V. pour plus de détails, Accarias, t. I, n

(2) L'adition d'hérédité, acte unilatéral qui rend à la fois la condition de l'héritier meilleure et pire , n'était pas cependant considérée comme pouvant être scindée dans ses effets. On l'interdisait au pupille agissant seul. Accarias , t. I , n<> 157.

M. — Tome I. M

en ce qu'il ne s'exerce nullement sur la personne (*). C'est là également une différence capitale avec notre tutelle moderne qui comprend à côté de l'administration des biens la garde de l'enfant (V. art. 4S0, 108, C. civ.). A Rome, le tuteur n'a pas la garde du pupille, qui n'a même pas son domicile chez le tuteur. Le pupille était confié à ses parents naturels , c'est-à-dire à sa mère , ou à ses cognats les plus proches. A l'époque classique , c'était le magistrat qui conférait la garde de l'enfant à celui des parents qui lui paraissait réunir les conditions de capacité et de moralité nécessaires. Le rôle de cette personne consistait à surveiller l'éducation physique et morale du pupille. A cet effet elle recevait du tuteur les sommes que nécessitait son entretien (4, 5. Dig., Ubipupillus, XXVII, 2). Cette distinction si tranchée entre la garde et la tutelle remonte aux temps où les pupilles étaient toujours sous la tutelle de leurs agnats. Si on avait confié à ces derniers la garde de l'enfant, ils auraient pu être tentés de se débarrasser de lui, afin de recueillir sa succession ab intestat (2). Lorsque la tutelle ne fut plus uniquement déférée aux agnats, la garde du pupille aurait pu être confiée au tuteur, surtout au tuteur testamentaire , ou à celui désigné par le magistrat. Mais la force des traditions l'emporta et les deux rôles restèrent toujours séparés.

Les pouvoirs du tuteur romain ont donc uniquement trait aux biens du pupille. Son intervention dans la gestion du patrimoine de celui-ci peut d'ailleurs se manifester sous l'une ou l'autre des deux formes suivantes : ou bien il agit comme anctor, ou comme administrateur, auctoritatem interponere, negotia gerere (Ulp., Reg., XI, 25). Dans le premier cas, c'est le pupille qui agit, mais avec le concours du tuteur. Dans le second cas, le tuteur agit seul, le pupille bien qu'in-

121. — (1) Nous verrons que ce principe n'est pas contredit par la maxime : Tutor personx non rei vel causse datur (V. n° 123).

(2) C'est encore cette considération qu'on faisait valoir plus tard pour enlever la garde de l'enfant à celui qui avait été désigné comme substitué pupillaire (1, § 1. Dig., Ubi pupillus, XXVII, 2).

téressé à l'acte n'y figure pas. De ces deux rôles, celui à' auctor a été longtemps le seul qu'on ait laissé jouer au tuteur. Aussi Yauctoritas peut elle être regardée comme le trait essentiel et caractéristique de la tutelle romaine. La seconde fonction du tuteur, celle d'administrateur, n'a été admise que plus tard, et à une époque où la tutelle avait déjà perdu son caractère primitif (V. n° 118).

122. — 1° Auctoritas. — L'auctoritas consiste dans l'intervention du tuteur à l'acte accompli par le pupille. En s'adjoignant à ce dernier pour lui prœstare auctoritatem, le tuteur complète la personne du pupille incapable d'agir seul. Par sa présence et son concours, il garantit aux tiers la validité de l'acte fait par le pupille W. Uaactoritas ne doit donc pas être regardée comme une autorisation donnée par avance en vue d'un acte non encore accompli, encore moins doit-elle être confondue avec une ratification qui survient après sa conclusion. C'est ce que prouvent d'ailleurs les formes dans lesquelles elle était donnée : 1° Le tuteur devait être présent au moment de la conclusion de l'acte, statim in ipso negotio (9, § 5. Dig., De auct. et cons. tut. vel cur., XXVI, 8); et par suite, Yauctoritas ne pouvait être donnée ni avant l'acte, ni l'acte une fois fait. 2° Le tuteur devait coopérer effectivement à l'acte, s'y associer par la prononciation de paroles solennelles, en réponse sans doute à une interrogation que lui adressait le tiers (2). 3° Vauctoritas devait toujours être donnée purement et simplement. Ces formes se simplifièrent à l'époque classique , où l'on n'exigea plus d'interrogation adressée au tuteur, ni de réponse de celui-ci en termes solennels. Mais sa présence in ipso negotio était toujours nécessaire, ainsi que son approbation expresse donnée à l'acte. Il en est encore ainsi sous Juslinien.

122. — (1) Les mots auctor, auctoritas ont en effet, dans la langue juririque, le sens de garant, garantie. Accarias, t. I, n° 144; Ortolan, t. II, nos 241, 242.

