CHAPITRE V

DBS PREUVES

284. Présomptions. — Pour que le demandeur triomphe, il ne suffit pas qu'il avance sa prétention ; il faut encore qu'il prouve son droit. Prouver, c*est produire devant le tribunal des éléments de conviction. La preuve n'a jamais pour objet que des points de fait contestés; la loi ne saurait être prouvée dans un pays où les usages n'ont pas force de loi. Mais il y a môme des points de fait qu'il n'est pas nécessaire de prouver parce que la loi les admet comme constants en vertu d'une présomption. Les présomptions sont donc fort utiles à ceux qui peuvent les invoquer puisqu'elles les dispensent de la preuve, et parmi les présomptions, il en est môme qui ne peuvent pas être combattues par la preuve contraire, par exemple, la présomption d'après laquelle l'enfant né moins de trois cents jours depuis la dissolution du mariage, a été conçu pendant le mariage ; d'autres peuvent être détruites par la preuve contraire, et c'est ainsi que le mari a le droit de faire tomber la présomption de paternité résultant du mariage, par l'action en désaveu.

Prouvé par écrit ; prouvo par témoins. — Les deux principaux moyens de preuve admis par les législations anciennes ou modernes sont la preuve écrite et la preuve testimoniale. Chez les Romains, comme aujourd'hui chez nous en matière criminelle, le juge civil pouvait former sa conviction par tout moj^en dans toute cause ; la preuve testimoniale et la preuve écrite étaient placées sur la même ligne, mais la première était plus fréquente parce que l'écriture n'était pas répandue. Dans un pays où la grande majorité ne sait lire, ni écrire, l'usage ne peut être de se servir de la preuve écrite.

Après la conquête des barbares, la preuve testimoniale, sous prétexte de corruption des témoins, mais en réalité par des raisons religieuses, prit un rôle tout à fait secondaire dans les justices ecclésiastiques et même dans les justices laïques; à cette époque de foi, on considéra le serment des- parties comme la meilleure des preuves. On ne fut pas longtemps à s'apercevoir que les parties se paijuraient pour gagner leurs procès ; les lois barbares préférèrent alors le système des conjxiratores, consistant en ce que des tiers désintéressés venaient, par leur serment, compléter celui de la partie ; le nombre des conjuratores variait suivant la qualité des parties. On trouve dans les chroniqueurs de nombreux exemples de cet usage. Suivant Grégoire de Tours*, Gontran doutant fort que Clotaire, alors âgé de quatre ans, fût flls de Chilpéric, Frédégonde fit venir trois évêques et trois cents des principaux du roj^aume, qui firent serment avec elle, qu'en effet, Tenfant était bien issu de Chilpéric, et les soupçons du roi furent effacés. Le système des conjnratores ne fit que rendre les parjures plus nombreux. Une espèce de point d'honneur réunissait les personnes de la même famille ou les guerriers qui suivaient le même chef, et ils s'obligeaient d'avance à jurer les uns pour les autres. Les épreuves et le combat judiciaire furent alors mis au premier rang des preuves pour s'en référer au jugement de Dieu. On se battait non seulement pour des faits contredits, mais même pour résoudre des questions de droit ou de législation. L'empereur Olhon, ne sachant pas s'il devait admettre la représentation dans la succession en ligne collatérale, fit combattre deux champions, et celui de la représentation l'ayant emporté, elle fut admise par la loi. Dans les procès particuliers, on devait combattre en personne, sauf exception pour les femmes, les vieillards, les vilains, etc.; mais plus tard il fut permis de se faire représenter dans le combat par un champion qui prenait le nom ù!a'co%ié,

* Liv. Vm, chap. 9.

Il n'était pas difficile de reconnaître que c'était là le règne de la force et non celui du droit; les épreuves et le combat, énergiquement proscrits par saint Louis, dans ses domaines, finirent par tomber en désuétude. On en revint alors à la preuve testimoniale et la preuve littérale fut même quelquefois employée. Les juges dressèrent d'abord euxmêmes les actes écrits constatant les conventions des parties ; mais bientôt, surchargés d'occupations, ils abandonnèrent à des scribes la rédaction des écrits et Fignorance de ces sortes d'employés devint une source féconde de procès. Aussi la preuve testimoniale eut pendant plusieurs siècles la préférence : témoins passent lettres, disait-on ; on reprochait même aux écrits d'être des témoins sourds {testimonia surdà), c'est-à-dire de ne donner aucun renseignement sur les faits douteux ou sur ceux qu'ils ne mentionnaient pas.

