TUTELLE TESTAMENTAIRE

pubères. Par cette désignation, les pères enlevaient aux agnats et aux gentiles le droit à la tutelle pour le donner à une personne de leur choix. La loi des XII Tables reconnut ces deux espèces de tutelle , mais donna la préférence à celle qui émanait de la volonté du père. Ce n'est qu'à défaut de tuteur nommé par le père, que la loi revenant à l'antique coutume , appelait à la tutelle ceux qui avaient droit à la succession du pupille. Longtemps cette législation parut suffisante. Mais bientôt se présentèrent dans la pratique des cas où le pupille n'avait ni tuteur testamentaire, ni tuteur légitime. Il fallut recourir au magistrat pour lui demander de nommer un tuteur. C'est ainsi que la tutelle déférée par le magistrat vint s'ajouter aux deux autres. Plusieurs lois de l'époque républicaine la réglementèrent pour l'Italie et les provinces.

112. — 1°. Tutelle testamentaire. — Le droit de désigner un tuteur à l'impubère par testament, est reconnu par la loi des XII Tables, à tout paterfamilias, comme une conséquence et un attribut de la puissance paternelle. Ce droit est donc refusé à l'ascendant qui n'est pas investi de la puissance : à la mère, aux ascendants maternels, au père qui a émancipé son enfant, au père dont l'enfant n'est pas né ex justis nupins. Le testateur ne pouvait, d'ailleurs, donner de tuteur qu'aux enfants placés, lors du décès, sous sa puissance immédiate , car ceux-là seuls devenaient sui juris par l'effet du décès (73, § 1. Dig., De reg. juris, L, 17; G. I, 146). La nomination du tuteur se faisait soit par testament, soit par codicille confirmé par testament (V. n° 278). La partie du testament qui contenait la désignation du tuteur était assujettie à certaines formalités s'expliquant toutes par cette idée unique que la nomination du tuteur, datio tutoris, ressemble à un legs. C'est ainsi que : 1° le tuteur devait être désigné dans une forme impérative : L. Titium liberis meis tutorem do; liberis meis tutor esto (G. I, 149), forme tout à fait analogue à celle employée pour le legs per vindicationem (V.

n° 263); 2° la nomination du tuteur ne pouvait précéder l'institution d'héritier, exigence formaliste qui ne fut définitivement écartée que sous Justinien (§ 3, Inst., Qui testant, tut. dari poss., I, 44) (*); 3° le tuteur pouvait être nommé sous un terme suspensif ou sous une condition suspensive, à terme ou sous condition résolutoire, ce qui différenciait la tutelle testamentaire de toutes les autres formes de tutelle. L'assimilation entre la nomination d'un tuteur et le legs conduisait également à cette conséquence, que pour pouvoir être nommé tuteur testamentaire, il fallait, outre les conditions d'aptitude généralement requises de tous les tuteurs, avoir l&factio testaments fi).

113. — Tutelle testamentaire irrégulière. — Lorsque la nomination du tuteur était régulièrement faite, rien ne pouvait empêcher la volonté dupater de produire ses effets, en ce sens qu'aucune autorité n'était appelée à contrôler ou à confirmer son choix. Mais, lorsqu'un tuteur était nommé par testament en dehors des cas où cette nomination pouvait avoir lieu ou sans l'emploi des formes requises, la datio tutoris était de nul effet, et la volonté du testateur, si manifestement exprimée qu'elle fût, ne pouvait être suivie. Cette rigueur exagérée finit par s'atténuer. A mesure, en effet, que disparaissait le formalisme, on était moins tenté de subordonner la validité d'une nomination de tuteur à l'observation de formes considérées comme gênantes. D'autre part, la tutelle prenant de plus en plus les allures d'une institution de protection , le droit de désigner un tuteur par testament devait être accordé à des personnes qui, bien que n'ayant pas la puissance

112. — (1) Nous verrons (n°227) que toutes les autres dispositions accessoires du testament : legs, affranchissements, codicilles étaient soumises à la même règle. L'Ecole proculienne essaya en vain de réagir contre cette exigence, du moins pour la nomination du tuteur. Cette disposition n'enlevant aucun bénéfice à l'héritier pouvait , sans inconvénient , figurer, disait-on , avant l'institution. Les Sabiniens résistaient a cette innovation (G. II, 231).

(2) Un citoyen captif, fou, mineur de vingt-cinq ans, prodigue interdit pouvait être nommé tuteur, mais il ne pouvait entrer en fonctions qu'après la cessation de la captivité, de la folie, de la minorité, de l'interdiction.