COMMENT SB CONTRACTE LE MARIAGE

80. — Comment se contracte le mariage. Preuve du mariage. — Le mariage suppose essentiellement l'accord des volontés des deux époux qui consentent à se prendre réciproquement pour mari et femme (V. n° 82). Mais un simple consentement dénué de formes, nudus consensus, est-il suffisant? Ne faut-il pas que l'expression de la volonté des parties revête une forme solennelle , destinée à lui donner un caractère plus grand de certitude , à l'entourer d'une publicité indispensable pour un acte aussi important? Pour qui connaît les tendances formalistes du droit romain primitif , la réponse n'est pas douteuse. Les deux formes anciennes de la confarrealio et de la coemptio sont là précisément pour nous prouver qu'à cet égard le mariage ne se distinguait pas des autres actes juridiques. Le mariage sans mantes, plus récent en date, est au contraire un acte non solennel qui ne suppose pour sa validité ni la prononciation par les époux de paroles sacramentelles, ni la rédaction d'un écrit, ni la présence de témoins, ni l'intervention d'un représentant de l'autorité civile ou religieuse (*). Telle est la règle qui prévaut désormais dans toute la suite du droit. Cette absence de formes avait de graves inconvénients auxquels les mœurs et les pratiques traditionnelles remédiaient imparfaitement. C'est ainsi que l'usage avait subsisté d'accompagner le mariage de cérémonies religieuses qui lui assuraient une publicité de fait. Il était également dans les habitudes de rédiger un écrit constatant la dot et les autres conventions matrimoniales relatives aux biens, tabula nuptiales, instrumentum dotis, instrumentum dotale. Mais , ni la célébration des cérémonies religieuses, ni la confection des tabulas nuptiales n'étaient considérées comme essentielles. Elles n'avaient pas plus d'importance que n'en a aujourd'hui dans le droit français le mariage

80. — (1) Nous retrouvons ici, comme dans beaucoup d'autres matières, la transformation de l'acte formel en acte non solennel , phénomène qui est l'un des effets de la décadence du formalisme (V. Théorie de l 'affranchissement, n<> 67).

religieux. Leur omission ne faisait pas obstacle à la validité du mariage (2).

Toutefois, il serait inexact de dire que le simple accord des volontés fût suffisant pour qu'il y eut mariage. Le mariage ne peut être assimilé aux contrats consensuels dont les effets se produisent dès qu'il y a eu échange des consentements. C'est un simple état de fait auquel le droit attache des conséquences légales, mais seulement lorsqu'il s'est réalisé par des actes matériels. Il fallait en définitive que l'association des existences eut commencé, que la femme eût été traitée comme uxor et eut inauguré la vie commune. On n'exigeait pas à cet effet qu'il y eut eu rapprochement sexuel entre les époux, et tel est le sens de la règle posée dans plusieurs textes : Nuptias non concubitus sed consensus facit (30. Dig., De reg. juris, L, 17); Non coitus matrimoniurn facit sed maritalis affectio (32, § 13. Dig., De donat, inter vir. et ux., XXIV, 1). On se contentait simplement d'introduire la femme dans la maison du mari et de l'y installer en qualité d'uxor. Cette transitio ad maiitum, signe matériel de l'établissement de la vie commune, résultait ordinairement de la deductio mulieris in domum mariti, et de la réception de la femme dans la communauté de l'eau et du feu, aqua et igni. accipere. Tels étaient les actes qui étaient considérés comme le complément nécessaire de l'accord des parties (3) (66, § 1, Dig., De donat. int. vir. et ux., XXIV, 1).

On voit, par ce qui précède, qu'aux temps classiques, il n'avait été organisé auoun mode officiel de constatation des mariages. Pour prouver un mariage, il fallait avoir recours au témoignage des personnes présentes aux cérémonies d'usage,

(2) 3. Cod., De nuptiis, V, 4. Sous Justinien cependant, on exige la rédaction d'un instrumentum dotale pour la validité du mariage de toutes les personnes ayant le rang d'illustres ou un rang plus élevé. Pour les autres, le principe énoncé au texte subsiste : Ex solo affectu oelebratas nup- Has finnas esse sanoimus (Not. 117, ch. IV).

(3) Lorsque les deux époux étaient présents , rien, semble-t-il, ne devait les empêcher de faire commencer autrement le consortium omnis vitx. Mais*

et établir par ce moyen qu'il y avait eu maritalis affectio, c'est-à-dire que la femme avait été reçue comme uxor. De cette façon l'union ne pouvait être confondue avec une liaison passagère , ou avec une union d'ordre inférieur comme le concubinat. Si les preuves directes faisaient défaut, on en était réduit à des présomptions de fait. C'est ainsi que la cohabitation entre deux personnes de condition également honorable, faisait présumer qu'il y avait eu justœ nuptix. Cette règle déjà énoncée par les textes classiques est confirmée parles constitutions du Bas-Empire (24. Dig., De ritu nupt., XXIII, 2; 22. Cod. De nuptiis, V, 4). Sous Justinien, on va même plus loin , puisque entre deux personnes également libres et ingénues la cohabitation fait présumer le mariage.

81 . — Conditions de validité du mariage. — A l'époque classique, comme plus tard, sous Justinien, quatre conditions sont requises pour qu'il y ait juste nuptix : 1° Les époux doivent consentir au mariage; 2° ils doivent avoir l'aptitude physique au mariage, autrement dit avoir atteint l'âge de la puberté; 3° ils doivent avoir l'aptitude légale nécessaire pour contracter les juste nuptix, ou jus connubii; 4° enfin, les personnes qui ont sur les époux le droit de puissance doivent consentir à l'union (Ulp., Reg., V, 2).

82. — Première condition : Consentement des époux. — Les époux doivent donner leur consentement au mariage , et par suite le mariage est impossible lorsque l'époux est, à raison de son état de folie, dans l'impossibilité de consentir. Le

en cas d'absence de Tan des époux , il était plus difficile d'inaugurer en fait l'existence commune. C'est en vue de ce cas que les textes font une distinction entre l'homme et la femme. La femme absente ne peut pas se marier, alors même qu'elle exprimerait son consentement par lettre ou par un nuntius. Le mari absent peut se marier. H suffit que son consentement soit transmis par lettre ou par nuntius et que la femme soit deducta in domum mariti, quasi in domicilium matrimonii. (Paul, Sent., II, 19, § S); (5. Dig., De ritu nupt., XXIII, 2.)

consentement doit d'ailleurs être libre, c'est-à-dire ne pas émaner d'une personne qu'on aurait contrainte par violence. Les alieni juris ne peuvent être contraints par le paterfamilias à se marier. Tel est du moins le droit de l'époque classique, mais il est probable que dans le très ancien droit romain la puissance paternelle donnait au pater le droit de forcer les filles à se marier, malgré leur volonté (14-i3. Dig., De spons., XXIII, 1). Bien qu'engagés à l'avance l'un à l'autre par les fiançailles , les futurs époux restaient libres de ne pas consentir à l'union projetée W.

