I. DÉFAUT DU DEMANDEUR

362. Si le défendeur peut faire défaut faute de constituer avoué, aussi bien que faute de présenter ses conclusions par l'organe de son représentant, il ne saurait y avoir de la part du demandeur qu'un seul défaut , le défaut faute de conclure , puisque l'exploit même d'ajournement a du contenir, à peine de nullité, la constitution de l'avoué chargé d'occuper en son nom (art. 61, P). Autrefois il pouvait y avoir de plus , pour l'une ou l'autre des parties, défaut faute de présentation du procureur au greffe , ou bien faute de dé* fenses. Dans le droit actuel, la présentation est abolie, et les défenses ne sont plus que facultatives , ainsi que le rappelle l'article 154 :

Le défendeur qui aura constitué avoué, pourra sans avoir fowmi de défenses, suivre V audience par un seul acte, etpren^ dre défaut contre le demandeur qui ne comparaîtrait pas.

363. Ainsi , tout ce qu'on exige du défendeur pour pouvoir prendre défaut contre la partie adverse , c'est qu'il ait constitué avoué et donné avenir. Mais quel sera l'effet du défaut ainsi obtenu , défaut appelé par nos anciens auteurs défaut^congé ? Emportera-t-il rejet dfi la demande , sauf la faculté de former opposition, ou bien simplement relaxe de l'instance, qui pourrait êtrç renouvelée ?

En faveur de l'opinion la plus sévère pour le demandeur, on

(1) Par cela laul qu'il ]^ a en mal-jngd , soit on droit , loil en fait , une d^ision p^nt 4tre atta* qnëe par lei «oi«« orîtnatrr»; tandii que les voû« txirawàxuaxttt supposent que U décision est offoGl^ d'no ?io6 spécial

invoque ce principe emprunté aux jurisconsultes romains : Adore non probante, qui convenitur , etsi nihil ipse prœstat , ohtinebit (Anton.^ L. 4, Cod., de edetido); d'oh Ton conclut qu'en ne se présentant pas, le demandeur est censé se désister de sa prétention. Cest en ce sens que Rodier (sur les articles 1 et 2 du titre V de Tord,) interprète Fordonnance qui s'exprimait en^ ces termes (tit. XiV, art: 4) : a Sera donné défaut ou congé au comparant» qui sera jugé sur-le-champ, et pour le profit, le défendeur sera renvoyé absous; ou si c'est le demandeur, ses conclusions lui seront adjugées, si elles sont trouvées justes et bien vérifiées.» Rodier pense'que V absolution implique rejet de la demande; il fait remarquer qu'il doit y avoir égalité de position entre les deux parties, et que 1 absolution par défaut n'est dès lors que la contrepartie de la condamnation par défaut. Les termes du Code sont moins favorables à cette opinion que ceux de l'ordonnance, puis* qu'ils autorisent seulement le défendeur k prendre défaut; mais on insiste sur cette considération, grave au point de vue pratique, qu'il ne doit pas être au pouvoir du demandeur de vexer son adversaire par des assignations renouvelées indéfiniment.

Sans nous dissimuler la force de ces raisons, nous sommes dis* posé à ne voir en général, sauf ce que noas dirons plus tard sur la procédure commerciale et sur celle d'appel, dans le défautcongé autre chose que le relaxe de l'assignation. Et d'abord, telle est la véritable doctrine du droit romain , où la maxime Actore non probante j etc., ne s'est jamais entendue que de la preuve à faire dans une instance régulièrement engagée (1), où le défendeur doit être absous, si le demandeur ne réussit pas à établir son droit. Mais lorsque le demandeur ne se présentait point, il ne perdait pas son procès au fond (2). Telle était aussi la doctrine constante des interprètes qui ont écrit jusqu'à la promulgation de l'ordonnance de 1667. Le principal argument de l'opinion contraire , le désir de maintenir l'égalité de position entre les parties, suppose que le juge est autorisé à examiner les conclusions du demandeur, et à y faire droit s'il y a lieu. Telle était, en effet, l'opinion de Rodier (loc. cit.; voy. aussi Just. , 1. 13, § 2, Cod., de judic,). En était-il vraiment ainsi sous l'empire de l'ordonnance? Pothier ne le pensait point (Procédure civile, I" part., ch. V, art. 3, 8 3). Ce qu'il y a de certain, c'est qu'aujourd'hui le Code ne parle de la vérification des conclusions qu'en ce qui touche le défaut de la part du défendeur (art. 150), et suppose évidemment qu'il est pris défaut contre le demandeur, sans aucun examen de la demande. Mais alors, comment peut-on autoriser le juge à statuer sur le fond de la contestation? Un tribunal ne doit-il pas avoir toujours le pouvoir de prononcer suivant sa conscience en faveur de l'une . * I . ...i. ■ ■ ■ ■ ■

(1) Voir, lar la portée de cetle maxime , noiro Traité éUt preuves^ n»» 46 et Boivanta.

