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à la méthode conjecturale que la critique historique moderne met sans hésiter au service de la science des origines. J'ai seulement pris soin de bien séparer ce qui est du domaine de l'hypothèse de ce qui est rigoureusement démontré par le témoignage positif des sources.

Pour ce qui est de celles-ci, j'ai tenu à ne pas multiplier les citations, et à choisir les textes que je considère comme les plus probants au point de vue des doctrines, les plus intéressants au point de vue de la marche historique des institutions. Il m'a paru également utile d'indiquer dans les notes, un certain nombre d'ouvrages à consulter par ceux qui voudront pousser plus avant leurs recherches, ou compléter par des lectures les explications souvent résumées auxquelles j'ai dû me tenir. Ces références ne constituent donc pas une bibliographie complète et raisonnée de chaque sujet, et ici encore j'ai cherché non à tout dire, mais à faire un choix dans ce qui doit être dit.

Ce souci de la brièveté a été au cours de cet ouvrage ma constante préoccupation. Ma conviction profonde est qu'abrégée, comme je l'ai dit, l'étude du droit romain ne peut rien perdre de sa haute allure scientifique. Il en est de ce merveilleux monument des doctrines juridiques du vieux monde comme de ces grandes œuvres de l'art, où à s'égarer dans le fini du détail, on risque de ne plus voir se développer l'ordonnance des grandes lignes, et de ne point goûter pleinement l'harmonie de l'ensemble.

Nancy, le 28 juillet 1888.

Gaston MAY.

Notion générale du droit.

1. — Origine et définition du droit. — L'homme en présence des forces physiques qui le dominent a cherché dès les premiers jours de son existence à triompher d'elles. Le but de ses efforts a été et est encore la conservation de son individu et le développement de ses facultés naturelles. En vue de ce résultat, il s'est emparé des choses du monde matériel, les a fait servir à ses besoins, à sa sécurité, à l'amélioration de sa condition sur la terre. C'est donc dans la vie et ses nécessités permanentes qu'il faut aller chercher l'origine première du droit de l'être humain, car la vie implique essentiellement le droit de vivre. Or, tous les hommes ayant par cela seul qu'ils sont hommes des droits égaux à la vie , chacun d'eux , sous l'impulsion des mêmes instincts et des mêmes besoins, se trouve amené à poursuivre la même fin par des moyens identiques. De là naît la concurrence ou lutte pour la vie, loi naturelle à laquelle l'espèce humaine ne saurait se soustraire. Cette lutte où les intérêts individuels entrent en conflit, l'humanité naissante n'a trouvé pendant longtemps d'autre moyen de la terminer que l'emploi de la force individuelle et brutale (0. Mais, cet état de guerre de fait, qui a laissé dans les

1. — (i) Ihering, Esprit du droit romain, trad. Meulenaere, I, §§ 10-15. M. — Tome T. 1

institutions ultérieures plus d'une trace encore visible, a disparu peu à peu, à mesure que se sont constituées les premières associations entre les hommes. L'homme vivant en société avec ses semblables a reconnu par une série d'expériences prolongées, qu'une association quelconque ne peut se former ni subsister sans des restrictions à la liberté d'action de chacun des associés, restrictions qu'ils consentent tous à subir en vue du but commun à atteindre. Ces limitations imposées au libre épanouissement des énergies et des volontés individuelles forment un ensemble de préceptes , que chaque associé doit observer dans ses rapports avec les autres associés, et constituent le droit (2).