83. — Deuxième condition : Puberté. — Le but du mariage étant d'assurer la perpétuité de la famille, ceux-là seulement ont le droit de contracter mariage qui sont reconnus aptes à engendrer ou à concevoir. L'âge auquel se révèle cette aptitude à la génération est appelé pubertas, âge de puberté. Les personnes qui Pavaient atteint étaient pubères, pubères; celles, au contraire, qui n'y étaient pas encore arrivées étaient impubères, impubères. Mais la transition de l'impuberté à la puberté n'ayant pas lieu pour tout le monde à un âge invariablement fixe , les Romains paraissent dans le principe s'en être rapportés à cet égard à l'appréciation du pater ou du tuteur. De fort bonne heure cependant, on admit pour les femmes l'âge de 12 ans révolus comme étant celui

82. — (1) Dans le principe, les fiançailles consistaient en une promesse que se faisaient réciproquement les pères de famille des époux, promesse qui revêtait la forme solennelle de la sponsio. De là les noms de sponsalia ou sponsalitia, de sponsus et sponsa. Une peine pécuniaire était promise en cas de non exécution de la promesse. Cet usage resta en vigueur assez longtemps, puis disparut. Désormais, le simple consentement, nudus consensus suffit pour engager soit les patresfamilias , sr ' les époux eux-mêmes. Mais, comme aucune action en justice n'était possible pour le cas où la parole donnée aurait été violée, on joignait d'habitude à la simple promesse une stipulatio pcenx ou une dation d'arrhes. La stipulatio pœnx fut considérée ù une certaine époque comme portant atteinte à la liberté du mariage , et son emploi fut proscrit (134, pr. Dig., De verb. oblig., XLV, 1). Quant à la dation d'arrhes, elle continua à être pratiquée, celui qui renonçait à l'union devant perdre les arrhes qu'il avait données ou en restituer le double si c'était lui qui les avait reçues.

où. elles seraient censées pubères. Pour les hommes, au contraire, l'ancienne règle subsista plus longtemps. Toutefois, comme la puberté avait pour eux des conséquences importantes au point de vue de la capacité juridique (0, les jurisconsultes cherchèrent à faire prévaloir à leur égard le principe d'un âge fixe. Les Proculiens proposèrent l'âge de 14 ans qui était celui auquel on déposait habituellement la robe prétexte pour prendre la toga virilis. Mais les Sabiniens, s'en tenant aux anciennes traditions , estimaient qu'il y avait là une question de fait qu'on ne pouvait résoudre que ex habitu corporis. La controverse ne cessa qu'avec Justinien , qui là trancha dans le sens de l'opinion proculienne (G. 1, 196 ; 3. Cod., Quando tutores, V. 60; pr. Inst., Quib. mod. tut.

fin., I, 22.)

L'union contractée entre personnes dont Tune ou toutes deux étaient impubères n'était pas justa. Mais si elle durait encore en fait au jour où l'âge de puberté était atteint, elle se convertissait enjustx nuptiae pour l'avenir (2).'

84. — Troisième condition : Jus connubii. — De ce qu'une personne a l'aptitude physique au mariage, il ne s'ensuit pas qu'elle puisse contracter des justa nuptiae. Elle doit, pour cela, réunir certaines conditions d'aptitude légale dont l'ensemble constitue le jus connubii, qu'Ulpien définit : uxoris jure ducendœ facultas (Ulp., JReg., V, 3). Il faut, d'ailleurs , distinguer à cet égard deux catégories de prohibitions

83. — (1) L'arrivée de la puberté mettait fin à la tutelle des impubères sui juris du sexe masculin, tandis que les femmes restaient placées en tutelle perpétuelle. Quant aux alieni juris des deux sexes, ils pouvaient, parvenus à l'âge de puberté, contracter valablement des obligations (141, § 2. Dig., De verb. oblig., XLV, 1).

(2) Certaines personnes, bien qu'ayant dépassé l'âge de puberté, ne pouvaient se marier â raison d'un accident physique qui leur enlevait toute aptitude â la génération. Il ne faut pas confondre ces personnes, castrati, avec les spadones dont l'impuissance provient d'un vice organique impossible â constater avec certitude et à qui, par conséquent, le mariage n'est pas interdit. Pour une raison du même genre , le mariage restait également permis â ceux qui avaient dépassé l'âge où cesse, en général, la faculté de génération.

légales auxquelles correspondent deux sortes d'incapacités. 1° Il est des individus absolument privés du jus connubii, et qui, par suite, ne peuvent contracter de juste nuptùe avec aucune autre personne. 2° Il est des individus qui, tout en ayant le jus connubii, ne peuvent contracter de juste nuptùe, avec certaines personnes déterminées. Il y a donc, en réalité, des incapacités absolues et des incapacités relatives de contracter les juste nuptùe.

85. — Incapacités absolues. — Les juste nuptiae donnant naissance à la puissance paternelle, et cette puissance ne pouvant appartenir qu'aux citoyens romains , il en résulte que seuls les citoyens jouissent du jus connubii. Les latins, les pérégrins, les barbares , les esclaves en sont privés. Pour eux , il y a donc incapacité absolue de contracter des juste nuptùe ({). Cette incapacité des non cives disparut peu à peu, surtout à partir de la constitution de Caracalla (V, n° 59). Sous Justinien, il n'en est plus question, sauf pour les barbares.

86. — Incapacités relatives. — C'est surtout de ces incapacités que les textes se sont préoccupés. On peut les rattacher à deux ordres d'idées : à des considérations d'ordre politique ou religieux , ou à des raisons de moralité publique.

I. Incapacités fondées sur des motifs d? ordre politique ou religieux. — d° Prohibition des juste nuptùe entre citoyens et étrangers. — Bien que jouissant dxxjus connubii, les citoyens ne peuvent contracter de juste nuptùe qu'avec des citoyens. Il n'y a pas de connubium avec les latins ou les pérégrins. Connubium habent cives romani, cum civibus romanis (Ulp., Reg., V, 4). L'étranger, en effet, dans la cité antique, n'a ni les mêmes lois, ni le même culte que le citoyen. Il ne

85. — (1) Nous avons «vu que, par l'effet de concessions individuelles ou générales, le droit de cité avec jus connubii pouvait être accordé à ceux auxquels il faisait défaut (V. n° 60). De même, Yerroris causx probatio pouvait faire obtenir, avec la qualité de citoyen, le jus connubii (Y. n° 60).

peut donc y avoir entre les époux dont l'un n'est pas citoyen, cette divini et humant juris communicatio qui constitue le mariage (*). Sous Justinien, grâce à l'extension progressive du droit de cité , il ne subsiste plus de cette prohibition que l'impossibilité de contracter des justx nuptùe avec les barbares.