(2) La formule usitée eu ce cas était probablement ainsi conçue : Auctor ne fis, Auctor fio. Accarias, t. I, n° li4.

Vauctoritas donnée au pupille, avait pour effet, nous l'avons vu, de rendre ce dernier capable de faire tous les actes, même ceux qui rendaient sa condition pire (V. n0B 119, 120). Quant aux conséquences juridiques de l'acte, il est évident qu'elles se réalisaient dans la personne même du pupille, puisque c'était lui qui agissait et que le tuteur ne faisait que s'adjoindre à lui pour lui donner un complément de capacité.

Le tuteur ne pouvait pas, à son gré, interposer son auctoritas ou administrer. Son rôle lui était dicté , dans chaque cas particulier, soit par la condition où se trouvait le pupille, soit par la nature de l'acte à accomplir. Les principes à cet égard peuvent se résumer ainsi : 1° Il ne pouvait être question d'auctoritas que si le pupille avait dépassé l'âge de Vinfantia et était présent. Encore infans, le pupille peut agir, mais il ne comprend pas ce qu'il fait. Absent, il ne peut agir. 2° Lorsqu'il s'agissait d'un acte qui, à raison de ses formes ou de sa nature, ne pouvait être fait que par la personne intéressée elle-même, Vauctoritas était le seul mode d'intervention possible de la part du tuteur. Tels étaient : la mancipatio, la manumissio, Vacceptitatio, l'adition d'hérédité, la legis actioW. Il est clair, d'ailleurs, que Vinfantia ou l'absence du pupille rendait ces actes absolument impossibles (*). 3° Lorsqu'il s'agissait d'actes qui , n'exigeant pas la participation de la personne intéressée, pouvaient être faits par mandataire, le tuteur pouvait faire agir le pupille en lui donnant Vauctoritas nécessaire, ou intervenir lui-même comme administrateur. 11 est évident, également, qu'en pareil cas, Vinfantia ou l'absence du pupille ne laissait pas au tuteur le choix entre ces deux partis : il ne pouvait qu'agir en qualité d'administrateur.

Notons enfin que le tuteur ne pouvait pas prœstare auctoritatem, lorsqu'il était personnellement intéressé à l'acte. On

(3; V. sur tous ces actes, Accarias, t. I, n° 146.

(4) Pour l'adition d'hérédité, on avait admis que le pupille , bieu qu'tn/ims. pouvait la faire tutore auctore (9. Dig., De adquir. vel omitt. h*redit.. XXIX, 2.)

craignait qu'il ne fît passer son intérêt avant celui du pupille, tutor in rem suam auctor esse non pot est. Le magistrat nommait alors un tuteur spécial à l'impubère, tutor certae causas. C'est en cas de procès entre le tuteur et le pupille que cette règle semble avoir été d'abord admise (G. I, 184) (V. n* 115). On l'avait ensuite généralisée (5).

123. — 2° Administration. — En pareil cas, la fonction du tuteur n'a plus ce 'caractère d'originalité qu'avait Vauctoritas. Elle ne se distingue en aucune façon de celle d'un mandataire quelconque gérant la fortune d'autrui (0. Lorsque le tuteur administre, lui seul paraît dans l'acte auquel le pupille reste étranger comme si cet acte ne le concernait pas. Aussi, est-ce en la personne du tuteur que se produisaient toutes les conséquences juridiques des actes accomplis par lui comme administrateur. C'était lui qui devenait propriétaire, créancier, débiteur, et les tiers qui avaient traité avec lui n'avaient aucune action contre le pupille, de même que celui-ci n'en avait aucune contre eux. Telle était la conséquence du principe de la non représentation par autrui dans les actes juridiques (V. n° 118). Mais comme, en définitive, c'est le pupille qui est seul intéressé dans l'acte fait par son tuteur, il fallait que les bénéfices ou les charges de cet acte fussent attribuées au pupille. On n'obtenait ce résultat qu'à la fin de la tutelle : le tuteur transférant au pupille les droits qu'il avait acquis pour lui, et lui payant les sommes touchées pour son compte; le pupille, de son côté, lui remboursant celles qu'il avait dû avancer. Cette façon d'opérer avait le grave

(5)Accarias, t. I, n° 147-3°.