(2) Matfis est ut inttaniia tanttm perierU, ex intégra antem, lUifiari po$$U (Ulp. , 1. 73, § l «i 2, {t, , d« judie,).

OU de Faatre des parties? Il faudrait donc, daog ce système, d^ clarer non fondée Faction qui reposerait 3ur un titre authentique à l*àbri de toute attaque (1) ! Cette considération nous paraît décisive, elle nous dispense d'examiner auel était dans Tordonnance le vrai sens du mot absous, qui d'ailleurs n!a pas été reproduit par le Code. Quant au danger que peut présenter la réitération vexatoire de la môme demande, il se trouve atténué, soit par la condamna^ tion aux frais , soit par la faculté qui appartient au défendeur de former une demande incidente en dommages-intérêts, lesquels poprront même donner lieu à la contrainte par corps , si le préj«dice excède 300 francs (art. 126).

n, DÉFAUT DU DÉFENDEUR,

364. Le défendeur peut ne point constituer avoué; il y a alors défaut contre partie, ou faute de comparaître. L'avoué par loi constitué peut ne point se présenter à Taudience , on , ce qui revient au même , refuser d'y prendre des conclusions ; il y a alors défaut contre avoué, ou faute de conclure.

Si le défendeur ne constitue pas avoué, dit l'article 149, ou si V avoué constitué ne se présente pas au jour indiqué pour V audience, il sera donné défaut.

Nous allons exposer d'abord les principes communs à ces deux espèces de défaut ; puis nous parlerons des règles applicables spécialement au défaut contre partie, à l'égard duquel le législateur moderne, averti par l'expérience du passé, a multiplié les précautions afin de prévenir toute surprise.

§ 1. — Règles communes aux divers jugements par défaut,

365. On distingue, dans les jugements par défaut, la prononciation même du défaut, où Ton constate simplement que le défendeur ne s'est pas présenté, eilQproJit du défaut, c'est-à-dire, radiudication au demandeur, s*il y a lieu, de ses conclusions au fond. La plus ancienne pratique française, sous la double influence de la législation romaine et des traditions germaniques, d'accord pour établir une procédure très-compliquée en celte matière, exigeait trois ou quatre ajournements successifs, avant que le profit du défaut pût être adjugé. Chaque défaut était levé, expédié et grossoyé. L'ordonnance de 1539 réduisit à deux le nombre des défauts qu'il fallait ainsi obtenir. Enfin celle de 1667 n'exigeait plus une double assignation, mais elle voulait encore que le défaut, du moins contre partie, fût levé au grefie (ce qui ne laissait pas d'entraîner des frais considérables) et que le profit n'en pût être adjugé qu'à l'expiration d'un délai de huitaine (tit III, art. 5). Le Code supprime ces formalités et ces délais; toutefois il repro-

(1) Si U loi de procédure de Geuâvc autorise, en ce cas, le ju<jo à libérer le dércndear dei cqbcIuiioiu prises coDlre lui, elle réserve Texameu des faits articulésou des pièces produites (&rL 131,^32}.

JUGBIfXNTg PAR DÉVAUT. 135

>dail le principe empranté ftu droit de Justinien (1), et oopsacré par nos ancienoes ordonnances , suivant lequel le demandeur est tenu défaire apparoir du contenu en sa demande.

Le défaut sera prononcé à V audience, sur l'appel de la cause, dit l'article 150; et les conclusions de la partie qui le requiert seront adjugées, si elles se trouvent justes et bien pér0ées : pourront néanmoins les juges faire mettre les pièces sur le bu-* reau, pour prononcer le jugement à V audience suivante.