2°. Prohibition des juste nuptise entre patriciens et plébéiens. — Avant la loi Canuleia, les plébéiens bien qu'admis dans la cité, ne jouissaient pas an jus connubii avec les patriciens. Cette loi le leur donna (V. n° 54 bis).

3°. Prohibition des juste nuptix entre ingénus et affranchis. — Pendant longtemps , il y eut défaut de connubium entre les ingénus et les affranchis, l'infériorité sociale de l'affranchi faisant obstacle à la communauté complète d'existence entre les deux époux. Sous Auguste, les lois Julia et Papia Poppxa supprimèrent cette prohibition, tout en la laissant subsister pour les sénateurs, fils et filles de sénateurs (V. n08 54 bis et 69). Ce dernier vestige de la prohibition ne disparut que sous Justinien (23 et 44 pr. Dig., De ritu nupL, XXIII, 2).

4°. Prohibition des juste nuptix entre personnes honorables et personnes de condition vile. — Ce sont les lois Julia et Papia Poppxa qui imaginèrent ce genre de prohibition, en défendant aux sénateurs et aux enfants de sénateurs d'épouser des personnes adonnées au théâtre , et à tout ingénu d'épouser une femme notée d'infamie (V. n° 54 bis). Sous Justinien, ces prohibitions ont été abrogées (2).

5°. Les empereurs dans leurs mandata avaient interdit à tout fonctionnaire chargé de gérer un of/îcium quelconque en province, d'épouser une femme née dans cette province ou y ayant son domicile. Il était également interdit aux

86. - (1) Notons que des concessions du jus connubii, faites individuellement ou collectivement aux étrangers , permettaient aux citoyens d'échapper à cette prohibition. Le système de Yerroris causx probatio produisait également ce résultat (V. n° 85, note 1).

(2) Voir pour les détails, Accarias, t. I, n° 91-3°.

M. — Tome I. 9

fonctionnaires de consentir au mariage que leur fils aurait voulu contracter dans les mêmes conditions. Cette prohibition était dictée par la crainte de voir les fonctionnaires chercher à s'affranchir de l'autorité impériale.

6°. Prohibition des juste nuptix entre personnes de religion différente. — Au Bas-Empire le mariage fut interdit entre juifs et chrétiens.

87. IL Incapacités fondées sur des motifs de morale publique. — 1°. Parenté. — La prohibition du mariage entre parents repose sur des raisons de haute moralité qui paraissent s'être révélées et imposées dès le principe aux Romains (4). On se montre d'ailleurs plus rigoureux pour les mariages entre parents en ligne directe , que pour ceux entre parents en ligne collatérale. La ligne directe est la série des parents qui descendent les uns des autres. La ligne collatérale est le groupe des parents qui, sans descendre les uns des autres, descendent d'un auteur commun. Pour déterminer la parenté entre deux personnes, on compte par degrés, gradus, c'est-à-dire par intervalles entre deux générations successives. Mais ce calcul ne se fait pas de la môme façon dans les deux lignes. En ligne directe, on n'a qu'à compter le nombre des degrés qui séparent l'un de l'autre les deux parents. C'est ainsi que le père et ses enfants sont parents au premier degré, les grands parents et les petits enfants au second degré. En ligne collatérale on va de l'un des parents à l'auteur commun , pour redescendre de l'auteur commun vers l'autre parent, et c'est le nombre total de degrés ainsi trouvé qui détermine le degré de parenté. Ainsi deux frères sont au second degré, un oncle et un neveu au troisième, deux cousins au quatrième.

En ligne directe, la parenté faisait obstacle au mariage in infinitum, c'est-à-dire quel que fût le nombre de degrés

87. — (i) Elle est également fondée sur des raisons d'ordre physiologique qui n'avaient pas échappé à l'observation des anciens.

séparant le parent ascendant de son descendant (G. I, 59). En ligne collatérale, le mariage ne fut prohibé d'abord qu'entre frère et sœur, oncle et nièce, tante et neveu, les grands-oncles et grandes-tantes se trouvant également compris dans la prohibition. Sous Claude, le sénat voulant complaire à la passion de l'empereur pour sa nièce Aggripine, autorisa le mariage entre l'oncle et la nièce, fille de son frère (G. I, 62). Les autres prohibitions subsistèrent. Constantin revint aux anciens principes en interdisant de nouveau les mariages entre oncle et nièce. Quant aux unions entre cousins-germains, quoique peu fréquentes en fait, elles ne furent prohibées que par les premiers empereurs chrétiens; mais, autorisées par Arcadius et Honorius, elles sont encore licites sous Justinien (2).

2°. Alliance. — L'alliance, affinitas, est le rapport qui relie juridiquement l'un des époux aux parents de l'autre. Il y a donc alliance en ligne directe et en ligne collatérale. Ainsi, le père du conjoint, socer, sa mère, socrus, sont des alliés en ligne directe de l'autre conjoint appelé gêner ou nurus, suivant son sexe. De même l'époux en secondes noces est allié en ligne directe des enfants du premier lit de son conjoint, appelés privignus, privigna. Lui-même, suivant qu'il s'agit d'un homme ou d'une femme, est nommé vitricus ou noverca. C'est ainsi encore que le frère ou la sœur du conjoint (beau-frère et belle-sœur), est l'allié en ligne collatérale de l'autre époux. Entre alliés en ligne directe, le mariage est prohibé in infinitum. Entre alliés en ligne collatérale, il n'y avait pas à l'époque classique d'obstacles au mariage. Constance prohiba le mariage entre beau-frère

(2) Les prohibitions résultant de la parenté dérivant, avant tout, de considérations morales, il en résulte qu'elles existent même entre personnes que n'unit pas le lien de parenté civile ou agnation (V. n° 98, note 2), soit que ce lion ait été rompu ou n'ait jamais existé. Ainsi , le frère ne peut épouser sa sœur émancipée ou utérine. Do même , ces prohibitions s'étendent à des personnes dont la parenté n'est qu'une parenté artificielle dérivant non des liens du sang, mais de l'adoption (V. pour l'étendue de ces prohibitions dans ce dernier cas, n° 101).

et belle-sœur, et cette prohibition fut maintenue par Justinien. Il est bien évident, d'ailleurs, que les prohibitions dérivant de l'alliance n'ont leur effet que lorsque le mariage d'où découle l'alliance est déjà dissous. Jusque-là, en effet, l'union des deux alliés est rendue impossible par l'existence de l'époux du chef duquel l'alliance provient (G. I, 63).

