DEUXIÈME SOURCE DE LA PUISSANCE PATERNELLE

Adoption.

99. — Adrogatio et adoptio. — Les justse ?iuptiœ étaient la source ordinaire de la puissance paternelle. Grâce à elles se trouvaient assurées la continuation de la famille, la perpétuité du culte domestique , la transmission du nom et du patrimoine. Mais, une union inféconde, la mort prématurée des enfants, pouvaient empêcher ces résultats et tromper les espérances du père de famille. Aussi trouve-t-on à Rome, comme d'ailleurs dans beaucoup d'autres législations antiques, un moyen légal pour le chef de famille de s'assurer, en dehors des justœ nuptiœ , un continuateur de sa personnel1). Tel était le but de l'adoption dont l'usage assez fréquent déjà sous la République, persista sous l'Empire et se généralisa à mesure que les mariages légitimes deviurent

(5) Dans quelle mesure a-t-on reconnu l'existence d'un rapport juridique entre le père et les liberi non j asti , c'est là une question qui n'est pas susceptible d'une solution uniforme pour toutes les catégories de liberi nonjusti. En ce qui concerne les enfants nés du concubinat, il y a de vives discussions entre les interprètes pour savoir s'ils donnaient à leur père le jus liberorum, le jus caduca vindicandi , s'il y avait entre eux et lui vocation réciproque à la bonorum possessio unde cognati. Accarias, 1. 1, n° 101; Ortolan, t. II, Appendice 2. A l'égard des enfants nés du matrimonium. sine connubio, les textes sont muets. Accarias, 1. 1, n° 101. Pour les enfants nés ex contubemio , V. Accarias, t. I, n° 101.

99. — (1) C est ainsi, que dans le droit hindou, l'adoption est destinée avec beaucoup d'autres modes d'affiliation à assurer la continuité du sacrifice funèbre. Il en était de môme en Grèce. S. Henri Maine , Études sur l'ancien droit et la coutume primitive. Le culte des ancêtres, p. 121; Fustel de Coulanges, La cité antique, livre II, ch. 4; Viollet, Précis de V histoire du droit français, p. 401.

plus rares et moins féconds. Plus tard cependant, lorsque les idées religieuses sur lesquelles était fondée l'institution se furent altérées , l'adoption perdit en grande partie son importance. A l'époque de Justinien, elle subsiste encore, mais dépouillée de son antique caractère et avec l'aspect qu'elle a revêtu aujourd'hui dans les législations modernes (2). Il y a eu à Rome deux espèces d'adoption : Vadrogatio ou adoption d'une personne sut juris, Yadoptio proprement dite qui s'applique à une personne alieni juris. Ces deux variétés d'adoption diffèrent au point de vue des formes, des effets et des conditions de validité, tout en remplissant cependant le même office (3).

1° Formes.

100. — Formes de fadrogaiion. — Il est vraisemblable que, des deux espèces d'adoption , Vadrogatio a été pratiquée la première. C'est aussi celle où les formalités exigées mettent le mieux en relief le caractère politique et religieux de l'institution. Trois périodes doivent être distinguées ici dans le développement du droit. — /re Période. Au début, Yadro-

(2) Ortolan, t. II, n°* 129-132; Accarias, t. I, n° 102.

(3) La transitio ad plebem et Yadoptio testamentaria, quoique ayant une certaine analogie avec l'adoption, ne doivent pas cependant être tenues pour des variétés de cet acte. La transitio ad plebem était l'acte par lequel un patricien passait dans les rangs de la plèbe, afin de pouvoir épouser une plébéienne ou pour pouvoir arriver au Tribunat, ainsi que le fit Clodius à l'époque de Cicéron. Le patricien se faisait, dans ce but, adroger par un plébéien. On ignore si cette adrogation produisait tous les effets ordinairement attachés à l'adrogation, ou seulement l'effet unique qu'on avait en vue en passant à la plèbe. Bouché-Leclercq , Manuel des inst. romaines, p. 385, note 4. Quant à Yadoptio testamentaria, elle consistait dans une disposition testamentaire par laquelle un citoyen adoptait comme fils et héritier un individu. L'adopté ne tombait pas sous la puissance de l'adoptant, puisque c'est seulement au décès de celui-ci que l'acte pouvait produire son effet. Il n'entrait pas non plus dans la famille de l'adoptant. Ce genre d'adoption avait seulement pour but de permettre à l'adopté de prendre avec la fortune de l'adoptant le nom de celui-ci. Aux temps classiques , cette adoption est tombée en désuétude et elle est remplacée par l'institution d'héritier sous la condition de porter le nom du testateur. Bouché-Leclercq, Manuel des inst. romaines, p. 387.

