TUTELLE LÉGITIME

paternelle , étaient attachées à l'impubère par les liens de la plus sûre affection. Ces idées nouvelles trouvèrent leur expression dans les règles suivantes : 1° Le tuteur donné, quoique irrégulièrement, par le père, par exemple dans un testament nul , dans un codicille non confirmé ou par un père qui a perdu la puissance paternelle, pouvait être maintenu, s'il était confirmé dans ses fonctions par le magistrat, qui vérifiait uniquement si l'intention du testateur avait été certaine. Aucune enquête n'était nécessaire sur la moralité ou la capacité du tuteur. 2° Le tuteur donné par le père à l'enfant né ex conçu binât u pouvait être confirmé par le magistrat, après enquête, et sans enquête si le père avait laissé quelque chose à l'enfant par testament. 3° La mère ne pouvait donner un tuteur par testament à son enfant qu'à condition de l'instituer héritier, cas auquel le tuteur était également confirmé après enquête. 4° Enfin , un étranger quelconque pouvait désigner un tuteur à l'impubère par testament, mais à la double condition que l'impubère eût été institué héritier et n'eût pas d'autres biens que ceux provenant de cette institution. La nomination pouvait alors être confirmée par le magistrat après enquête (*). Dans tous ces cas, la décision du testateur n'est plus souveraine. Son choix doit être confirmé par le magistrat. Mais la tutelle n'en reste pas moins une tutelle testamentaire, et, par suite, elle exclut la tutelle légitime (V. n° 114), et le tuteur ainsi désigné est dispensé de fournir la satisdatio rempupilli salvam fore (V. n° 127, note 1).

114. — 2°. Tutelle légitime des agnats et des gentil es. — A défaut de tuteur testamentaire, la loi des XII Tables appelait expressément à la tutelle les agnats de l'impubère, aux-

113. — (1) V. les textes au titre De confirmando tutore, Dig., XXVI, 3, et Accarias, t. I, n° 109. Si l'on exigeait, pour que le tuteur fût confirmé, que l'enfant eût été institué héritier ou tout au moins eût reçu quelque chose par testament (V. n°» 2, 3, 4), c'était en vue de s'assurer des intentions du testateur à l'égard de l'enfant , afin de ne confirmer qu'une désignation dictée par un sentiment de bienveillance pour lui.

quels on donnait à cause de cela le nom de tuteurs légitimes (*) (Ulp., Reg., XI, 3; G. I, 135). Mais il se présentait des cas où le tuteur testamentaire était désigné et ne pouvait immédiatement entrer en fonctions. En attendant y avait-il lieu d'appeler les agnats? Vinterpretatio des prudents ne l'admit pas. On chercha à faire prévaloir la volonté du défunt sur la désignation de la loi et à exclure à tout prix les tuteurs légitimes qui, devant leur vocation au hasard delà naissance, offraient moins de garanties qu'un tuteur choisi par le père. De là le principe que la tutelle agnatique serait écartée tant qu'on pourrait espérer avoir un tuteur testamentaire : Sciendum est quamdiu testamentaria tutela speratur, légitimant cessare (il, pr. Dig., De test, tut., XXVI, 2) (2).

Si les agnats étaient appelés à la tutelle, c'était en leur qualité de successibles ab intestat de l'impubère, et pour leur permettre d'empêcher la dilapidation de ses biens. Ce principe que Justinien formule ainsi : ubi successionis est emolumentum ibi et tutelœ onus esse débet (Inst., De legit. patron, tut. y 1, 17) (3), explique pourquoi la tutelle était déférée non à tous les agnats mais aux plus proches en degré, appelés aussi les premiers à la succession (G. J, 164). S'il y avait plusieurs agnats de même degré, tous prenaient la tutelle, comme par exemple les frères, tous tuteurs de leur frère impubère. Seuls, d'ailleurs, les agnats de sexe mâle pouvaient être tuteurs. Les agnates étaient exclues de la tutelle, puis-

114. — (1) Les tuteurs testamentaires faisaient défaut : 1° lorsqu'il n'y avait pas du tout de testament, ou lorsque le testament ne contenait aucune nomination du tuteur; 2° lorsque les tuteurs désignés étaient morts ou devenus incapables du vivant du testateur ou après son décès ; 3° lorsque la nomination du tuteur étant faite sub conditions la condition faisait défaut, ou lorsque faite ad diem ou ad conditioners, le terme ou la condition étaient arrivés.

(2) Tel était le cas lorsque le tuteur avait été nommé ex die ou sub conditione. En attendant l'arrivée du terme ou de la condition, le magistrat désignait un tuteur intérimaire. De même lorsque le tuteur désigné était fou ou captif, et aussi tant que la succession n'avait été ni répudiée ni acceptée.