L'union contractée entre parents ou alliés au mépris de ces prohibitions était nulle. La femme n'avait ni le titre ni les droits d'uxor. Les enfants se rattachaient à leur mère , comme s'ils étaient nés de père inconnu , vulgo quaesiti (G. I, 64) (3).

3°. Rapports de tutelle ou de curatelle. — Entre le tuteur et son ex-pupille, entre le curateur et la femme mineure de vingt-cinq ans placée en curatelle, le mariage fut interdit par un sénatusconsulte rendu sous Marc Aurèle et Commode, La prohibition était fondée sur la crainte de voir le tuteur ou curateur chercher, dans un pareil mariage , le moyen d'éviter de rendre ses comptes.

88. — Quatrième condition : Consentement des personnes qui ont le droit de puissance. — Lorsqu'au moment du mariage, le futur époux était encore alieni juris, il devait obtenir le consentement de celui qui avait sur lui le droit de puissance paternelle. Cette nécessité d'obtenir le consentement du paterfamilias ne se justiQe pas, comme dans le droit moderne, par une idée de respect pour les parents appelés à consentir, non plus que par le désir de protéger l'enfant contre le défaut de réflexion et les entraînements tout puissants de la passion. Si le pâte?* romain doit consentir à l'union, c'est parce que le mariage va donner naissance à des enfants qui perpétueront son culte, continueront son nom et ses traditions, prendront un jour leur part de son patrimoine. On avait pensé, par suite, que Ton ne pou-

(3) Ces mariages constituaient, d'ailleurs, le crime d'inceste puni de peines sévères. V. pour les détails , Aciarias, t. 1, n° ÎH).

vait pas imposer au pater, malgré lui, des continuateurs de sa personne, ne et invito suus hères adgnascatur (§ 7, Inst., De adopt., I, H). Ces raisons expliquent la nécessité du consentement du pater au mariage des fils. Elles sont insuffisantes pour justifier cette exigence à l'égard des filles, les enfants de celles-ci ne devant pas être placés sous la puissance de leur grand-père maternel W. Quoi qu'il en soit, le droit de consentir au mariage des enfants étant considéré comme une conséquence de la puissance paternelle, on comprend pourquoi ce droit n'appartenait pas à tous les parents et ne s'étendait pas à tous les enfants. 1° Ceux-là seulement parmi les parents devaient consentir au mariage qui avaient le droit de puissance ou devaient l'avoir un jour. Ainsi le filins a besoin du consentement du père, le nepos du consentement du grand-père et du père. La filia doit avoir le consentement du père, la petite-fille, neptis, n'a besoin que du consentement du grand-père, actuellement investi de la puissance, et peut se passer du consentement de son père. Par application du même principe, la mère ou les ascendants maternels n'ont jamais à consentir au mariage. 2° Tout enfant de famille, si avancé qu'il fût en âge, devait obtenir le consentement du pater. Mais dès qu'un enfant était sui juris, il pouvait, si jeune qu'il fût, se marier sans le consentement de personne. Toutefois, des constitutions du Bas-

88. — (1) Tant que la nianus fut inséparable du mariage , la femme dut, pour se marier, avoir le consentement de son pater ou de ses tuteurs , suivant qu'elle était alieni juris ou sui juris [Collât, leg. mos., t. IV, ch. 2, § 2. Cicéron, Pr. Flacco, XXXI V, 84). La puissance paternelle, en effet, s'éteignant à la suite de l'acquisition de la manus, on ne pouvait pas admettre que le pater la perdit contre son gré. Lorsque la femme était sui juris, comme ses biens devenaient , par l'effet de la manus, la propriété du mari, il était inadmissible que les tuteurs fussent privés malgré eux de leurs droits à la succession future de leur pupille. Avec le mariage sans manus, il n'y eut plus les mêmes raisons pour exiger le consentement du père ou des tuteurs. Aussi admit-on que la femme sui juris pouvait se marier désormais sans Yauctoritas tutorum. Quant aux filles de famille , le consentement du pater ne parait avoir été exigé que par respect pour l'autorité paternelle et la persistance des anciennes habitudes.

Empire décidèrent qu'avant vingt-cinq ans, les femmes sut juris ne pouvaient se marier sans le consentement de leur père, et, à son défaut, sans celui de leur mère ou de leurs proches parents. On voit poindre, dans ces décisions, le premier germe de l'idée qui a guidé le législateur moderne : la nécessité de protéger l'enfant tant qu'il n'a pas atteint l'âge de la maturité et de la réflexion.

Durant la période du Jus slrictum le pater fut libre de refuser son consentement au mariage de ses enfants. La loi restait impuissante devant un refus non justifié ou injuste. Le pater exerçait là un droit souverain, sans contrôle. Il n'en fut plus de même à partir d'Auguste , sous le régime des lois Julia et Papia Popp&a. Ces lois dont le but était de favoriser le mariage, durent naturellement chercher le moyen de restreindre le droit absolu qu'avait le pater de refuser son consentement. Aussi la loi Julia permettait-elle au magistrat d'intervenir pour contraindre le père à consentir au mariage, à moins qu'il n'eût de justes raisons pour s'y refuser (19. Dig., De ritu nupt., XXIII, 2).

Le mariage contracté sans le consentement du pater était nul, et si le consentement était donné postérieurement, le mariage devenait valable, mais pour l'avenir seulement (2).

Effets du mariage.

89. — 1. Rapports réciproques des époux. — Les rapports que le mariage établit entre les deux époux ont trait soit à la personne, soit aux biens.

1°. Rapports personnels. — Avec le mariage sans manus, la femme devint complètement indépendante du mari qui n'eut plus sur elle aucun droit de puissance t1). En même temps,

(2) En cas de folie , d'absence ou de captivité du pater, on est obligé de se passer de son consentement. Voir les détails à ce sujet dans Accarias, t. I, n<> 84.