Le droit apparaît donc comme la règle des rapports sociaux. Cette règle est fondée sur le libre consentement des individus; ceux-ci ayant saisi d abord d'instinct, puis ayant conçu de plus en plus clairement l'utilité qu'ils étaient appelés à retirer du sacrifice partiel de leur droit absolu au profit du droit d'autrui. Si l'homme a consenti à se plier à la règle c'est donc par une vue égoïste de son intérêt bien entendu. Cette idée d'intérêt ou d'utilité a suffi plus ou moins longtemps, à justifier aux yeux des hommes les prescriptions du droit. Elle devait toutefois, avec les progrès de la civilisation, engendrer dans l'esprit humain une conception d'un tout autre ordre et d'une portée non moins féconde en résultats, nous voulons parler de la notion de la justice. L'homme a fini par s'apercevoir, non sans tâtonnements et sans efforts, que l'idée du droit impliquait celle de réciprocité de droit; qu'à son droit, en un mot, correspondait le droit égal d'autrui qu'il fallait qu'il respectât, s'il voulait qu'on respectât le sien propre. Cette notion de la justice, prenant de jour en jour plus de force est donc venue compléter celle de l'intérêt, et toutes deux contribuent à créer et à justifier

(2) C'est ainsi que Kant définit le droit : l'ensemble des conditions qui limitent les libertés pour rendre possible leur accord. Fouillée, Idée du droit, p. 18; Herbert Spencer, Principes de sociologie, trad. Gazelles, III, ch. u, §441.

le droit. Toutefois, malgré l'empire qu'elles exercent sur la conduite des hommes , elles ne réussiraient pas à s'imposer à eux par leur vertu propre, comme règles de toutes leurs actions. Les suggestions de la passion, les calculs égoïstes de l'intérêt mal compris ont trop facilement raison en nous des sentiments de justice. L'homme n'a pas non plus toujours une vision bien claire de son intérêt vrai. Il ignore trop souvent et ignorera longtemps encore qu'il n'y a de vraiment utile pour lui que ce qui ne dépasse pas les limites du juste, et que son véritable intérêt se confond toujours avec celui d'autrui. Le droit a donc besoin d'être défendu contre les entreprises de la force individuelle , et c'est là qu'apparaît de nouveau , mais sous un nouvel aspect, le rôle de la force. Au lieu de laisser l'individu mattre de poursuivre à lui seul la réalisation de son droit, la société dont il est l'un des membres intervient pour lui assurer aide et protection. A la force individuelle, nécessairement mal réglée, passionnée et par conséquent injuste , elle substitue la force sociale , mise au service du plus faible comme du plus fort, impartiale et juste. Elle organise un système de voies de contrainte, de déchéances et de peines, destiné à triompher des résistances intéressées et à commander à chacun le respect du droit de ses semblables. C'est en cela que consiste la sanction du droit. Dans certaines législations antiques, et particulièrement dans celles des peuples de l'Orient, c'est au nom de la Divinité que le pouvoir social édicté des sanctions aux préceptes du droit, Le droit revêt alors un caractère religieux qui imprime une direction toute particulière à ses destinées (3). Mais, dans d'autres sociétés, c'est l'autorité civile déjà distincte de l'autorité religieuse et affranchie de sa tutelle , qui assure le respect dû au droit, uniquement au nom de l'intérêt supérieur de l'État et en vue de la conservation sociale. Quelle que soit d'ailleurs la

(3) Herbert Spencer, Principes de sociologie, trad. Cazelles, III, ch. xrv, §§ 531-534 ; S. Henri Maine , Études sur l'ancien droit et la coutume primitive, ch. i et n; Ihering, op. cit., I, §21.

nature de la sanction, elle est comme le droit lui-même librement consentie par tous les membres du corps social, chacun consentant à l'emploi de la force contre lui-même, afin de pouvoir à son tour en revendiquer le bénéfice contre les autres. De tout ce qui précède, il résulte que le droit peut se définir : un ensemble de préceptes que tous les membres de la société reconnaissent comme devant leur servir de règles de conduite dans leurs rapports réciproques et dont le pouvoir social assure le maintien par voie de sanction.