Mais l'invention de l'imprimerie opéra plus d'une révolution ; à partir de cette époque, l'écriture et la lecture se répandirent et les écrits ne tardèrent pas à l'emporter sur les témoins. L'ordonnance de Moulins de 1566 (art. 54) n'admit plus la preuve testimoniale que jusqu'à 100 livres, et cette disposition fut plus tard reproduite par l'ordonnance de 1667. A partir de cette époque, les termes de l'ancienne maxime furent renversés et l'on dit : lettres passent témoins. L'ordonnance de Moulins accusait la preuve testimoniale d'être la source de nombreux procès à cause de son incertitude et de sa nature fugitive. On se plaignait, en outre, de la corruption des témoins, comme le prouve le vieux proverbe : Qui mieux abreuve, mieux preuve'.

Le Code civil a reproduit les anciens principes : la preuve testimoniale est, en général, prohibée; elle n'est admise qu'au-dessous de 150 francs. Jusqu'à cette somme, les su-

1 Ce grand homme là, sec, qui me sert de témoin,

Et qui jure pour moi, lorsque j'en ai besoin.

(Racine, Lei Plaideurs.)

bornations de témoins sont difficiles, faute d'intérêt suffisant.

Cependant la preuve testimoniale est permise sans limitation de somme : en matière commerciale, c'est la faveur due au commerce qui exige cette dérogation ; — lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, c'est-à-dire un écrit émané de l'adversaire, par exemple une lettre, et rendant vraisemblable le fait allégué ; — toutes les fois qu'il a été impossible de se procurer un écrit, comme si on demande des dommages-intérêts en réparation d'un délit, d'un quasi-délit, d'une fraude quelconque ^ Dans tous ces différents cas où la preuve testimoniale est admise, la procédure par laquelle on entend des témoins s'appelle Venquête.

L'enquête se fait, ou devant un juge choisi par le tribunal, ou à l'audience par le tribunal qui entend lui-même les témoins; dans le premier cas, elle est ordinaire; dans le second, elle est sommaire. L'enquête sommaire a lieu en matière commerciale et en matière civile dans les affaires sommaires». L'enquête ordinaire se fait dans toutes les autres matières ; elle est secrète. Aussi a-t-elle été vivement critiquée pour ce motif. Au criminel, l'enquête a toujours lieu à l'audience, et on ne voit pas pour quel motif il en est autrement en matière civile ordinaire, c Les témoins seront-ils entendus à l'audience, disait le tribun Perrin, au Corps législatif; non, Messieurs. Une courte expérience n'a que trop fait sentir les abus qui en résulteraient. Je ne parle pas des inconvénients ni des entraves que ce mode apportait à Tadministration de la justice. Mais le désordre que cause nécessairement dans l'esprit du témoin, l'appareil dont il est environné, est peu propre au recueillement qui lui est nécessaire pour rendre compte de faits souvent éloignés ; la crainte de se tromper

^ Sur le principe de la prohibition de la preuve testimoniale et les exceptions qu'il comporte, voy. les articles 1341 et suivants du Code civil. ' Code de procédure civile, art. 252 et suiv. et 407 et suiv.

peut lui imposer silence sur les circonstances peut-être les plus intéressantes. S'il commet une légère erreur, le murmure qui s*élève autour de lui le déconcerte, Tamour-propre s'irrite, et il se croit intéressé à soutenir ce qui, dans son principe, n'était qu*une erreur involontaire. >

Ces raisons sont-elles sérieuses ? On craint que la publicité des enquêtes ne porte atteinte à la dignité de la justice. Mais le président n'a-t-il pas la police de l'audience pour réprimer les manques de respect envers le tribunal ou bien ne peut-il pas mettre ordre aux injures faites aux témoins ou aux parties ? D'ailleurs comment ces faits seraient-ils plus à craindre en justice civile qu'en matière criminelle ou devant le tribunal de commerce, ou devant le juge de paix, ou même devant le tribunal civil en matière sommaire?

On reproche aussi i l'enquête faite à l'audience d'entraîner des lenteurs; elle suspend le jugement des affaires; au contraire, pendant que l'enquête ordinaire se fait devant un juge, le tribunal continue d'expédier les affaires. En admettant que ce reproche adressé aux enquêtes faites à l'audience fût exact, il s'agirait de savoir si le motif de célérité compense les avantages d'une enquête publique. Mais c'est, au contraire, l'enquête écrite qui entraîne des pertes de temps; Ne faut-il pas qu'elle soit lue & l'audience, par les deux parties, et même une troisième fois par le ministère public dans certains cas, et dans la chambre du conseil une quatrième fois ? Chaque lecture est accompagnée d'observations et quelquefois même de plaidoiries ; cette marche dépasse de beaucoup le temps qui aurait été consacré à l'enquête orale. D'ailleurs ce qui prouve bien que celle-ci prend moins de temps, c'est qu'on y recourt en matière commerciale et pour les affaires sommaires.

