilles postérieurs au testament (confirmation in futurum). Le codicille confirmé est censé écrit dans le testament dont il fait désormais partie intégrante, et il peut contenir des legs, des affranchissements, des fidéicommis, des nomi-

278. — (i) D'après ce que rapporte Justinien, Auguste aurait convoqué les Prudents , au nombre desquels figurait Trebatius , pour les consulter sur l'utilité qu'il y aurait à reconnaître la validité des codicilles. Trebatius fut d'avis de les admettre comme valables en droit , et Labéon ayant lui-même fait des codicilles , leur efficacité ne fut plus mise en doute par personne.

nations de tuteurs. Mais il ne peut contenir ni une institution d'héritier, ni une substitution , ni une révocation d'institution, ni une exhérédation (§ 2. Inst., De codicilL, H, 25). Par codicille non confirmé, on ne pouvait laisser que des fidéicommis (Ulp., Reg., XXV, 8) (2).

2° Les codicilles ab intestat sont ceux qui sont laissés par une personne morte sans testament. Trois différences les séparaient des codicilles testamentaires. Ils pouvaient émaner de personnes n'ayant pas la factio testamenti au jour de la confection du codicille, pourvu qu'elles en fussent investies au jour du décès. En second lieu, ils ne pouvaient contenir que des fidéicommis. Enfin, ils conservaient leur effet malgré la survenance d'événements qui eussent entraîné la rupture d'un testament, tandis que les codicilles testamentaires tombaient avec le testament dont ils étaient une dépendance (3).

Aucune forme n'avait d'abord été exigée pour la confection des codicilles. Mais Théodose II exigea là présence de cinq témoins qui devaient, en outre, apposer leur signature (subnotare) lorsque le codicille était fait par écrit. Le codicille pouvait d'ailleurs être nuncupatif , cas auquel la seule formalité exigée était la présence des cinq témoins.

(2) Lorsqu'un testament ne contenait pas la confirmation des codicilles aits auparavant, ceux-ci étaient-ils révoqués par le fait même de la collection du testament? Papinien soutenait l'affirmative. Mais un rescrit de Septime Sévère et d'Antonin Caracalla décida qu'ils seraient maintenus, pourvu qu'il fût établi que le testateur n'avait pas changé de volonté (§ 1. Inst., De codicilL, II, 25). Mais Justinien ne nous dit pas si ces codicilles devaient être considérés comme tacitement confirmés, ou s'ils ne valaient <jue comme codicilles non confirmés.

(3) Le testament nul ne vaut pas comme codicille ab intestat, à moins que le testateur n'ait voulu qu'il en fût ainsi. Sous Théodose, on exigea que l'intention du défunt à cet égard fût exprimée formellement. Cette clause du testament est appelée par les interprètes : clause codicillaire.