2. — Science du droit. — Est-ce à dire que les règles qui forment le droit soient toujours identiques à elles-mêmes? En aucune façon, et ce serait méconnaître la loi constante qui préside à la naissance et au développement des idées que de considérer le droit comme quelque chose d'absolu. L'utile et le juste, ces deux facteurs de l'idée du droit, n'ont rien de fixe et d'immuable. Ces conceptions ont subi et subissent d'incessantes variations qui se représentent nécessairement dans le domaine du droit. Le droit est donc différent selon les races; il varie chez les divers peuples d'une même race, et chez un même peuple, il est en voie de constante transformation. Mais les changements qui modifient incessamment l'idée du droit ne se font jamais ni brusquement ni au hasard. Ils sont subordonnés à des lois d'évolution graduelle qui relient les phénomènes entre eux par le rapport de cause à effet. La connaissance de ces lois constitue la science du droit. Cette science rentre dans la catégorie des sciences dites morales, où elle forme, avec d'autres sciences voisines, le groupe des sciences sociales. On les nomme ainsi parce qu'étudiant dans l'homme l'être sociable, elles recherchent les lois du développement des sociétés. Or, les sociétés humaines sont de véritables organismes soumis à la loi générale de la vie(*) et qui doivent être envisagés à un triple point de vue : dans leur passé, dans leur état actuel et dans leurs destinées futures.

2. — (1) Herbert Spencer, Principes de sociologie, trad. Gazelles, II, 2« part.

La science du droit comprend donc nécessairement l'étude des phénomènes juridiques examinés sous ces trois aspects différents.

En premier lieu , elle étudie le droit de chaque peuple tel qu'il est formulé actuellement dans les lois ou les coutumes de ce peuple. C'est là ce qu'on nomme le droit positif. Le rôle du jurisconsulte consiste ici à acquérir une connaissance précise des principes proclamés par le droit positif, à en posséder non seulement la lettre, mais à bien se pénétrer de leur esprit, de façon à pouvoir en faire une saine et judicieuse application aux difficultés que soulève la pratique des affaires.

Le droit doit en outre être envisagé dans ses origines. Il est impossible, en effet, si l'on veut se rendre compte des institutions juridiques d'un peuple, de les isoler du passé auquel elles doivent le plus souvent leur existence et leur forme actuelle. On devra donc remonter en arrière jusqu'au jour où ont apparu leurs premières manifestations, les suivre dans leurs transformations , déterminer les influences sous l'empire desquelles elles se sont développées, ont subi un temps d'arrêt ou ont péri tout à fait. Tel est le but de YHistoire du droit. Ces études, une des branches les plus vivantes et les plus nouvelles de la science juridique , n'ont pas seulement un intérêt limité à la législation d'une nation unique qu'on étudie ainsi dans son passé. Faites pour un certain nombre de peuples de même race ou de races différentes, elles augmentent le champ de l'observation. Elles permettent dès lors, grâce à la multiplicité des faits constatés, de risquer des inductions, de retrouver l'enchaînement des phénomènes sociaux , de dégager les lois de la genèse des idées juridiques (2).

Le jurisconsulte doit enfin envisager le droit au point de vue de l'avenir. Le droit, une fois qu'il a trouvé son expression dans des préceptes positifs , cesse au bout d'un temps

(2) On peut voir dans les ouvrages de S. Henri Maine tout le parti que la science a déjà tiré d'études de ce genre. Voir notamment : L'ancien droit , Les institutions primitives, V ancien droit et la coutume primitive.

