DROIT COUTUMIER DE FORMATION SECONDAIRE. 2H

34). Malgré les progrès que réaliseront les siècles qui suivent, la loi déce m virale continuera à rester debout, sans jamais être formellement abrogée. Justinien lui-même reconnaît son autorité W.

Droit coutumier de formation secondaire : Responsa

Prudentium, Edits des magistrats.

12. — La fixation, dans une loi, des coutumes nationales devait donner lieu à Rome à un phénomène qu'on retrouve dans l'histoire de toutes les législations. Le droit, quoique codifié, ne demeure pas pour cela stationnaire ; il continue à se développer, à s'adapter aux besoins toujours changeants de la société. Loin de s'astreindre servilement au texte écrit de la loi , il le complète , en étend la portée à des cas nouveaux, en tempère l'application. Mais ces modifications ne sont pas l'œuvre du législateur, elles émanent des jurisconsultes et des magistrats, qui contribuent ainsi à donner naissance à un droit coutumier de formation secondaire, dont les caractères sont bien distincts de ceux du droit coutumier antérieur. Au lieu de se développer spontanément, mais au hasard des circonstances, la coutume nouvelle, s'appuyant sur une base solide, le droit écrit, va procéder sûrement à l'édification d'un droit coutumier nouveau, plus scientifique que ne l'était le droit coutumier primitif. Les sources d'où dérive ce droit coutumier sont les Responsa Prudentium, et les Édits des magistrats.

13. — 1°. Responsa Prudentium (*). — On désigne sous ce nom générique les principes juridiques nouveaux dont l'introduction est due aux jurisconsultes. Des causes diverses

(2) Accarias, t. I, n° 26; Ortolan, t. I, n<» 109-140; S. Henri Maine, L'ancien droit, trad. Courcelle-Seneuil , p. 13-20.

43- — (1) V. Accarias, t. I, n° 21; Ortolan, t. I, n°» 233-239; Ihering, Esprit du droit romain, II, § 31 et III, § 49.

ont contribué à donner aux œuvres scientifiques des jurisconsultes romains une portée et une valeur légale que de semblables travaux n'ont plus aujourd'hui dans nos états modernes. Ce résultat est dû d'abord à la haute position sociale qu'occupaient les juristes dans la société. L'office du jurisconsulte a, durant longtemps, en effet, été l'apanage des patriciens et des pontifes. Les patriciens, appelés à l'exclusion des plébéiens à occuper les magistratures d'ordre judiciaire , pouvaient conseiller les plaideurs et les guider dans la marche toujours mystérieuse des procédures. D'autre part, la famille antique et toutes les institutions de droit privé qui s'y rattachent, le mariage, l'adoption, les successions, reposaient encore à Rome sur des conceptions d'ordre religieux. Elles supposaient un culte privé , tout un ensemble de prescriptions sacrées, justifiant, dans le règlement de ces rapports de droit, l'intervention permanente des pontifes (2). La science du droit revêtit donc longtemps un caractère politique et religieux qui donnait à ses résultats une valeur et une autorité plus haute que si elle n'avait été cultivée que par de simples particuliers. Enfin, le champ ouvert à l'activité du juriste était tellement vaste que son influence s'exerçait sur presque tous les actes de la vie juridique. 1° Il était appelé soit par les magistrats, soit par les juges privés {judices), soit par les citoyens à donner des consultations, respondere. 2° Il rédigeait les contrats, les formules et les actes, cavere. 3° Il assistait les plaideurs en justice devant le magistrat, injure, leur indiquait les paroles solennelles à prononcer, les rites sacramentels à accomplir, agere. 4° Enfin, il enseignait publiquement, écrivait des recueils de formules, et des livres , scribere.