89. — (i) Toutefois on trouve encore dans le droit. quelques vestiges de Tan-

le mariage sans manus, ayant fait de la femme l'égale de l'homme, suggéra l'idée de la réciprocité des devoirs conjugaux. C'est par application de ce principe, que le mari pouvait être contraint de procurer à sa femme , atteinte de folie, des soins médicaux et des aliments en rapport avec le chiffre de sa dot. De même, l'un des époux ne pouvait intenter contre l'autre Yactio furti, à raison de son caractère infamant. En cas de procès entre les deux époux, l'époux condamné avait droit au bénéfice de compétence, c'est-àdire qu'il n'était tenu d'exécuter la condamnation que dans la mesure de ses ressources actuelles, quatenus facere potest. Enfin, parmi les devoirs réciproques, figure le devoir de fidélité, et celui des deux époux qui y manque, se rend coupable d'adultère. La loi Julia de adulteriis rendue sous Auguste punit l'adultère de la femme de peines corporelles et pécuniaires : la relegatio in insulam, et la confiscation de la dot et du tiers de ses autres biens. Quant au mari, son adultère reste impuni. S'il a entretenu des relations coupables avec une femme mariée , ce n'est que comme complice du délit de celle-ci qu'il est poursuivi. S'il a eu des rapports avec une matrona honesta, il n'est coupable que du délit appelé stuprumP). Dans tous les cas, l'époux offensé pouvait invoquer l'adultère de son conjoint comme une juste cause de divorce. La loi Julia subit le sort de toutes les'Jois portées à la même

tique subordination de la femme. C'est ainsi que la femme mariée ne peut avoir d'autre domicile que celui du mari , lequel a la ressource d'un interdit spécial, l'interdit De uxore exhibenda vel ducenda pour ramener sa femme au domicile conjugal. Si le père de la femme voulait reprendre sa fille au mari, celui-ci pouvait résister avec succès à l'interdit De liber is exhibendis intenté par le père, ou user contre lui de l'interdit De uxore exhibenda vel ducenda (1, § 5; 2. Dig., De liber, exhib., XLIII, 30).

(2) Dans le vieux droit romain , l'adultère de la femme était puni par le mari, agissant comme juge domestique assisté du tribunal de famille, où siégeaient les proches de la femme. Le mari pouvait d'ailleurs légitimement tuer sa femme surprise par lui en flagrant délit. Quant à l'adultère du mari c'était une faute morale dont il ne devait compte à personne. Cette inégalité, dans la répression du délit d'adultère, s'explique par les antiques traditions relatives au culte des ancêtres. L'adultère de la femme risque d'introduire

i 36 TROISIÈME DIVISION DES PERSONNES.

époque en vue de remédier à la dégradation, des mœurs. Elle ne fut guère observée , et il fallut à plusieurs reprises la renouveler de peur qu'elle ne fût abrogée par la désuétude. Les peines quelle prononçait furent aggravées par Constantin qui punit de mort la femme et son complice. Mais Justinien moins sévère à l'égard de la femme, remplace la peine de mort par la fustigation et l'emprisonnement dans un monastère (*).

90. — 2°. Rapports pécuniaires W. — Lorsque la femme tombait in manu par l'effet du mariage, elle perdait la propriété de tous ses biens qui étaient acquis par le mari. Durant le mariage, elle n'avait !d 'ailleurs aucun droit ni sur les biens entrés de son chef dans le patrimoine du mari, ni sur les autres biens de celui-ci. Mais elle retrouvait une part de sa fortune dans la succession du mari dont elle était hères sua. Le mariage sans manus rendit la femme plus indépendante encore du mari au point de vue des biens qu'au point de vue de la personne. Chacun des époux conservait la propriété des biens qu'il avait^au jour du mariage ou qu'il pouvait acquérir par la suite. Le mari n'avait aucun droit de propriété, de jouissance ou même d'administration sur les biens de sa femme. Mais comme celle-ci vivait aux frais du mari, obligé de l'entretenir conformément à son rang, obligé d'élever les enfants nés de l'union, il était juste que la femme

dans la famille un sang étranger, de donner au mari des enfants qui, rTétant point nés de ses œuvres, seront indignes d'offrir aux dieux familiaux les sacrifices consacrés et ne pourront valablement continuer le culte domestique. Mais l'adultère du mari n'a pas la même gravité, puisqu'il ne peut avoir les mêmes effets. Tel est déjà le droit des Hindous (loi de Manou), et le droit romain primitif n'en est que la reproduction. Cette rigueur vis-à-vis de la femme mariée est d'ailleurs en parfaite harmonie avec la position dépendante que lui faisait le mariage accompagné de manus. Esmein, Mélanges d'histoire du droit et de critique, Droit romain, p. 7i et suiv. : Le délit d'adultère à Rome et la loi Julia de adulteriis. (3) Accarias, t. I, n° 92-2°, Esmein, op. cit., à la note précédente.

90. — (1) Nous nous bornons à esquisser ici d'une façon sommaire les traits essentiels du régime matrimonial romain. Pour de plus amples développements , nous renvoyons au tome II.

contribuât à subvenir à ces charges du mariage. De là l'usage d'apporter au mari une certaine portion de biens qui composaient la dot. Le mari, propriétaire de la dot, pouvait non seulement l'administrer, en percevoir et en garder les revenus, mais en disposer comme il le jugeait à propos. Au jour de la dissolution du mariage, il n'avait aucun compte à rendre de ses actes d'administration ou de disposition , il n'était pas tenu non plus de restituer la dot. Mais au début de l'Empire le législateur intervint pour restreindre les droits du mari en tant que propriétaire des biens dotaux, pour assurer leur bonne administration pendant le mariage et leur restitution à la femme au jour de sa dissolution. 1° La loi Julia de fundo dotali interdit au mari l'aliénation des immeubles dotaux sans l'assentiment de la femme ; 2° La femme put reprendre sa dot à la dissolution du mariage, dans le cas de divorce ou de prédécès du mari, et une action, Yactio rei uxorùe, lui fut donnée pour en obtenir la restitution ; 3° Enfin, une pratique postérieure à l'époque d'Auguste, autorisa la femme à reprendre sa dot, même avant la dissolution du mariage, dans le cas où le mari par sa mauvaise administration venait à mettre en péril les biens dotaux et à compromettre le droit éventuel de la femme à la restitution (Origine de la séparation de biens judiciaire, art. 1443 C. civ.). Ces changements dans la législation relative à la dot se rattachent au mouvement général de réformes, contemporain de la fin de la République et du début de l'Empire, réformes dont le but était de remédier à la diminution croissante du nombre des citoyens. Pour atteindre ce résultat, il fallait encourager les Romains au mariage (2), par suite garantir la dot contre les dilapidations du mari, assurer sa restitution à la femme pour qu'elle pût, le mariage venant à se dissoudre,

(2) Telle fut la pensée qui inspira les lois Gaducaires (Lois Julia et Papia Poppxa) dans leurs dispositions frappant les célibataires de certaines déchéances et récompensant la paternité légitime (V. n°« 257, 259) , ainsi que dans la disposition qui permet de contraindre le père à donner son consentement au mariage (V. n° 88) .

138 troisième: division des personnes.

trouver un nouveau mari : Nam publiée interest dotes mulieribus conservari cum dotatas esse fœminas ad sobolem procreandam replendamque liberis civitatem maximt su necessarium (1. Dig., Solut. matrim., XXIV, 3). Ce régime matrimonial où , sauf pour les biens dotaux, les intérêts pécuniaires des époux restent constamment distincts , a subsisté sans modifications jusqu'à Justinien, qui l'a maintenu en renforçant les garanties données à la femme contre la mauvaise administration du mari. C'est encore ce régime qui , sous le nom de Régime dotal, est pratiqué aujourd'hui en France dans les anciens pays de droit écrit et en Normandie (3).