(3) Voir ce même principe exprimé dans la loi i, pr. Dig., De legit. tut., XXVI, 4 (V. no 109, note 1), et 73, pr. Dig., De reg.juris, L, 17.

TUTELLE DÉFÉRÉE PAR LE XfAGISTRAT. 185

qu'elles-mêmes pendant longtemps furent soumises à une tutelle perpétuelle. Lorsque cette tutelle disparut, on justifia l'exclusion des agnates par cette considération que la tutelle était un munus publicum, exclusivement réservé aux hommes. Lorsque les agnats les plus proches venaient à mourir ou à être privés de leurs droits d'agnation avant d'être investis de la tutelle, elle était dévolue aux agnats du degré subséquent, puisque c'était à eux que devait désormais revenir la succession ab intestat.*

La tutelle des agnats disparut sous Justinien avec le droit d'agnation lui-même (Nov. 118). Mais comme la Novelle appelle les cognats à la succession au lieu des agnats, et qu'elle maintient en outre le principe ubi successio, ibi tutela, la tutelle des agnats se trouve remplacée par celle des cognats. Les hommes seuls pouvaient être tuteurs , excepté la mère et la grand'mère qui eurent le droit de réclamer la tutelle à certaines conditions (*).

Aucun texte ne nous parle de la tutelle des gentiles sur les impubères, mais nous savons qu'à défaut d'agnat la succession ab intestat était déférée aux gentiles (V. n° 233). Le parallélisme constant que nous avons relevé plus haut entre la vocation héréditaire et la vocation à la tutelle nous permet de conqlure avec certitude à l'existence d'une tutelle déférée, à défaut d'agnats à la gens. Il en était sûrement ainsi pour la tutelle des femmes , et pour la cura furiosi (V. n°* 131, 135), et l'analogie de ces institutions avec la tutelle des impubères rend plus vraisemblable encore notre opinion. Cette tutelle des gentiles disparut lorsque \esjura gentilitatis tombèrent en désuétude.

115. — 3°. Tutelle déférée par le magistrat. — Des lois dont la date exacte est inconnue, mais qui, certainement, sont contemporaines des derniers temps de la République, réglementèrent cette tutelle. Ce furent la loi Atilia pour Rome,

(4) Accarias, 1. 1, n°» 131, 137.

et la loi Julia et Titia pour les provinces. Il est très probable que ces lois ne prévoyaient expressément qu'un cas, celui où il n'y avait ni tuteurs testamentaires désignés, ni tuteurs légitimes, cui nullus omnino tutor sit (G. I, 185). Mais la pratique, s'inspirant de la pensée qui avait dicté les lois en question , admit que la tutelle serait également déférée par le magistrat, lorsque le tuteur déjà désigné ne pourrait exercer immédiatement ses fonctions. C'est ainsi que le magistrat était appelé à nommer un tuteur : 1° dans tous les cas où la tutelle agnatique était écartée, à raison de la possibilité d'une tutelle testamentaire (V. n° 114); 2° dans les cas où le tuteur testamentaire ou agnatique était excusé ou écarté comme suspect, mais il fallut un sénatusconsulte pour consacrer cette solution (G. I, 182): 3° enfin dans les hypothèses assez nombreuses où il y avait lieu de nommer un tuteur certœ causas, ce qui avait été admis de fort bonne heure, peut-être avant les lois Atilia, Julia et Titia, pour le cas de procès entre le pupille et son tuteur (G. I, 184).

Le pouvoir de désigner un tuteur ne rentrait normalement dans les fonctions d'aucun magistrat romain, ce qui se conçoit parfaitement étant donnée l'époque assez tardive où les magistrats furent investis de ce droit. Aussi la tutoris datio W n'appartient-elle qu'à ceux à qui elle a été expressément conférée (6, § 2. Dig., De tutelis, XXVI, 1). Pour Rome, la loi Atilia avait confié la nomination des tuteurs au collège des tribuns du peuple délibérant sous la présidence du préteur urbain (G. I, 185). Le tuteur ainsi nommé s'appelait Atilianus tutor. A partir de Claude, ce furent les consuls qui eurent qualité pour désigner les tuteurs jusqu'à ce que Marc Aurèle institua un préteur spécial, pr&tor tutelaris, chargé de cet office. Toutefois, sous l'empire, lorsqu'il s'agissait

115. — (1) Les textes emploient l'expression tutoris datio pour désigner le droit du magistrat de nommer un tuteur. Aussi les interprètes ont-ils appelé Tuteurs datifs les tuteurs désignés par le magistrat. Mais cette dénomination de tutores dettivi est spécialement réservée par les jurisconsultes aux tuteurs nommés par testament (Ulp., lieg., XI, 14).