366. Les conclusions du demandeur doivent èire justes; il est évident que le tribunal ne saurait accueillir une prétention contraire à la loi , comme celle qui tendrait à la constatation d*une filiation incestueuse ou adultérine. Sur ce premier point, il ne saurait y avoir de dissentiment sérieux. Mais la seconde condition qu*eiige le Code pour la condamnation du défendeur, celle que les conclusions du demandeur se trouvent bien vérifiées, n'est point prescrite par la loi de procédure de Genève. Le législateur gène* voie (exposé des motifs du titre XI de la loi) prétend d'abord que cette disposition est inexécutable; mais elle est fréquemment exécutée chez nous, et notamment en cause d'appel, là oti le défaut de l'intimé (du défendeur en appel) peut s'expliquer par sa confiance dans la sagesse des motifs qui ont dicté la première décision, on n'alloue 1 l'appelant ses conclusions qu'après un examen appro* fondi. La non<-comparution d'une partie, ajoute*t-on , prouve suffisamment qae cette partie n'a rien à répondre. Mais est-il bien certain qu'elle ait ét& dûment avertie, ou qu'il n'y ait eu aucune négligence de la part de l'avoué chargé de là représenter? Dans le silence du défendeur, la voix de la justice ne doit-elle pas toujours se faire entendre? Suivant la loi de Genève même (tit. XI, art. 133), le tribunal ne doit pas adjuger les conclusions que les faits arti^ culés ou les pièces produites justifieraient nétre pas fondées; il doit donc se livrer à un examen sommaire de la cause , et la force des choses amène ainsi une marche peu difierente de la pratique française.

367. On se demande néanmoins si la vérification ordonnée par la loi doit pouvoir se faire à l'audience môme, sur le vu des pièces , on s'il est permis au tribunal d'ordonner, quand la matière l'exige, une instruction approfondie, une enquête, par exemple. Plusieurs auteurs pensent que le Code , en autorisant spécialement le délibéré , a entendu interdire toute autre voie d'instruction. On n*a pas voulu , disent-ils, mettre à la charge du défendeur les frais d'une procédure incidente, qu'il eût peut-être évitée, s'il avait été présent, en acquiesçant à la demande. Mais c'est là interpréter d une manière forcée le texte de l'article 150. Ces expressions, pourront

(l) D'après la loi 13 , § 4 , ta Gode d« Juttînien , de judiciU, le livre dei Saiotas Écritores défait être plac4 anr la tribunal, afia.de compenaer, en quelque lorio, l'absence dfi la partie déîml- CfM» mim ttnilnUê tu medio froponuntur scripturœ, lUifotorù abstntia ÙH frattntia rt-

136 jugëhekts par défaut.

néanmoins les juges faire mdtre les pièces sur le bureau, n% se trouvent point en opposition avec le principe qai veut que les conclusions soient bien vérifiées, mais avec celui qui prescrit, contrairement à Tancien droit, de juger immédiatement à Faudience. Uien n'indique, dans la pensée du législateur, l'exclusion de tout autre mode que le délibéré; au contraire, les articles 257 et 261 supposent qu'il peut être ordonné une enquête contre une partie qui n*a point constitué d'avoué. Pour repousser l'argument si grave que fournissent ces articles , ou veut en restreindre l'application aux matières, telles que les procès en séparation de corps, on l'en* quête est toujours indispensable, parce que des considérations d'ordre public ne permettent point de s'en tenir à l'aveu exprès ou tacite du défendeur. Il est facile de répondre , d'une part , que le texte des articles 257 et 261 ne se prête nullement à une interprétation-aussi restrictive, et d'autre part, qu'après tout la nécessité de l'enquête dans certains cas suint pour établir que le délibéré n'est point la seule voie d'instruction autorisée. Le défendeur peut avoir à subir des frais par sa faute ; cela est fâcheux, sans doute» mais il serait plus fâcheux encore de s'en rapporter aveuglément aux allégations du demandeur, lorsqu'il articule des faits qui ont besoin d être sérieusement vérifiés.

Ce qui n'est point contesté, c'est que les affaires jugées par défaut sont toujours communicables au ministère public dans les cas prévus par la loi.

368. On ne saurait voir d'un œil favocable les jugements de défaut obtenus en quelque sorte par surprise, à raison du retard involontaire d'un avoué qui n'est arrivé qu'après l'appel de la cause. Aussi à Rome venait-on au secours du défendeur, suivant le témoignage de Marcellus (1. 2, pr., ff., de in integr. resL), si citatus non respondit, et oh hoc more pronuntiatum est, con^ festim autempro tribunali adiit> C'est dans ce but que l'ordonnance de 1667 (tit. XIV, art. 5) permettait aux juges de rabattre, c'est-à-dire d'annuler les défauts, à l'audience même où ils avaient été prononcés. Aujourd'hui nos lois ne font aucune mention de cet usage ; mais, comme il a l'avantage inappréciable d'éviter les embarras et les frais de l'opposition , il est encore observé dans diverses juridictions, et à la cour de cassation même, il y a des exemples de défauts rabattus (1).