Appelés à ces divers points de vue à appliquer le droit écrit, tel que l'avaient formulé les XII Tables, les jurisconsultes , tout en respectant la lettre de la loi , eurent le talent de ne pas s'en rendre esclaves. Ils surent appliquer et déve-

(2) V. Bouché-Leclercq, Les pontifes de V ancienne Borne, p. 201 et suiv

RESPONSA. PRUDENTIUM. 25

lopper les règles qu'elle proclamait et, par une habile conciliation de ses principes avec les nécessités de la pratique , ils arrivèrent à faire admettre des règles nouvelles de droit (3). Ce travail d'adaptation du Jus scriptum porte le nom tfinterpretatio. Vinterpretatio , transmise de disciple en disciple, par la tradition orale, accueillie par les magistrats et les juges , finit par constituer une nouvelle source de droit , les Responsa Prudentium, qui, n'ayant jamais été l'objet d'une promulgation législative , fait partie du Jus non scriptum (2, § 5, Dig., De orig.juris., I, 2).

Les premiers, comme aussi les plus célèbres parmi les juris periti, ou jurisprudentes, furent les membres du collège des Pontifes. Mais le droit qui était entre leurs mains et celles des Patriciens leurs disciples , un instrument de domination , conservait par cela même un caractère mystérieux qui le rendait comme la religion elle-même, inaccessible à d'autres qu'aux initiés. Seuls, les pontifes connaissaient les jours auxquels on pouvait agir en justice, dies fasti (par opposition aux dies ne fasti) , les rites qu'il fallait accomplir devant le magistrat, les formules sacramentelles qu'on devait prononcer, les gestes dont l'emploi était nécessaire. La connaissance du droit restait donc cachée au vulgaire et comme enfouie dans les arcanes du pontificat; jus civile repositum in pênetralibus pontificum (Tit. Liv. , IX , 46) (*).

Mais le droit ne devait pas tarder à se dépouiller de son

(3) Nous aurons à indiquer, au fur et à mesure que nous les rencontrerons, les principes et les institutions nouvelles dont l'introduction est due à Yinterpretatio. Citons comme exemples, l°l'in jure cessio, application au transfert des droits et à l'affranchissement de la maxime Confessus in jure pro judicato est (V. n° 178). 2° L'émancipation, application détournée du principe : Si pater filium ter venum dabit filius a pâtre liber esto (V. n° 105). 3° Toutes les solutions qu'on a fait découler du texte des XII Tables , relatif à la sucsession ab intestat : Si intestato moritur, cui suus hères née escit, agnatus proximus familiam habeto , si agnatus nec escit, gentiles familiam kaàento (V. n« 233-2* et note 6).

(4) Poraponius, 2, § 6, 7, Dig., De orig. juris, 1,2: « Omnium tamen harum (legum XII TabJ) et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum, erant. »

allure mystérieuse. La divulgation des jours fastes et néfastes, ainsi que des formules d'action par Cnaeus Flavius, et plus tard par Sextus iElius , l'admission des plébéiens au pontificat, la publicité qu'ils donnèrent à leur enseignement furent cause de cette transformation. Tiberius Coruncanius, le premier plébéien admis au pontificat, fut aussi le premier qui donna des responsa à quiconque venait le consulter sur une question de droit. Il fondait ainsi l'enseignement public du droit à Rome, et son exemple fut suivi par ses successeurs. Citons après lui parmi les plus célèbres jurisperiU, Sextus iElius , auteur d'un ouvrage appelé Tripertita (3), Marcus Cato, et son fils, Brutus, Manilius, le grand pontife Publius Mucius Scaevola et son fils Quintus Mucius Scœvola également revêtu de cette dignité, aux leçons duquel assista Cicéron et auteur d'un grand ouvrage en 18 livres sur le Jus civile. Mentionnons enfin les jurisconsultes Aquilius Gallus, Servius Sulpicius et Trebatius Testa, contemporains de Cicéron W. Ainsi peu à peu l'étude du Jus civile tendait à devenir une véritable science , jurùprudentia , ouverte à tous, de plus en plus libre d'allures, mais conservant les qualités de finesse , d'analyse subtile et de souplesse qu'elle devait à son origine pontificale (7).