91. — II. Rapports des époux et de leurs parents avec les enfants nés du mariage. De Fagnation. — A l'égard des enfants issus du mariage , justi liberi, les justœ nuptiœ produisent deux effets essentiels : 1° les enfants suivent la condition du père, et sont placés sous sa puissance, ou s'il est alieni juris, sous la puissance de son pater (*•); 2° les justœ nuptiœ donnent naissance au lien d'agnation. Les enfants nés

des justœ nuptiœ sont rattachés au pater et aux parents du pater per masculos par le lien d'agnation. Mais en même temps, les enfants sont rattachés à leur père et à leur mère, ainsi qu'à tous les parents de ceux-ci par le lien de la cognation. L'agnation, agnatio, ou parenté civile est donc opposée à la cognation, cognatio, ou parenté naturelle (10, § 4. Dig., De gradibus, XXXVIII, 10).

L'existence de deux sortes de parenté n'est plus en harmonie avec les idées actuelles sur l'organisation de la famille (2). Pour nous, la parenté dérive exclusivement des liens du sang.

(3) Viollet, Précis de l'histoire du droit français, p. 681.

91. — (1) Ulp., Reg., V, 8 : Patrem sequuntur. Ils prennent en conséquence le nom, la nationalité, la condition sociale de leur père.

(2) A Rome , au contraire , la parenté civile était une conséquence de l'organisation patriarcale de la famille. On retrouve encore aujourd'hui un régime de parenté civile analogue chez des peuples de race Aryenne , tels que les Hindous du Pandjab, et en général dans tout le droit hindou moderne. La parenté civile est également en vigueur à l'heure actuelle chez les Slaves

Elle est le lien qui unit les enfants à leurs descendants des deux sexes (parenté en ligne directe), ou qui unit entre eux ceux qui descendent soit par les hommes, soit par les femmes d'un auteur commun (parenté en ligne collatérale). Telle est la parenté que les Romains appelaient cognatio et à laquelle ils avaient attaché certains effets de droit, A cette parenté naturelle qui ne suppose pas nécessairement l'existence d'un mariage légitime (3), ils opposaient la parenté par les mâles, ou agnation, qui provient des justx nuptix, comme aussi des autres sources de la patria potestas (adrogation , adoption , légitimation, acquisition de la manus). La base de l'agnation est donc la puissance paternelle, et c'est pour ce motif que l'agnation est une institution du jus civile.

En première ligne, étaient unis au pater par le lien d'agnation, les personnes soumises à sa puissance : enfants nés de lui exjustis nuptiis, adoptés ou adrogés, femme in manu, petits-enfants ex filio. Ce groupe restreint constituait la familia dans son sens le plus étroit (195, § 2. Dig., De verb. signif., L, 16).* Bien qu'on reconnut à ces personnes le titre d'agnats du pater, on les désignait plutôt sous le nom de sui heredes (V. n° 233-1°). A proprement parler, on ne faisait commencer l'agnation que dans la ligne collatérale où elle unissait tous ceux qui étaient placés sous la puissance du même pater. L'agnation ne s'arrêtait pas d'ailleurs à ce premier cercle. Les enfants du pater venant à se marier, fondaient à leur tour des familles nouvelles. Mais les enfants nés de ces unions n'étaient pas tous destinés à entrer dans le lien d'agnation. Les enfants des filles, en effet, en étaient exclus puisqu'ils se rattachaient à la famille civile de leur

méridionaux de l'Europe orientale. Elle était pratiquée dans le droit grec aucien. S. Henri Maine, Études sur l'ancien droit et la coutume primitive , pp. 107, 156; S. Henri Maine, l'Ancien droit, p. 142; Fustel de Goulanges, la Cité antique, livre I, ch. 5.

(3) La cognation , dérivant des liens du sang, il en résulte que les rapports de parenté dont elle est la source existent sans qn'on ait à distinguer si l'union qui a donné lieu à la cognation est ou non justa.

140 i TROISIÈME DIVISION DES PERSONNES.

pater. Seuls les enfants des fils restaient dans la famille de leur père; ils étaient agnats des agnats de leur père, et agnats entre eux. Les mômes résultats se produisant lorsqu'ils se mariaient à leur tour, après un certain nombre de générations, la famille civile comprenait un groupe de personnes, descendants par les mâles seulement d'un auteur mâle commun, dux et princeps generis (G. I, 156; III, 10; Ulp., Reg., XI, 4; Festus, v° Familia) (*).

Entre ces diverses personnes, l'agnation ne produisait aucun effet tant qu'elles restaient soumises à la puissance du pater, auteur commun. Mais une fois cette puissance dissoute sans qu'il y eût capitis deminutio subie par les agnats , ses effets se réalisaient. Elle donnait le droit à chacun des agnats d'être appelé à la succession ab intestat des autres agnats, mourant sans laisser de sui heredes (V. n° 233-2°). De plus, les agnats de sexe mâle avaient droit à la tutelle de leurs agnats impubères, et des agnates même pubères (V. n° 114, 131). Bien moins étendus étaient les effets de la cognatio. Elle faisait obstacle au mariage dans les cas précédemment indiqués (V. n° 87 et note 2); elle donnait aux cognatsdes droits de succession ab intestat réciproques , mais ces droits ne furent reconnus qu'assez tard par le préteur et les constitutions impériales (5).

On voit par ce qui précède combien peu conforme à la nature était cette institution de la famille agnatique. D'une part, elle admettait dans son sein des personnes, comme les adoptés, qui n'étaient pas unis aux autres agnats par les liens

(4) L'agnation ne suppose donc pas nécessairement l'existence actuelle «le l1 ancêtre mâle, commun à tous les agnats. Les agnats sont ceux qui sont placés actuellement sous la puissance de cet ancêtre, ou qui y ont été placés et en sont sortis après sa mort , ou aussi qui pourraient y être placés si cet ancêtre avait pu vivre assez longtemps pour exercer sa puissance. S. Henri Maine , l'Ancien droit, pp. 141, 142.

(5) 11 existait d'ailleurs une obligation alimentaire réciproque entre ascendants et descendants simplement cognats, ainsi qu'une obligation à la reverentia des descendants envers les ascendants. V. pour les détails, Accarias, t. I, n° 94.

du sang et qui, par un artifice destiné à étendre les limites de la famille , devenaient néanmoins leurs parents civils (6). D'autre part, elle excluait ceux des cognats qui n'étaient que parents que par les femmes, et aussi les parents par les mâles qui avaient, à la suite d'une capitis deminutio, perdu leurs droits d'agnation P).