Ce sont les écrits qui forment chez nous la preuve ordinaire. Il y a deux sortes d'écrits : les actes authentiques et les actes sous seing privé. Les actes authentiques sont

158 LIVRE VIIÎ. — CHAPITRE V.

ceux qui sont reçus par un ou plusieurs officiers publics, compétents eu égard à la nature du fait à constater et au lieu dans lequel Tacte est reçu, avec Faccomplissement des formalités requises par la loi ; ainsi, sont authentiques les actes des notaires, ceux des officiers de l'état civil, des greffiers, des huissiers, etc. Les actes authentiques font foi jusqu'à inscription de faux vis-à-vis des tiers et au profit de ceux qui les invoquent ; c'est à celui qui soutient qu'une mention d'un acte authentique est mensongère à le prouver et il ne i>eut le faire qu'en prenant la voie de l'inscription de faux *.

Mais, sauf exception pour les actes soumis à la forme authentique par des dispositions spéciales, les particuliers peuvent, au lieu de recourir à un officier public, à un notaire, constater eux-mêmes leurs actes, leurs conventions par un écrit revêtu de leur signature : c'est ce que l'on appelle un écrit sous seing privé. Il n'est pas nécessaire que ces actes soient écrits de la main de l'une ou de l'autre des parties: iLsuffit qu'ils soient signés. Ils empruntent toute leur force à la signature ; mais la signature ne pourrait pas être remplacée par un autre signe. Aussi les personnes qui ne savent pas signer doivent-elles recourir au ministère des notaires. A la signature, il faut ajouter une autre formalité pour les actes sous seing privé constatant des obligations réciproques entre les contractants : la loi veut qu'en pareil cas, il y ait autant d'originaux que de parties dont les intérêts sont distincts et, de plus, qu'oa mentionne sur chaque exemplaire en combien d'originaux l'acte a été dressé ; ainsi dans une vente, il faut un écrit pour le vendeur et un autre pour l'acheteur et chacun d'eux indiquera que l'écrit a été fait double (art. 1325 du Code civil.

La force probante des actes sous seing privé est beau-

' Voy. art. 212 et suiv. du Code de procédure civile sur cette procédure d'inscription de faux et les art. 1317 et suiv. du Code civil sur les actes authentiques.

coup moins grande que celle des actes authentiques. Lorsqu'ils sont reconnus, ils font entre les parties, leurs héritiers et leurs ayants cause, la même foi que les actes authentiques ; mais à Tégard des tiers, ils ne font foi de leur date que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de Tun de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où ils ont été mentionnés dans un acte authentique (art. 1322 et 1328 du Code civil).

Quand Tune des parties conteste la sincérité de Tacte sous seing privé, c'est alors à son adversaire à l'établir. Il y a, sous ce rapport, une différence sensible entre Tacte authentique et Tacte sous seing privé. La loi établit une présomption de sincérité en faveur de l'acte authentique; celui qui invoque le contenu de cet acte n'a rien à prouver; c'est à l'autre partie à s'inscrire en faux. Au contraire, quand on oppose à une personne un acte sous seing privé, celle-ci doit avouer ou désavouer sa signature ; si c'est un héritier ou un aj^ant cause de l'une des parties, il peut se contenter de déclarer qu'il ne reconnaît pas la signature ou l'écriture de son auteur. Mais dans l'un et l'autre cas, c'est à celui qui invoque l'acte sous seing privé à établir que la signature émane bien de la personne à laquelle il l'attribue (art. 1322 et 1323 du Code civil).

236. Ayea ; serinent. — A défaut d'écrits et de témoins, tout n'est pas encore perdu pour celui qui invoque un droit : l'aveu de son adversaire ou le serment pourra lui tenir lieu de preuve.