plus ou moins long de répondre aux besoins en vue desquels il avait été formulé. Il arrive un moment où ce désaccord entre le droit et les nécessités de la vie sollicite l'intervention du législateur, qui devra alors modifier'la loi en vigueur et la mettre en harmonie avec les besoins nouveaux. Or, il ne peut accomplir cette tâche avec succès qu'en s'aidant des travaux des jurisconsultes qui lui auront préparé la voie. Tel est le but des Études de législation. 11 appartient, en effet, aux jurisconsultes de s'élever au-dessus des lois positives, pour les juger, les critiquer dans leurs imperfections, indiquer les réformes à accomplir, les progrès à réaliser. Pour que cette recherche du mieux dans le domaine du droit aboutisse à des résultats féconds, il importe qu!elle s'opère sous le contrôle permanent de l'expérience. Cette expérience, on la puisera dans l'examen attentif des institutions nouvelles que fait surgir la pratique, dans l'étude comparée des législations étrangères, dans la connaissance des influences que peut exercer le changement de la législation sur la production et le développement de la richesse générale. C'est ainsi que le droit va sans cesse en s'améliorant. Mais ce progrès, la science doit-elle le subir, attendre pour ainsi dire qu'il lui soit imposé par les faits? Ne peut-elle pas en préparer l'avènement en se proposant à l'avance un but à atteindre, en se faisant une notion de plus en plus raffinée de l'idée du droit? L'histoire de l'évolution des institutions juridiques est là pour nous prouver que l'esprit humain, aux belles époques de son développement, a cherché à s'élever vers une conception idéale du droit qu'il s'efforce ensuite de faire triompher dans le domaine des réalités pratiques. C'est ce droit idéal, qu'on oppose au droit positif sous le nom mal choisi de droit naturel^. Il faut bien se garder de voir là un ensemble de principes immuables proclamés de toute éternité par une autorité supérieure à l'homme. Le droit idéal

(3) S. Henri Maine, L'ancien droit, ch. iv, et introduction par M. Gourcelle-Seneuil , p. xix et suiv.

n'est en définitive qu'une pure conception de l'esprit. Il est la somme des desiderata d'un individu, d'une école philosophique, de tout un peuple. Il résume les notions de ce qui, à leurs yeux, est considéré comme le plus utile et le plus juste , de ce que devrait être le droit positif s'il était parfaitement adéquat aux deux idées qui contribuent à sa formation et à son progrès. On comprend dès lors la part d'influence que va exercer sur les destinées ultérieures d'une législation positive l'idée que les juristes se sont faite du droit idéal. C'est cette conception qui leur révèle les défectuosités du droit , souvent ignorées des praticiens de profession , c'est elle qui leur suggère les réformes , et qui , par suite , se reflète dans toutes leurs créations , imprimant à l'évolution juridique sa direction maîtresse. C'est assez dire que la science du droit a, comme couronnement nécessaire, l'étude des variations par lesquelles a passé la notion du droit idéal et la recherche des réformes qui découlent de l'idée que nous nous en faisons aujourd'hui^).

3. — Division en droit public et privé. — Si maintenant on envisage le droit, non plus au point de vue de son évolution, mais eu égard aux divers rapports sociaux qu'il est destiné à régir, on voit que la science juridique se divise en deux branches principales : le droit privé et le droit public.

Le droit privé, compris dans le sens le plus large, embrasse tous les rapports d'homme à homme. Or, les relations qui peuvent s'établir entre les individus dérivent de deux causes : l'existence même de ces individus en tant qu'êtres humains, et les conventions qu'ils forment librement entre eux. A la première source se rattachent les droits qui ont pour objet la sécurité de notre personne physique et le respect de notre personnalité morale, le droit que nous avons

(4) V. pour les divergences fondamentales qui séparent à cet égard les écoles françaises, anglaises et allemandes, l'ouvrage de M. Fouillée : L'idée moderne du droit.

de travailler et de nous approprier d'uee feçon exclusive les produits de notre travail, c'est-à-dire le droit de propriété, enfin le droit général de défense qui garantit à chacun de nous le maintien des droits que nous venons d'indiquer. Dans la seconde catégorie rentrent tous les droits qui dérivent pour nous de la libre promesse , c'est-à-dire des engagements pris envers nous directement ou indirectement par autrui , ce qu'on appelle droits conventionnels d'obligation et droits de famille, enfin le droit d'exiger l'accomplissement de ces engagements. Tel est dans son ensemble le droit privé, ainsi nommé, parce qu'il a trait aux rapports des particuliers entre eux (*).