123. — (1) C'est pour cela que Yauctoritas doit être considérée comme la fonction caractéristique du tuteur romain , et c'est en ce sens qu'il faut en-* tendre le principe : tutor persons non rei vel causse datur, 14. Dig., De test, tut., XXVI, 2. Cette règle signifie, non que le tuteur doit avoir soin de la personne du pupille (V. n° 121), mais qu'il est appelé à compléter sa personnalité juridique, et qu'il est nommé non pour gérer tel ou tel bien , mais pour suppléer d'une façon générale à son incapacité. Accarias , t. I , n° 144 , in fine.

inconvénient d'exposer chacune des parties à l'insolvabilité de l'autre. De plus, le droit primitif ne donnait pas d'action au tuteur contre son pupille lorsque ce dernier, de mauvaise foi , refusait de le rembourser de ses avances (V. n° 128-3°). Aussi, et cela était équitable, n'obligeait-on pas le tuteur à administrer. S'il le faisait, c'était uniquement pour accomplir ses obligations morales envers le pupille. Il y avait là un vice grave dans l'organisation de la tutelle, les biens d'un pupille infans ou absent ne pouvant être administrés par l'impubère lui-même, et risquant de dépérir faute d'un acte d'administration fait en temps utile par le tuteur.

Lorsque la tutelle eut perdu son caractère ancien, et se fut transformée en une institution de protection , on fut amené à contraindre le tuteur à administrer (i. pr. Dig., De adm. et per., XXVI, 7). On le rendit donc responsable de son défaut de gestion (2), mais on lui accorda en même temps une action en indemnité contre son pupille (1. pr. Dig., De contr. tutelx, XXVII, 4) (V. n° 128-3°). Mais le principe de la non-représentation subsistait avec tous ses inconvénients. On finit cependant à l'époque classique par s'en écarter quelque peu. Il fut admis, qu'à la fin de la tutelle toutes les actions qui s'étaient fixées sur la tête du tuteur passeraient sur celle du pupille à titre d'actions utiles. De cette façon le tuteur était censé avoir représenté le pupille dans tous les actes qu'il avait faits comme administrateur (3).

Ce que nous avons dit plus haut au sujet de Vauctoritas et des cas où le tuteur peut agir comme auctor (V. n° 122) permet de déterminer facilement quand il pourra jouer le rôle d'administrateur. 1° Lorsque le pupille est infans, ou lorsqu'ayant dépassé Vinfantia il est absent, le tuteur ne peut qu'administrer. 2° Vinfantia dépassée, si le pupille est présent, le tuteur a le choix entre administrer ou interposer son

(2) Le tuteur ne pouvait être contraint de donner son auctoritas, mais on finit aussi par le rendre responsable de l'avoir refusée lorsqu'elle était nécessaire (17. Dig., De auctorit. et consensu, XXVI , 8).

(3) Accarias, t. I, n° 145.

auctoritas , lorsque lacté est de ceux qu'on peut faire faire par mandataire.

124. — Droits et obligations du tuteur comme administrateur. — Le tuteur, quoique n'étant qu'administrateur, a sur le patrimoine du pupille des droits aussi étendus que ceux d'un propriétaire, avec cette restriction qu'il ge peut en user que dans l'intérêt du pupille. Tutor qui tutelam gerit, qucmtum ad providentiam pupillarem domini loco haberi débet (27. Dig., De adm. et peric. tutor., XXVI, 7). Ainsi il peut toucher les revenus, percevoir les fruits, poursuivre le recouvrement des créances , exercer les actions , aliéner.

En revanche , de nombreuses obligations pèsent sur lui.

i°. Avant d'entrer en fonctions, il doit prendre certaines mesures préalables destinées à sauvegarder les intérêts du pupille (V. n° 127). 2°. Pendant la tutelle, il doit administrer en bon père de famille , et , à cet égard , il est responsable de ses fautes, à moins qu'il ne prouve avoir agi comme il agit habituellement dans la gestion de ses propres affaires. Il devait notamment conserver et même augmenter, s'il le pouvait, le patrimoine du pupille. Il ne pouvait, en tous cas, le diminuer par des libéralités ou des affranchissements. Les aliénations à titre onéreux lui étaient permises, puisqu'elles faisaient entrer une contre-valeur dans le patrimoine du pupille. On finit cependant par lui interdire l'aliénation à titre onéreux de certains immeubles. Un sénatusconsulte rendu sous Septime Sévère, défendit aux tuteurs d'aliéner les praedia rustica vel suburbana des pupilles, c'est-à-dire les immeubles bâtis ou non , situés à la campagne ou dans la banlieue des villes (1, § 2. Dig., De rébus eorum, XXVII, 9)(*). Constantin étendit cette prohibition aux prmdia urbana et

124. — (1) Le sénatusconsulte permettait l'aliénation lorsque dans son testament le père l'avait ordonnée ou^autorisée. Elle était également permise, mais après avoir obtenu l'assentiment du magistrat , lorsqu'elle était faite en vue de procurer au pupille les sommes nécessaires au paiement de ses dettes. Enfin, elle pouvait avoir lieu, même sans autorisation du magistrat, si la

même à certains meubles précieux. 3°. Enfin, après la tutelle, le tuteur doit rendre ses comptes (V. n° 128-3°).