L'aveu fait en justice est la reconnaissance d'un fait de nature à produire des conséquences juridiques contre celui de qui il émane ; cet aveu fait foi contre son auteur et dis- I)ense l'adversaire de la preuve. Quand vous vous reconnaissez mon débiteur, en justice, vous devez être condamné comme si j'avais prouvé l'existence de ma créance. Pour provoquer un aveu de son adversaire, chaque partie peut demander au tribunal, et le tribunal peut môme

ordonner d'office, la comparution per&onnelle ou Tinterrogatoire sur faits et articles; Tune a lieu devant le tribunal et en public; l'autre est fait par un juge que désigne le tribunal et à huis-clos K

A défaut d'aveu, reste encore le serment. Le serment n'est pas une preuve du fait allégué; comme l'aveu, il dispense plutôt de la preuve. C'est une affirmation solennelle dans laquelle on prend Dieu à témoin de la sincérité de ce que l'on dit. La formule du serment a été simplifiée autant que possible et le nom de Dieu n'apparaît même pas dans cette formule. • Je le jure » dit celui qui prête serment, mais l'invocation de Dieu est comprise dans le mot jurer, du moins pour ceux qui croient à l'existence de Dieu.

Le serment se retrouve chez tous les peuples, dans toutes les législations, aussi bien chez les païens que chez les chrétiens, chez les sauvages comme chez les peuples civilisés, et il présente, le plus souvent, un caractère religieux qu'on lui reconnaît encore aujourd'hui dans notre loi. Mais de ce que le serment offre ce caractère, il ne faudrait pas conclure, comme l'ont fait certaines personnes, qu'un plaideur peut être contraint à prêter serment suivant le rite de la religion à laquelle il appartient: ainsi, on ne saurait soumettre, comme on avait voulu le prétendre, les Juifs Talmudistes de la Lorraine et de l'Algérie, aux solennités du serment déterminées par la loi de leur religion. Sans doute, une personne appartenant à une religion peut, si elle y consent, prêter serment suivant les prescriptions de son culte; mais elle n'y saurait être forcée. C'est qu'en effet, avant d'être catholique, protestant ou Israélite, on est, devant la loi française, citoyen français. Tous les citoyens sont égaux devant cette loi, et il ne saurait exister pour les uns une formule de serment plus rigoureuse que pour les autres ; d'ailleurs, il n'est pas

* Gpr. art. 4352 et sui?. du Gode civil; art. 129, 324 et suiv. du Gode de procédure civile.

permis de demander à une personne & quel culte elle appartient; c'est une conséquence nécessaire de la liberté de conscience. Si la formule : « je le jure, » parait insuffisante à une personne, à raison de ses principes religieux, pour la lier en conscience, c'est une affaire entre Dieu et elle; mais devant la loi française, elle est liée» et si elle avait prêté un faux serment, elle ne pourrait pas non plus se disculper en justice criminelle en disant qu'elle n'a pas cru prêter un faux serment, parce que sa religion ne reconnaît pas la formule : je le jure.

A plus forte raison devrait-on condamner ce que nous rapporte Proudhon, le savant auteur du Traité de Vusu'^ fruit : « Nous avons vu, dit-il, à Besançon, un juge de paix qui s'était avisé d'établir chez lui une espèce d'oratoire dans lequel il conduisait le plaideur prêt à lever la main, quand, lui connaissant des principes de religion, il le soupçonnait porté à un acte de mauvaise foi. Le plaideur entré trouvait là un autel et le livre saint entre deux

cierges allumés il renonçait au serment et le procès

était terminé. Quelque louable que fût l'intention de ce magistrat, il excédait ses pouvoirs ; aussi le procureur général crut-il devoir lui interdire d'user de ce moyen *. »

La formule : t je le jure » , n'est même pas, en pratique, imposée à ceux qui professent une religion dont les dogmes défendent de prendre Dieu à témoin et d'après laquelle une simple affirmation équivaut à un serment. C'est ainsi que les anabaptistes et les quakers ne sont pas astreints par les tribunaux à jurer dans la forme ordinaire; on n'exige d'eux qu'une affirmation conforme à leurs croyances religieuses, pour respecter le principe de la liberté de conscience.

Cette pratique introduite par esprit de tolérance, n'est pas conforme à la rigueur de la loi. Etant admis que le législateur moderne fait abstraction des croj^ances religieuses dans le serment, il faudrait logiquement décider

* Cpr. CurasBOn, Compétence des juges de paix, I, 157.

OLAS. Dr. Fr. — t. n. H

qae la formule ordinaire de ce serment s'applique à tous; on ne peut pas plus la remplacer par une formule arbitraire pour les uns que pour les autres.