Le droit public règle les rapports de l'individu avec l'association politique dont il est l'un des membres. La société doit, en effet, pour assurer à chacun le libre exercice de ses droits, les définir et les reconnaître, en même temps qu'elle doit organiser la force sociale à laquelle on aura recours pour le cas où ils seraient contestés. De là la création des pouvoirs législatif et exécutif (2), c'est-à-dire des agents auxquels la

3. — (1) Nous nous écartons de la notion traditionnellement reçue en faisant figurer dans le droit privé , à côté des droits de propriété , d'obligation et de famille, les droits ayant pour objet la sauvegarde de notre personne physique ou morale. Il est d'usage, en effet, de rattacher ces derniers droits à une subdivision du droit public à laquelle on donne le nom de droit criminel ou pénal. Cette façon d'envisager les choses n'est pas parfaitement rationnelle. Sans doute le droit pénal appartient au droit public si Ton n'envisage que sa sanction. Mais à cet égard on pourrait considérer tous les rapports de droit privé comme rentrant dans le droit public, puisque les particuliers sont obligés d'avoir toujours recours au pouvoir social pour la sauvegarde de leurs droits menacés. La vérité est que les faits dont s'occupe le droit pénal peuvent se diviser en deux classes : infractions contre la personne et les biens, qui, dans une classification bien faite, sont du domaine du droit privé, infractions contre la société et ses représentants qui se rattachent au droit public. Le droit romain d'ailleurs, comme beaucoup d'autres législations anciennes , avait eu le sentiment de cette distinction et de ses conséquences, puisqu'il rangeait les atteintes au droit de propriété et à la personnalité (vol, dommage , injure) dans la classe des délits privés, qu'on opposait aux délits publics. S. Henri Maine : L'ancien droit, ch. x, et le tome II de notre ouvrage.

(2) Le pouvoir judiciaire n'est pas distinct en théorie du pouvoir exécutif,

société délègue la fonction de constater et de sanctionner le droit. Le droit public réglemente la constitution et les attributions respectives de ces pouvoirs, en même temps que les rapports des particuliers avec chacun d'entre eux. Il comprend le droit politique ou constitutionnel, le droit administratif , l'organisation judiciaire, le droit criminel (3).

Quant au droit international qu'on considère quelquefois comme une troisième branche du droit , il est facile de voir que par son objet il appartient en partie au droit privé , en partie au droit public. Il est destiné, en effet, à régler les rapports des particuliers appartenant à deux États différents, et dans cette première application , appelée Droit international privé, il n'est évidemment qu'une variété du droit privé envisagé dans un cas particulier. Il a aussi pour objet les relations des citoyens d'un État avec un autre État , ainsi que les rapports des États entre eux. On le désigne alors sous la dénomination de Droit international public ou Droit des gens, et sous cet aspect il se rattache au droit public.

4. — Droit public et privé des Romains. — La science juridique romaine a parfaitement mis en lumière la division du droit, en droit public et privé. Le droit public comprend tout ce qui concerne l'État romain , le droit privé tout ce qui a trait aux intérêts des particuliers (i, § 2, Dig., Dejust. et jure, I, i). Le droit public romain, malgré l'intérêt historique que présente son étude, n'a pas sa place marquée dans nos programmes d'enseignement. Sa part d'influence sur le développement des législations modernes a été de peu d'importance. Certaines parties du droit public d'ailleurs, telles que l'organisation judiciaire, ont des rapports intimes avec le droit privé, et seront expliquées avec lui W. Quant au droit

bien qu'en fait des considérations d'utilité pratique aient contribué à en faire un troisième pouvoir, séparé des deux autres. (3) V. ce que nous disons du droit criminel, n° 3, note i.