gatio intéressant à la fois le culte et la cité, n'était possible qu'avec le concours et sous le contrôle des pontifes et du peuple. De là la nécessité de l'approbation préalable du collège des pontifes, qui avait à rechercher si l'adrogeant avait atteint un âge assez avancé pour ne plus espérer d'enfant, si l'adrogation ne cachait pas une spéculation déshonnête en vue d'acquérir les biens de l'adrogé, si enfin l'adrogation , en assurant la continuation des sacra de l'adrogeant, ne pouvait pas consommer la ruine des sacra de l'adrogé. Il était nécessaire également que l'adrogation fût approuvée par le peuple, qui avait intérêt à ce que l'adrogation projetée ne vînt pas diminuer la dignité de la famille de l'adrogeant. L'adrogation enlevant d'ailleurs aux agnats et aux gentiles de l'adrogé leurs espérances de succession ab intestat, il fallait l'approbation des génies assemblées pour autoriser cette atteinte aux droits de la famille civile et cette dérogation à la dévolution traditionnelle du patrimoine (V. n° 225). Devant les comices par curies comparaissaient l'adrogeant et l'adrogé. Trois questions, rogationes, étaient posées : l'une à l'adrogeant pour lui demander s'il voulait l'adrogé comme enfant légitime; l'autre à l'adrogé pour obtenir son consentement ; la troisième au peuple afin qu'il eût à exprimer son assentiment. De là le nom à'arrogatio, adrogatio , donné à l'acte. Plus tard, on appelait encore l'adrogation, adoptio per populum (G., I, 98, 99, 100; Aulu-Gelle, Nuitsatt., V, 19)(0. — 2e Période. Lorsque les curies ne se rassemblèrent plus effectivement , et qu'à leur place il n'y eut plus qu'un vain simulacre d'assemblée populaire , les trente licteurs présidés par le magistrat (V. n° 9), la décision préalable des pontifes dut être considérée comme la formalité essentielle. Tel fut le droit des débuts de l'Empire, et tel il paraît être encore à l'époque classique, bien que les textes juridiques fassent à peine

100. — (i) Il est probable qu'à la suite du vote du peuple intervenait une cérémonie religieuse , par laquelle l'adrogé renonçait publiquement aux sacra de sa famille et de sa gens. C'est ce qu'on appelait : détestât io sacrorum. Bouché-Leclercq , Les pontifes de l'ancienne Rome, p. 207.

allusion à Tintervention pontificale (G., I, 102). — 3e Période. La participation fictive du populus à l'acte d'adrogation devait elle-même tomber en désuétude. Dernier vestige de Tantique constitution aristocratique de la famille, elle avait perdu toute raison d'être depuis le jour où les génies patriciennes s'étaient fondues avec la plebs dans des assemblées communes, comitia centuriata, comitia tributa (V. n° 10). Elle subsistait cependant à titre de survivance, mais elle cessa d'avoir sa signification lorsque tout souvenir des droits de l'assemblée populaire fut perdu. Désormais, Tadrogation se fit par rescrit du prince , principali rescripto , et ce changement nous apparaît à l'époque de Dioclétien, comme accompli depuis assez de temps (2 et 6. Cod., De adopt., VIII, 48). A ce moment a cessé également le rôle joué en cette matière par les pontifes, et l'enquête autrefois conduite par eux est confiée aux magistrats. Tel est encore le droit sous Justinien (§ 1. Inst., De adopt., I, 11).