369. La loi du 22 frimaire an VII soumet les jugements par défaut aux mêmes droits d'enregistrement que les jugements contradictoires. Vainement la décision est-elle plus tard rétractée sur opposition : d'après l'article 60 de celte loi, tout droit d'enregistrement régulièrement perçu ne peut être restitué , quels que soient les événements ultérieurs.

(L) Aa tribaDa] de la Seine, on a inagin^ an expcclient îngënieax, qni eontisto à n'accorder le début que $auf l'audience : on réserve ainsi an déreodear, pendant tout le covn de Tandienoe, ta facalté do présenter les concliuions et d'engager la cause contradidoirement

§ 2. — Règles propres au défaut contre partie.

370. Les règles spéciales au défaut faute de comparaître sont de deux natures : les unes tendent à empêcher que le aéfendeur ne soit victime d'une condamnation qu*il aurait ignorée; les autres, prévoyant Fhypothëse où il y a plusieurs défendeurs, tendent à les faire comprendre tous , défaillants ou non , dans une seule et même procédure.

371. Quant aux premières de ces règles, Treilhard (exposé des motifs du livre II) les justifie en ces termes : a II n*est que trop souvent arrivé qu'un huissier prévaricateur a manqué de donner une copie de son exploit à la personne qu il assigne : c'est ce qu'on appelle, en langue vulgaire, souffler une copie. L'infortuné qu'on a dû citer ne peut pas se montrer sur une interpellation qu'il ignore : on prend contre lui un jugement par défaut : si la prévarication se prolonge, on lui soustrait encore la copie de la signification du jugement : il vit dans une sécurité profonde, et lorsque tous les délais pour se pourvoir sont écoulés, le malheureux peut être écrasé par une procédure dont il n'a pas même soupçonné l'existence. 9

372. La première précaution qu'emploie le législateur pour prévenir le retour de pareils abus, c'est de faire désigner par l'autorité judiciaire l'huissier chargé de signifier le jugement.

Tous jugements par défaut contre une partie qui n*a pas constitué a avoué, dit l'article 156, seront signifiés par un huissier commis, soit par le tribunal^ soit par le juge [\) du domi^ cile du défaillant que le tribunal aura désigné.

L'huissier commis, choisi habituellement parmi les huissiers audienciers , ne saurait se rendre coupable d'une prévarication grossière. Bien que l'article ne prononce point textuellement la nullité, il est évident que la signification par huissier commis est une formalité substantielle, dont l'absence vicie la signification du jugement et toutes les poursuites ultérieures.

373. Le Code ne se contente point de cette mesure, déjà suffisamment elTicace, pour assurer la notification fidèle des jugements par défaut ; il ajoute (même article) :

Ils seront exécutés dans les six mois de leur obtention j si-^ non seront réputés non avenus.

Nous avons vu (n"" 355) que l'action tendant à l'exécution d'un jugement dure en général trente ans. Lorsqu'il s'agit d'une condamnation par défaut , le législateur a craint qu'ignorée de celui qui l'avait encourue , elle ne fût tenue en réserve contre lui pen-

(1) Lonqae la désignation n'est pas faite par Te tribunal m^me qni a rendu le jugement, elle doit jlre faite par le tribunal on par te juge de paii du domicile du défaillant, Aélégné k cet effet (art 1035). C'eal pour comprendre ce» deux hypotb^i qne la loi emploie le mot /nf»; il ne faut pas^Vntendre en ce lens qa'un dei membrei du tribunal du domicile devrait être délégué plutôt que I0 trilNiBal tout entier, ce qui aérait eitr^'mement bicarré.