4. — (1) Sur le droit public romain, consulter : Boucbé-Leclercq, Manuel des institutions romaines ; Mispoulet, Les institutions politiques des Romains;

international public et privé, c'est à peine si les Romains ont connu l'existence de ces subdivisions du droit et sont arrivés à dégager à ce sujet quelques principes (2).

5. — Reste le droit privé, l'œuvre la plus originale et la plus durable du génie romain , celle aussi qui a été à la fois la plus complète et la plus féconde en résultats utiles à la science. C'est cette branche du droit romain à laquelle notre enseignement public est exclusivement consacré.

On conteste encore trop souvent de'nos jours l'utilité de cette étude pour que nous ne nous attachions pas à faire ressortir brièvement ses avantages incontestables (*). Nous reconnaissons sans hésiter avec les adversaires les plus résolus de l'enseignement du droit romain que ce droit ne doit plus être envisagé comme objet d'études pratiques , et comme fournissant aux magistrats et aux jurisconsultes des éléments de

Willems, Le droit public romain; Madwig, l'État romain, trad. Morel, enfin le grand ouvrage de Mommsen et Marquardt.

(2) Sur le droit international à Rome, voir : Bouché-Leclercq, op. cit., Ve partie, liv. I, chap. i; Mispoulet, op. cit., II, chap. xv; Willems, op. cit., pp. 379-386.

5. — (1) Les adversaires de l'enseignement du droit romain ne peuvent guère invoquer à l'appui de leur opinion qu'un seul argument. Cette étude d'une législation morte , dont les principes ne conviennent plus à notre état social , est, suivant eux, sans aucune utilité pour tous ceux, et ils forment l'immense majorité, qui se destinent à la pratique des affaires. Le temps consacré en pure perte à cette partie du programme serait bien mieux employé à l'étude * des législations modernes se rapprochait de la nôtre. V. Bravard-Veyrières, De V étude et de renseignement du droit romain, Paris, 1837. D'autres, que ne touchent pas ces raisons dictées par un esprit d'utilitarisme à courte vue, voudraient que renseignement du droit romain fût réduit comme durée , qu'on évitât l'abus des détails , qu'on laissât de côté la paraphrase minutieuse des textes pour s'en tenir à un exposé succinct des principes. Suivant eux, il faudrait insister de préférence sur les matières qui ont des analogies avec le droit français, sauf à passer sous silence ou à écourtcr celles qui traitent d'institutions qui n'ont laissé aucune trace dans notre droit. C'est ainsi seulement qu'on arriverait à sauver l'étude du droit romain du discrédit dans lequel elle menacerait de tomber. Sans aller sur tous les points aussi loin que les partisans de cette seconde manière de voir, nous serions assez disposé à adopter leur méthode. Aussi nous sommes nous efforcé de nous inspirer des mêmes tendances dans tout le cours de ce livre.

décision pour la solution des procès (2). Nous sommes en face d'une législation morte et c'est comme telle qu'il faut l'étudier. Or, en se plaçant uniquement à ce point de vue , le droit romain et plus particulièrement le droit privé mérite de figurer dans un programme d'études juridiques supérieures pour une double raison (3).

En premier lieu, le droit romain constitue l'une des sources du droit européen moderne et particulièrement du droit