Formes de l'adoption. — Le but poursuivi dans Yadoptio est de faire passer l'enfant de la puissance de son pater naturel sous celle d'un pater nouveau. Or ce résultat ne peut être atteint par voie de cession directe de la puissance paternelle, celle-ci étant considérée comme incessible. Mais ce qui ne peut être obtenu directement, l'esprit ingénieux des juristes s'efforça de le réaliser par un détour. Il suffisait que le père naturel renonçât d'abord à son droit de puissance , et fournît ensuite à l'adoptant le moyen de l'acquérir. Vadoptio se décompose donc en deux actes successifs , qui se complètent Tun par l'autre. Le père naturel devait d'abord abdiquer sa puissance. Pour arriver à ce résultat on mit à profit la disposition de la loi des XII Tables, d'après laquelle trois mancipations successives pour un filius, une seule pour une filia ou un nepos éteignaient la puissance paternelle (V. n° 73). En conséquence , le père mancipait une première fois son fils à l'adoptant (2), en faisant promettre à ce dernier par une clause

(2) Gaïus, 1, 134, indique que les mancipations successives ou Tunique man-

de fiducie qu'il affranchirait immédiatement le fils du mancipium ainsi établi (V. n° 107). Retombé sous la puissance paternelle à la suite de cet affranchissement, le fils était encore mancipé deux fois par le père. Une seule mancipation suffisait pour la filia ou le nepos. La puissance paternelle ainsi éteinte , l'adoptant remancipait l'enfant au pater, puis il se présentait avec celui-ci et l'enfant devant le magistrat. Là, l'adoptant revendiquait le droit de puissance paternelle sur l'enfant. Le père naturel, défendeur à ce procès fictif, ne contredisait pas la prétention de l'adoptant, et le préteur en la consacrant (addictio) ne faisait que sanctionner la volonté commune des parties (G., I, 134). A raison de l'intervention du magistrat, Yadoptio était appelée adoptio imperio magistratus (G., I, 98). Elle avait lieu à Rome devant le Préteur, dans les provinces devant le Magistrat gouverneur (3). L'adoption continua à être ainsi pratiquée pendant l'époque classique. Mais aux temps de Justinien, les formes vieillies et les fictions surannées sont mises de côté. Il suffit que l'adoptant se présente devant le magistrat avec le père et l'enfant, et que la volonté des parties soit constatée dans les acta publica du magistrat.

cipation pouvaient être faites à un tiers quelconque autre que l'adoptant Ce tiers ne remancipait pas l'enfant au pater, et c'était contre lui que l'adoptant revendiquait la puissance paternelle. Accarias, 1. 1, n° 103.

(3) On peut remarquer que parmi les formes de Yadoptio, ne figurent ni l'intervention des pontifes , ni l'approbation du peuple. Le contrôle pontifical et populaire semble cependant s'imposer ici tout aussi bien qu'en cas d'adrogation. On peut admettre que dans les débuts les alieni juris auraient été adoptés par voie d'adrogation. Puis on se serait aperçu gue l'adrogation d'un fils de famille était pour la religion et l'État un fait moins grave que celle d'un sui juris. En pareil cas , en effet, un pater ne disparait pas de la cité , un culte privé ne risque pas d'être abandonné. On comprend qu'alors on ait cherché à soustraire l'adoption d'un enfant de famille à un contrôle qui paraissait d'autant plus gênant qu'il était moins nécessaire. La nature du procédé employé pour réaliser l'adoption , semble prouver qu'elle n'aurait été qu'un détour ingénieux imaginé, non sans effort, pour arriver à éviter l'application aux alieni juris de la loi générale. Lange, Rômische Alterthùmer, t. I, 103, 104.

2» Effets.