138 iUGBioHrrg PAft DiiPAirr.

dant lui grand nombre d^anoées, pour être invoquée à une époqae oii il aurait perdu ses moyens de défense. C'est pour obvier à ce danger quMl prescrit reiécntioa dans les six mois, à peine de déchéance. On a prétendu que ce danger ne pouvait se réaliser, aujourd'hui que Topposition k un jugement par défaut contre partie est recevable jusqu'à l'exécution (art. 158). Qu'importe, a-t*-on dit, que l'exécution n'ait lieu qu'au bout de vingt-neuf ans , puisu'il est toujours permis de faire rétracter la sentence par la voifi le l'opposition ? Cette objection ne nous parait pas fondée ; car si l'on suppose qu'en réalité la condamnation a été ignorée , il peut très-bien se faire qu'au moment où l'on vient exécuter, s'il s'est écoulé un long intervalle , la partie , et surtout ses héritiers , aient perdu les moyens de défense qu'ils auraient pu invoquer à une époque plus rapprochée du jugement. Toujours recevable en droit» l'opposition pourrait alors être devenue impossible en fait. Si donc il était vrai que la condamnation par défaut pût être facilement ignorée de celui qui l'a encourue, il y aurait danger réel. Mais co ui nous semble précisément inadmissible, c'est le point de départ u législateur, cest cette supposition assez étrange, que ni lex* ploit introductif d'instance, ni la copie du jugement, aujourd'hui signifiée par un huissier commis, ne sont parvenus à leur connaissance. Une double prévarication , dont l'une serait imputable à un officier spécialement choisi par le juge , est possible & la rigueuri mais se présente bien rarement dans la pratique , il faut le reconnaître. Fallait-il donc, en vue d'un cas aussi exceptionnel , introduire une déchéance rigoureuse qui a les plus graves conséquences, puisqu'elle oblige à employer les voies de rigueur à une époque

f)eut-être fort inopportune, au risque de compromettre tout à la bis les intérêts du créancier et ceux du débiteur? Aussi cette dis* [position a-t-elle été supprimée à Genève lors de la réforme légis* ative de 1819.

374. Celte règle, dont on voit que l'utilité est fort contestable, soulève de graves difficultés dans l'application. Et d'abord on se demande quelle en est la portée. Le défaut d'exécution dans le délai prescrit constitue-t-il un moyen d'ordre public , opposable en tout état de cause? L'acquiescement de la partie condamnée peut-il rendre sa force au jugement périmé? II nous semble que ce n'est point dans l'intérêt général que la déchéance a été introuuite; elle n'est établie que dans l'intérêt de l'un des plaideurs , qui peut renoncer à s'en prévaloir. On doit dès lors admettre non-seulement qu'un acquiescement exprès anéantit l'effet de la péremption, mais même, suivant le principe général de la matière (art. 399), que cette péremption peut se couvrir par la signification d'actes oui supposent la connaissance du jugement, notamment par 1 appel. Toutefois le droit d'invoquer le défaut d'exécution dans les six mois doit appartenir aux créanciers de la partie, et généralement aux tiers intéressés.

JUGBUBNTg PAa DÉFAUT. 139

Ce qui est incontestable , c'est oue la péremption porte sur le jugeaient seul, et nullement sur la procédure antérieure. L'ex-

{^loit d'ajournement subsiste donc avec tous ses effets légaux , et 'instance peut être reprise suivant ses derniers errements , pourvu qu elle ne se trouve pas elle-même périmée.

375. Faut-il que Texécution soit consommée, ou seulement commencée dans les six mois? Il pourrait être souvent impossible, ainsi qu'on Ta fait remarquer au conseil d'Étal (séance du 14 floréal an XIII), de terminer dans un aussi bref délai une liquidation compliquée; on doit dés lors se contenter d'un commencement d'exécution. Hais faut-il un acte de nature à être <!onnu de la partie défaillante, ainsi que le Code Texige (art. 159) lorsqu'il s'agit d'examiner jusqu'à quelle époque cette partie peut employer la voie de l'opposition ? Pour mettre obstacle ^ la faculté si précieuse de former opposition à un jugement par défaut, on conçoit que le législateur ait exigé des actes d'exécution assez patents pour parvenir nécessairement à la connaissance de la partie condamnée , la vente de ses meubles, par exemple, et non pas seulement leur saisie. Hais, lorsque l'on veut seulement éviter la déchéance rigoureuse doni se trouve frappée la partie gagnante faute d'avoir exécuté à temps, il faut se contenter d'un acte d'exécution sérieux, lors même

Ju'il ne serait pas nécessaijremeut connu de l'autre partie. Il peut 'ailleurs être impossible de procéder autrement; puisque, s'il n'y a point de biens à saisir, force est bien de dresser simplement un procès^verbal de carence. Alors le jugement sera exécuté en ce sens que la déchéance ne sera point encourue, il ne le sera point en ce sens que la partie condamnée pourra toujours former oppo*sition, tant qu'il n'apparaîtra point qu elle ait connu l'exécution du jugement.