HISTOIRE EXTERNE

Histoire externe. Sa division en deux grandes périodes :

Jus strictum, Jus gentium.

6. — Lorsqu'on envisage le développement du droit sous son aspect historique, on doit se placer à deux points de vue bien distincts. Il ne suffit pas de décrire les institutions juridiques en elles-mêmes. On a à rechercher tout d'abord sous quelle forme les prescriptions du droit se sont manifestées et imposées au respect des particuliers. L'observation démontre, en effet, qu'il y a un lien intime et des rapports constants entre le fond du droit et sa forme, entre ses préceptes et l'appareil extérieur qui sert à les exprimer. U histoire externe du droit est destinée précisément à montrer quelles ont été aux diverses époques les sources d'où dérive le droit, à les suivre dans leurs transformations, à marquer la part d'influence qu'elles ont exercée sur le sort du droit d'une nation. On lui oppose Y histoire interne du droit, ainsi nommée parce qu'elle ne se préoccupe essentiellement que du contenu même des institutions juridiques. Une étude sommaire de l'histoire externe du droit privé romain est donc

le préliminaire obligé des explications plus détaillées que nous devons consacrer à l'histoire interne.

L'histoire de la formation et du développement du droit privé à Rome se divise en deux grandes périodes. A chacune d'elles , correspond une notion spéciale du droit, et un système juridique propre, à caractères nettement définis, auquel se rattachent toutes les institutions appartenant au droit privé. La première période s'étend jusqu'à la fin de la République. Le droit dans cette période a un caractère exclusivement romain, étroit, et formaliste. Les Romains le désignent eux-mêmes sous le nom de Jus strictum, ou système du droit strict. Avec la deuxième période, qui correspond à l'époque de l'Empire, le droit cesse d'être moins profondément national, pour devenir plus humain, plus large, moins formaliste. Les textes donnent à ce système la dénomination caractéristique de Jus gentium. Ces deux systèmes se sont succédé chronologiquement, reflétant ainsi dans le domaine du droit les profondes transformations qui s'accomplissaient dans l'ordre politique. Toutefois, on doit faire observer que nos deux périodes ne sont pas aussi nettement distinctes dans la réalité que nous sommes obligé de le supposer pour la clarté de l'exposition. C'est ainsi qu'on voit les premiers linéaments du second système de droit se dessiner déjà, alors que le premier n'avait pas encore atteint tout son développement; et que, plus tard, sous l'empire du jus gentium, le jus strictum subsiste encore dans ses grandes lignes et dans ses principales créations.

JUS STRICTUM.

Idées juridiques romaines primitives. Caractères

du droit primitif.

7. Indiquons d'abord en quelques traits la notion que les Romains se sont faite du droit dans les débuts. Cette conception première a contribué en effet à donner au Jus strictum

JUS STRICTUM. 17

ses caractères originaux et a influé sur sa marche ultérieure. Le droit, jus, est l'ensemble des principes auxquels l'individu doit conformer sa conduite dans ses rapports avec les autres citoyens. Le droit tire toute sa force de Paccord intervenu entre les citoyens, soit tacitement, soit expressément. Dans le premier cas, il provient d'une longue habitude, long a, inveterata consuetudo, c'est-à-dire de la coutume. Dans le second cas , il dérive de la volonté des citoyens formellement exprimée dans la loi, lex. Le droit, quelle que soit sa source, présente les caractères suivants. 1° Il est exclusif, c'est-à-dire qu'il n'est applicable qu'aux seuls membres de la cité. Ce caractère n'est pas d'ailleurs spécial au droit romain , on le retrouve dans toutes les législations de l'antiquité, car il est la conséquence de la notion étroite qu'on se faisait autrefois de la cité (*). De là les dénominations données au droit : jus civile, droit particulier aux citoyens, jus quiritium, jus proprium civium romanorum. 2° Par une suite naturelle de ce premier caractère, le droit repousse tout emprunt aux droits des peuples étrangers. 3° Rien d'étonnant dès lors si le droit reproduit exactement les tendances conservatrices, logiques et formalistes du caractère national. L'esprit conservateur des Romains ne se décide qu'avec peine à toucher aux institutions consacrées par une tradition ancienne , il n'accueille qu'avec timidité les innovations. Les Romains ont dû plus d'une fois lutter contre cette disposition de leur esprit, qui, si elle l'eût emporté eût été un obstacle aux progrès de la législation. C'est dans ce conflit d'aspirations opposées qu'on trouve l'explication de ces biais subtils, de ces détours ingénieux, qui leur ont permis de réformer leur droit sans jamais altérer son ordonnance primitive. Le droit romain est en outre logique , ce qui est cause de la fixité et de la solidité de toutes ses institutions. Enfin, comme toutes les législations primitives , le droit est à Rome éminemment

7. — (1) Fustel de Goulanges, La, oitè antique, L. III, ch. xi, in fine, et ch. xn.

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formaliste, c'est-à-dire qu'il est porté à rendre visible par des signes extérieurs la manifestation de la volonté des parties , base de presque tous les actes juridiques (2).

Sources du Jus strictum.

8. — Le Jus strictum tire son origine de deux sources, le Jus non scriptum, et le Jus scriptum. 1° Le Jus non scriptwn dérive exclusivement de la coutume, longa consuetudo, mores majorum, c'est-à-dire d'un ensemble de dispositions qui n'ont jamais été proclamées par l'autorité législative et qui cependant sont acceptées de tous comme la règle des relations sociales. L'autorité de la coutume vient de ce qu'elle est fondée sur la volonté unanime de tous les citoyens, s'exprimant tous les jours sans contrainte, sous la pressioa des nécessités juridiques (*). Aussi présente-t-elle ce double avantage d'être la manifestation la plus vraie et la plus spontanée de l'idée du droit chez un peuple, de répondre toujours à ses besoins et d'être essentiellement variable comme ces besoins eux-mêmes. Mais cette variabilité est pour le droit coutumier une cause d'infériorité, car elle enlève au droit toute fixité, et par suite la constatation des droits des individus se trouve livrée aux hasards de la mémoire et à l'arbitraire des juges. 2° Ces résultats dangereux pour la liberté et l'égalité des citoyens, sont évités grâce au Jus scriptum. On appelle ainsi les préceptes de droit formulés et rendus publics à un jour donné par l'autorité compétente. Cette publicité donnée au droit permet à tous de le connaître, elle rend facile sa constatation, et lui permet d'échapper à des changements continuels (2).

(2) Pour l'étude du formalisme romain , Ihering, Esprit du droit romain, T. III, §§ 50-57.

8. — (1) Gonsuetudinis autem jus esse putatur id quod voluntate omnium sine lege vetustas comprobavit. Cicér., De Invent., II, 22.

(2) Les expressions Jus non scriptum, Jus scriptum ne doivent pas être prises au pied de la lettre. Elles proviennent de ce que le plus souvent les