(2) Est-ce à dire que les praticiens eux-mêmes n'aient aucun profit à attendre d'une connaissance approfondie des procédés et des méthodes des jurisconsultes romains? Loin de là. Il est certain, en effet, que les jurisconsultes, ceux surtout de l'époque appelée classique , ont déployé dans l'art d'interpréter les lois , d'en préciser le sens , d'en dégager les principes , d'en déduire les conséquences logiques une science réellement supérieure. Us nous ont ainsi laissé des modèles de discussion juridique qu'on ne saurait trop étudier. L'esprit ne peut que gagner dans la fréquentation de pareils mai très. Soumis à leur discipline , il en retirera des qualités de précision , de clarté et de force qui lui rendront facile l'étude de toutes les législations modernes. Ces raisons qui tendent à faire de l'étude du droit romain une sorte de gymnastique intellectuelle ne nous paraissent pas justifier suffisamment la place fort large que lui font nos programmes. Sans vouloir rabaisser la valeur esthétique du droit romain comme modèle de construction juridique, d'analyse pénétrante et de logique, on peut affirmer que l'esprit acquerra tout aussi certainement dans l'étude d'une législation moderne les qualités scientifiques nécessaires au jurisconsulte. La vérité est que le contenu du droit et non sa forme , les résultats et non pas les procédés de mise en œuvre, tels sont les objets qui donnent au droit romain toute sa valeur comme objet d'étude.

(3) L'étude du droit romain n'est pas moins indispensable pour les historiens et les littérateurs. Le droit privé, en effet, est l'une des formes les plus saisissantes sous lesquelles se manifeste la vie d'une nation. C'est dans les institutions juridiques qu'il faut aller chercher l'explication des événements historiques, des tendances et des transformations politiques d'un peuple. Ajoutons qu'à Rome le rôle joué par le droit a été plus important que chez tout autre peuple de l'antiquité. Dans le domaine de presque toutes les productions intellectuelles, Rome a vécu d'emprunts faits à la Grèce ; le droit seul fait exception. Il constitue une création originale du génie de la nation, un produit spontané et pur de la race. L'esprit romain est juriste par excellence et la langue reflète cette tendance caractéristique du génie romain , au point qu'il est impossible de le posséder entièrement si l'on n'a point une notion très précise du droit. Ce sont ces raisons qui ont fait donner une place si importante aux notions de droit dans tous les manuels d'institution destinés aux études historiques, philologiques ou littéraires concernant Rome. Y. Bouché- Leclercq, Manuel des inst. rom. Mispoulet, Les inst. polit, des Romains; Reinach, Manuel de philologie classique.

civil français actuel. Le droit romain, en effet, n'a jamais cessé, même après l'invasion barbare, d'être appliqué dans les pays autrefois soumis à Rome. Son cercle d'action a fini par s'étendre au delà des limites de la domination romaine. Durant tout le moyen âge, il a joui d'un crédit universel, et il n'a cessé de fournir le principe de toutes les solutions des problèmes juridiques. Aux yeux des jurisconsultes, il incarnait un idéal de justice et de raison que le législateur et le juge devaient s'efforcer d'atteindre; il était pour eux la révélation d'un art et d'une science parfaite. Aussi ses maximes ont-elles prévalu partout, et il a contribué puissamment à épargner à la science moderne un temps précieux en lui fournissant des résultats incontestés et en lui évitant de recommencer des expériences déjà faites. C'est surtout en France que ces emprunts ont été les plus importants. Nos théories fondamentales en matière de propriété, de servitudes, d'obligations sont inspirées directement des doctrines romaines. Remonter à ces doctrines, les connaître dans leurs grandes lignes et leurs principales applications, est donc le complément indispensable de toute étude sérieuse et approfondie de notre droit national (4).

Ce motif pratique, déjà fort sérieux, se trouve fortiGé par des considérations d'ordre philosophique. De toutes les législations de l'antiquité, aucune ne nous est connue aussi complètement que la législation privée des Romains. Les monuments qui nous en ont été conservés nous permettent de suivre les développements du droit à Rome depuis ses origines les plus lointaines jusqu'aux époques modernes, sans qu'un seul instant la série des transformations nous échappe. Chaque institution de droit privé peut être ainsi reconstituée dans son ensemble, et l'on peut constater sûrement ses modifications successives , assister à ses progrès ou à sa décadence. Or, de pareilles recherches donnent à l'esprit une largeur de conception que l'étude du droit positif