101. — Droit antérieur à Justinien. — L'effet de l'adoption, sous ses deux formes, était de rompre tous les liens qui unissaient l'adopté à sa famille naturelle, et de le faire tomber sous la puissance du pater adoptant , comme s'il était né de lui ex justis nuptiis. Tel est le sens de la règle adoptio naturam imitatur (§ 4. Inst., De adopt., I, U). Mais Vadrogatio s'appliquant à une personne sui juris, lui enlevait une plus grande somme de droits que l'adoption n'en faisait perdre à Yalieni juris, lequel passait simplement d'une puissance sous une autre. Indiquons donc d'abord les effets de Tadrogation, plus pleins que ceux de l'adoption stricto sensu. L'adrogé sortait de sa famille naturelle et y perdait tous ses droits en qualité d'agnat ou de gentilis pour le cas où il était adrogé en dehors de sa gens. Mais il y conservait son titre et ses droits de cognât. D'autre part, il entrait dans la famille de l'adrogeant à titre d'enfant de famille soumis à la puissance de l'adrogeant (*). Ses propres enfants, sa femme in manu tombaient également sous cette puissance. Ses biens devenaient la propriété de l'adrogeant (V. n° 280). Il prenait le nom (2) et les sacra de celui-ci , était uni à tous les agnats de l'adrogeant par le lien d'agnation et môme considéré fictivement comme leur cognât. Cependant il n'était pas , à tous égards, assimilé à l'enfant né ex justis nuptiis (3). Quant à IV

1(H. — (1) Il y entrait soit comme enfant primo gradu, soit loco nejpotis. Dans ce dernier cas, l'adrogeant l'acceptait loco nepotis quasi ex fiïio incerto, ou loco nepotis quasi exfilio vivo (43, et 10. Dig., Le adopt., I, 7).

(2) L'adrogé pouvait conserver son cognomen ou se composer avec le women gentilitium perdu un cognomen nouveau qui en conservait le souvenir, et qui est caractérisé par la désinence anus. C'est conformément à ce second usage que le fils de Lucius yËmilius Paulus , adopté par Publius Cornélius Scipio (Scipion F Africain), s'appela P. Cornélius. P. F. Scipio ^Ëmilianus ( Se i pion Emilien).

(3) C'est ainsi que l'adrogé ne devenait pas le cognât des simples cognats de l'adrogeant, qu'il ne comptait pas à l'adrogeant pour lui éviter les peines

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doptio, elle produisait tous les effets que nous venons de décrire, à l'exception des deux suivants : 1° Les enfants de l'adopté déjà nés au moment de l'adoption ou simplement conçus à cette époque, n'entraient pas avec l'adopté dans sa famille nouvelle. 2° L'adoption ne fait acquérir aucun bien au père adoptant, puisque l'enfant adopté n'a pas de patrimoine. Droit de JustinienW. — Les effets de l'adrogation n'ont pas été modifiés. Il n'en est pas de même de l'adoption dont le caractère et les effets se sont lentement transformés, surtout sous l'influence du droit prétorien. Le préteur s'est efforcé de remédier à certaines conséquences iniques de l'adoption, en maintenant le lien qui unit l'adopté à son ancienne famille, tout en lui assurant certains avantages dans sa famille adoptive (V. n° 237, note 2). Cette conception nouvelle, qui n'a trouvé son expression définitive que dans notre Code civil (art. 347-350 C. civ.), a influé sur la législation de Justinien. C'est ainsi qu'il fut amené à distinguer suivant que l'adoptant est ou non l'ascendant de l'adopté. Dans le premier cas, l'adoption (adoptio plena des interprètes) conserve la plénitude de ses anciens effets. Dans le second cas {adoptio minus plena des interprètes), elle ne donne plus à l'adoptant la puissance paternelle et n'opère aucun changement de famille. Son unique effet est de donner à l'adopté des droits de succession ab intestat dans la succession du père adoptif (V. n° 239).

de Yorbitas (V. n° 260). De même en cas d'émancipation de l'adrogé, la filiation adoptive ne continuait pas à produire les effets qu'en pareil cas conservait la filiation ex justis nuptiis. Les liens de cognation produits par l'adrogation étaient en effet rompus, car ils n'étaient qu'une conséquence de l'agnation produite par l'adrogation. Aussi les obstacles au mariage provenant de cette cognation artificielle disparaissaient-ils avec elle, du moins dans la ligne collatérale , mais par des raisons de convenance ils subsistaient dans la ligne directe (V. n° 87-1°). Accarias, t. I, n<> 107. (4) Accarias, 1. 1, n° 108, pour les détails.

3° Conditions de validité.

102. — Outre les formes exigées et qui sont essentielles^), il est d'autres conditions de validité de l'adoption tenant à la personne de l'adoptant ou à celle de l'adopté.