La décadence des institutions primitives devait entraîner la chute du système de la parenté civile. Les injustices auxquelles donnait lieu la composition de la famille agnatique déterminèrent une réaction en faveur de la famille naturelle des cognats. Nous aurons à exposer plus loin les conséquences de ce changement, qui aboutit sous Justinien à la suppression complète de l'agoation et au triomphe du système de la parenté naturelle (V. n° 239).

92. — De la gens et des droits des gentiles. — A l'institution de l'agnation se rattache celle de la gens. Si nous connaissons exactement ce qu'était l'agnation , il n'en est pas de même pour la gens, au sujet de laquelle les renseignements que nous fournissent les sources sont rares et manquent de précision (*). Suivant l'opinion, qui paraît prévaloir aujourd'hui, la geiis aurait été, à ses débuts, le groupe formé de tous ceux qui se rattachaient par les mâles à un ancêtre mâle commun, princeps generis. La gens se confondait donc avec la famille patriarcale, dont elle réunissait tous les membres

(6) En même temps et pour compléter la fiction qui donnait aux adoptés Ja même situation qu'aux enfants nés ex j astis nuptiis, on les considérait comme les cognats de leurs agnats. De là le principe : Qui est adgnatus et cognatus est (10, § 4, De gradibus, XXXVIII, 10). Mais la réciproque n'était pas vraie, -celui qui est cognât n'étant pas nécessairement agnat. Ceux-là seuls par conséquent sont à la fois agnats et cognats non fictifs , qui sont entrés dans la famille par l'effet de la naissance ex justis nuptiis.

(7) Pour se rendre compte de la composition de la famille agnatique on peut consulter le tableau généalogique de la famille Cornelia , dans la Cité antique de M. Fustel de Goulanges , livre II , ch. 5.

92. — (1) Les textes où il est parlé de la gens romaine proviennent d'écrivains qui n'ont observé l'institution qu'à l'époque de son déclin et qui, par suite, ne se sont pas rendu un compte exact de son origine et de son rôle

en une sorte de corporation , ayant des sacra à elle propres, un patrimoine qui restait impartagé, un droit de juridiction et de censure sur tous les gentiles. Mais déjà à l'époque des XII Tables, les droits de la gens semblent avoir reçu une atteinte sérieuse par l'effet des dispositions attribuant aux agnats, c'est-à-dire aux gentiles les plus proches, les droits à la succession et à la tutelle réservés jusque-là à la gens tout entière. Peu à peu la notion qu'on se fait de la gens s'obscurcit, à mesure que ses droits s'effacent devant ceux des agnats. A l'époque de Cicéron cependant, la gentilitas existe encore et il en donne une notion assez précise (2). Quatre conditions sont exigées pour que deux personnes soient gentiles inter se, c'est-à-dire fassent partie de la même gens et jouissent l'une vis-à-vis de l'autre des droits que confère la qualité de membre de la gens : 1° Elles doivent porter le même nom de famille, nomen gentilitium. Ce nom, qui leur vient de l'ancêtre commun , est le signe apparent et matériel de leur communauté d'origine (Festus, v° Gentilis; Varro, De lingua latina, VIII, 4); 2° Elles doivent être nées.de personnes ingénues; 3° Elles ne comptent parmi leurs ancêtres que des ingénus; 4° Ni elles ni leurs ancêtres ne doivent être sortis de la famille par suite de capitis deminutio. II semble, d'après cette définition , qu'à l'époque où écrivait Cicéron , deux gentiles ne se seraient point distingués de deux agnats. La différence qui existe entre la gentilité et l'agnation est, en effet, l'un des

véritable. C'est seulement dans ces dernières années que les recherches, entreprises par la science des institutions primitives, ont permis de formuler sur cette question des solutions qui, si elles ne sont pas définitives, sont du moins très voisines de la vérité. On retrouve, en effet, l'équivalent de la gens romaine chez des peuples appartenant comme les Romains à la race indoeuropéenne. Tels sont le ftoo; hellénique d'autrefois, le sept celtique, la communauté domestique des Slaves du sud de l'Europe orientale, la communauté familiale (Joint -family) des Hindous. S. Henri Maine, Études sur l'ancien droit et la coutume primitive , pp. 321, 322; Fustel de Coulanges. La cité antique , livre II , ch. 10.

(2) Cicéron (Topic. G) emprunte sa définition au pontife Scrcvola : Gentiles sunt inter se qui eodenx nomine sunt, qui ab ingenuis oriundi sunt , quorum nemo servitutem servivit, qui capite non sunt deminuti.

plus délicats problèmes qu'ait fait naître cette matière déjà si obscure. On admet assez généralement à l'heure actuelle que, dans le sein de la gens, telle qu'elle était primitivement constituée, il n'y aurait eu aucune différence de condition entre les divers gentiles, la proximité de degré n'étant point une cause de faveur pour ceux qui pouvaient l'invoquer. Les agnats et les droits d'agnation auraient donc été tout d'abord inconnus. Ce n'est que plus tard que l'agnation aurait fait son apparition et aurait été le premier pas dans cette voie de réaction contre les droits des gentiles, où devait s'engager de plus en plus le droit romain. Sans cesser d'appartenir à la grande et nombreuse famille des gentiles, l'individu tendait naturellement à se grouper avec ceux des gentiles qui étaient ses plus proches. Avec eux, il fait partie d'une familia, sorte de corporation, plus restreinte que la gens, mais conçue dans le même esprit, construite sur le même modèle. L'ensemble de ces familiœ associées forme la gens$). On voit par là comment ceux qui sont agnats font nécessairement partie de la même gens. Mais ils peuvent facilement établir le lien de parenté qui les unit, en remontant à leur auteur commun , dont le souvenir n'est pas perdu , et qui n'est séparé d'eux que par un certain nombre de générations. Les gentiles inter se, au contraire, ne peuvent plus retrouver la preuve de leur parenté, et, pour démontrer leur communauté d'origine, ils n'ont d'autre argument que celui tiré de la communauté du nom , qui leur vient de l'ancêtre primitif, fondateur de la gensW.

(3) Gens Aelia appellatur qux ex multis familiis conficitur. Festus, v° Gens Aelia.

(4) Nous ne faisons pas figurer dans la gens, un groupe de personnes qu'on y rattache quelquefois, et qui serait constitué par tous les individus actuellement ingénus se rattachant à un ancêtre commun qui avait été autrefois client ou affranchi d'un membre de la gens. Dans ce système dont on trouvera l'exposé dans Ortolan, t. I, p. 26 et suiv., n° 17, t. III, n° 1040, ces gentiles étaient dans une situation inférieure à celle des gentiles de race ingénue, lesquels avaient droit de leur succéder et de leur servir de tuteurs* Ici les droits de gentilité n'auraient pas été réciproques, et ce défaut de réciprocité ne cadre nullement avec la définition de la gentilité que nous a laissée Cicéron. Dans notre sens. V. Accarias , t. I, n° 9C>.