(4) Viollet, Précis de l'histoire du droit français, p. 9.

ne saurait lui procurer. Mis en présence des variations incessantes d'un droit dont il peut suivre les vicissitudes à travers douze siècles, le jurisconsulte s'accoutume à l'idée que le droit ne constitue pas un ensemble de principes immuablement identiques à eux-mêmes , mais qu'il est dans un état de perpétuel devenir. On pénètre de cette façon le secret des évolutions du droit, et on s'initie aux efforts de l'esprit humain, cherchant à réaliser le mieux dans la sphère de l'utile et du juste. C'est ainsi qu'on arrive à dégager certaines lois générales de formation des idées juridiques, et à s'élever à une conception philosophique du droit appuyée sur des bases solides et vraiment scientifiques I5). En résumé, nous estimons que l'étude du droit romain ainsi comprise s'impose à tout esprit soucieux de s'assurer les avantages d'une culture juridique supérieure (6).

Ces considérations nous dictent en même temps la méthode que nous adopterons dans tout le cours de cet ouvrage. Nous ne pouvons plus, comme on le faisait encore au début de ce siècle, nous borner à étudier le droit romain de la dernière époque, tel qu'il a été résumé dans les Institutes de Justinienf7). Les exigences d'un enseignement essentiellement

(5) Voir ces considérations développées avec une grande profondeur de vues dans le Précis de droit romain de M. Accarias, 1. 1, Intr. génér., p. xxxxiii. Ajoutons que, depuis un certain nombre d'années, des investigations ont été tentées en vue de reconstituer le passé juridique des peuples issus, comme le peuple romain, de la grande souche indo-européenne. Le droit romain et notamment celui des premières époques a été largement mis à contribution dans ces essais de constitution d'une science nouvelle qui ont donné déjà naissance à des ouvrages d'une haute valeur. V. notamment les ouvrages de S. Henri Maine : L'ancien droit, Études sur l'ancien droit et la coutume primitive, avec préface du traducteur, Études sur l'histoire des institutions primitives, avec préface par M. Durieu de Leyritz et introduction par M. d'Arbois de Jubainville , auxquels on n'oubliera pas de joindre l'œuvre capitale de M. Fustel de Coulanges , La cité antique.

(6) Aussi voyons-nous le droit romain étudié non seulement chez les peuples de race latine, comme la France, l'Italie, l'Espagne, mais donnant lieu à un mouvement scientifique intense chez les nations comme l'Allemagne, où cependant il n'a contribué que dans une bien plus faible mesure à la formation du droit moderne.

(7) En suivant la méthode dont nous avons esquissé au texte les grandes

historique sont en contradiction avec cette méthode désormais vieillie. Sans renoncer à l'appui fourni par les textes, il est donc nécessaire d'abandonner le procédé aride et sec du commentaire pour adopter une marche plus en harmonie avec le but que se propose aujourd'hui la science. Notre tâche consiste à retracer l'histoire de chacune des institutions de droit privé, à lui restituer sa physionomie aux diverses phases de son développement, à la faire revivre de la vie qui l'animait autrefois, et à la suivre à travers toutes ses vicissitudes jusqu'au seuil de l'époque moderne.

Nous arriverons ainsi à mettre en relief les maximes fondamentales du droit romain , à nous pénétrer de l'esprit qui l'a inspiré dans ses principales créations, et à nous initier aux grands mouvements d'idées qui ont surgi dans le domaine juridique depuis l'époque rudimentaire des XII Tables jusqu'aux jours de la décadence byzantine W.

lignes , nous restons fidèle à la fois à l'esprit et à la lettre du programme des études tel qu'il a été formulé dans la loi du 22 ventôse an XII , art. 2. « On enseignera le droit romain dans ses rapports avec le droit français. » (8) D. le même sens, Accarias, Précis de droit romain, t. I, Introd. gêner., p. xxm, xxiv.