Les membres de la gens étaient unis les uns aux autres par un triple lien, religieux, politique et civil. 1° Les gentiles avaient des sacra gentilitia, un culte particulier distinct de celui de chaque famille et où Ton adorait le fondateur de la gens. Ils avaient également des tombeaux communs à toute la gens, sepulchra gentilitia, des rites funèbres à eux propres, comme, par exemple, \&gens Cornelia qui pratiqua, jusqu'à Sylla, l'ensevelissement des morts et non leur incinération. 2° La gms semble avoir été au début l'unité politique, la cité n'étant que la réunion des g entes. La gens se gouvernait ellemême, avait un pouvoir de surveillance sur ses membres, pouvait exclure du culte de la gens les gentiles indignes, interdire certains usages comme l'exposition des enfants, l'emploi d'un prœnomen, la pratique du célibat. 3° Enfin, il y avait, au point de vue du droit privé, une sorte d'association entre toutes les familles provenant de la même gens. Les biens de ces familles sont considérés comme le patrimoine collectif de la gens, et il importe que ces biens ne soient pas dissipés et qu'il ne passent pas à des mains étrangères. De là pour les gentiles le droit de recueillir la succession ab intestat du gentilis décédé (V. n° 233-3°), l'organisation de la curatelle du gentilis fou et du prodigue (V. n° 135), la tutelle des impubères et des femmes pubères, déférée aux gentiles (V. n0B114, 131) (5).

A la fin de la République, l'institution de la gentilitas était en voie de pleine décadence. Le nombre des gentes était devenu de plus en plus restreint à mesure qu'on s'éloignait des temps primitifs. Les droits des gentiles à la succession des membres de la gens, déjà diminués depuis les XII Tables, étaient réduits à néant par l'effet de l'admission des cognats au rang des successeurs prétoriens (V. n° 235). A l'époque où écrit Gaius, la gentilité a disparu et n'est plus qu'une curiosité historique (6) (G. III, 17).

^5) Acearias, t. I, n° 9o; Willems, Droit public romain, p. 36 et suiv., 4°édit.

(6) La geutilité n'a pas été une institution propre aux familles patriciennes. Il

93. — Preuve de la filiation. — Pour que les enfants puissent réclamer le bénéfice des effets que produisent à leur égard les justœ nuptiœ, il faut qu'ils puissent prouver leur filiation légitime. Pour ce qui est de la mère, le fait matériel de l'accouchement, toujours facile à établir, est la seule preuve qu'ils aient à rapporter, mater semper certa est (5. Dig., De in jus vocando, II, 4). Mais la preuve directe et matérielle de la paternité étant impossible, on a dû avoir recours à une présomption, c'est-à-dire à une induction fondée sur l'observation des faits (0. Tenant pour certain qu'une femme mariée n'a eu de rapports qu'avec son mari, les Romains ont posé, en principe, que le mari de la mère est le père de l'enfant : Pater is est quem nuptùe demonstrant (5. Dig., De in jus vocando, II, 4). Mais cette présomption peut être combattue par la preuve contraire, si Ton démontre que, par suite d'absence, de maladie ou d'accidents, le mari a été dans l'impossibilité de cohabiter avec sa femme (6. Dig., Dekis qui sui vel alieni juris sunt, I, 6). La présomption pater is est ne peut d'ailleurs être invoquée que si la conception a eu lieu pendant le mariage. Or, le jour précis de la conception ne peut être déterminé , et ici encore il a fallu établir une nouvelle présomption. L'observation ayant révélé que la durée minima de la grossesse est de 180 jours, et sa durée maxima de 300 jours, on en a conclu que l'enfant est censé conçu pendant le mariage et que, par suite, il esijustus, lorsqu'il naît soit le 181e jour depuis celui du mariage, soit le 301e jour depuis celui de la dissolution (2).

y a eu, mais assez tard semble- t-il, des g entes plébéiennes, sans doute à dater du moment où les plébéiens eurent conquis par la loi Canuleia, le jus eonnubii avec les patriciens.

93. — (1) Marc Aurèle ordonna que tout père déclarât dans les trente jours la naissance de ses enfants. Cette déclaration devait être faite , à Rome , devant le Pr&fectus serarii, en province devant des tabularii publiai. Mais les sources juridiques ne parlent pas de cette obligation du père et des conséquences qu'elle a pu avoir sur la preuve de la filiation.

(2) Dans ces 181 ou 301 jours figure celui du mariage ou de sa dissolution. Né

M. — Tome T. 10

Dissolution du mariage.

94. — Causes de dissolution indépendantes de la volonté des époux. — i° La servitude encôorue/ttre civili par l'un des époux, mettait fin mxjustx nuptiae. Il en était de môme au cas de captivité subie par les deux époux ou par l'un d'eux (*).

2° La mort de l'un des époux dissout les justœ nuptùe, et l'époux survivant redevient libre de contracter une nouvelle union. Il importe toutefois de distinguer à cet égard entre le mari et la femme. La femme veuve devait, conformément aux anciens usages, porter le deuil, lugere maritum, pendant dix mois; et, par suite, elle ne pouvait se remarier avant l'expiration de ce délai , sous peine d'être notée d'infamie , ainsi que son pater, son second mari, et \epater celui-ci (I. Dig., De his qui notantur infamia, III, 2; Vat. frag., §§ 320, 321). Plus tard, lorsque les traditions religieuses s'altérèrent, l'interdiction de se remarier ne se justifia plus que par le danger des confusions de part, turbatio sanguinis. Si la femme veuve avait la faculté de se remarier immédiatement, l'enfant né du second mariage pourrait être attribué indifféremment au second ou au premier mari. Ce résultat est évité, si la femme attend dix mois depuis le décès, puisque tel est le délai maximum de la grossesse. Ce motif nouveau permettait de décider que dans les cas où, à raison de l'indignité du mari , la femme n'était pas tenue de lugere, elle ne pouvait néanmoins se remarier avant les dix mois écoulés, et que si elle venait à accoucher avant la fin des dix mois, il n'y avait plus d'obstacle à un nouveau mariage. Avec les empereurs

avant le 181e jour depuis celui du mariage, l'enfant est censé conçu avant le mariage, né après le 301e jour depuis la dissolution, il est censé conçu après le mariage.

94. — (1) V. pour les eflets que produit ici le Jus postliminii, Accarias, t. I, n« 97-2°. Quant à la perte de la cité , elle transforme les justx nuptix en mariage du droit des gens. Accarias, t. I, ne 97 et la note.