Ce que nous venons de dire nous permet diB trancher sans embarras la question de savoir ce qu'il faut décider de celui qui refuse de prêter serment en déclarant qu'il ne croit pas en Dieu ? Il doit perdre son procès *. Le serment ne fait pas violence à la liberté de conscience, en ce sens qu'il n'implique pas adhésion à telle ou telle forme religieuse. Mais ne suppose-t-il pas la reconnaissance de Dieu et, dans cette mesure, ne froisse-t-il pas la liberté de conscience de ceux qui nient l'existence d'un Être suprême ? Observons d'abord que toute loi qui reconnaît Dieu a le droit d'imposer cette reconnaissance à ceux qui vivent sous son empire. La loi impose à tous la famille et la propriété : celui qui se déclare partisan de l'union libre ne peut pourtant pas avoir aujourd'hui la prétention de faire reconnaître par la loi comme légitimes les enfants nés de son concubinage ; le communiste doit respecter la propriété, et un voleur ne se justifierait pas en justice en disant qu'il n'admet pas le droit de propriété. Ce sont les citoyens qui sont soumis à la loi et non la loi aux citoyens. On ne doit pas plus écouter l'athée qui ne veut pas prêter serment que le communiste qui nie le droit de propriété : tous deux refusent de se soumettre à une loi de notre société, et ils n'en ont pas le droit du moment qu'ils vivent dans cette société. Ne serait-il pas scandaleux de dispenser un plaideur de prêter serment parce qu'il se dirait athée et de lui faire gagner son procès comme s'il avait prêté ce serment ? Ne serait-il pas aussi étrange de dispenser du serment les jurés, les témoins,.les fonctionnaires qui feraient profession d'athéisme et de

* De môme, s'il refusait, comme témoin ou comme juré, de prêter le serment imposé par la loi, il devrait encourir les amendes édictées contre celui qui refuse de déposer ou contre le juré qui ne veut pas remplir ses fonctions.

soumettre les autres à cette formalité ? On peut discuter sur la famille, sur la propriété, sur l'existence de Dieu, mais en attendant, il faut se soumettre aux lois qui les proclament ; tout acte du législateur reposant sur une nécessité sociale, oblige les membres de la société, quelles que soient leurs opinions personnelles. Celui qui ne croit pas en Dieu ne doit voir dans le serment qu'une formalité inutile et sans importance : on lui demande d'appuyer son affirmation sur le néant. Ce qui peut être troublé en lui, ce n'est pas la conscience, mais l'orgueil individuel, la prétention d'échapper à la loi générale. Ou vous ne croyez pas en Dieu, et alors le serment qu'on vous demande n'est qu'une formalité et il ne doit pas plus vous coûter que le salut imposé au militaire envers un supérieur pour lequel il n'a peutêtre aucune considération ; si au contraire, une délation de serment vous trouble, c'est que vous n'êtes pas bien sûr de ne pas croire en Dieu. Au fond, toutes ces difficultés soulevées contre le serment sous prétexte de liberté de conscience, ne servent souvent qu'à dissimuler l'orgueil humain et la prétention d'imposer aux autres des doctrines dangereuses. Aussi n'est-ce pas sans étonnement que nous avons vu des personnes proposer, comme remède à ces dificultés, la suppression du serment. Quelques-uns di- . sent : il se commet beaucoup de faux serments, il faut donc supprimer le serment. Autant dire : il y a beaucoup d'adultères, plus de mariage; beaucoup &t vols, pi us de propriété. Mais enfin mettons à part ceux qui refusent de prêter serment par ostentation et pour se rendre célèbres pendant l'espace de vingt-quatre heures. Occupons-nous de ceux qui, sincèrement, ne croient pas à l'existence d'un Être suprême. Ont-ils le droit de se plaindre au nom de la liberté de conscience de la loi qui consacre le serment ? Je ne le pense pas. La formule « Je le jure » est assez élastique, assez vague pour convenir à tous, à ceux qui croient en Dieu et aux autres : ceux-ci ne verront dans ces mots qu'une affimation solennelle.

Si le faax sennent est devenu fréquent, il ne faut pas s'en prendre au serment lui-même, mais à la corruption du temps; on oublie trop facilement que le parjure est un crime contre la loi divine, qui défend d'invoquer en vain le nom de Dieu, et contre la loi humaine (art. 361 du Code pénal). En supprimant le serment, on favoriserait cette corruption des mœurs. Il vaudrait mieux, au contraire, relever l'importance du serment en l'entourant de solennités imposantes, tout en conservant la simple formule • je le jure », qui peut être acceptée par tous. A Genève, le président expose, à l'audience, à la partie à laquelle le serment est déféré, les faits sur lesquels il doit porter et il lui rappelle les peines édictées contre les parjures ; sauf le cas d'urgence, cette exhortation est suivie d'un intervalle et le serment est reçu à une audience suivante, pour que la partie ait le temps de la réflexion. Dans le canton de Vaud, la solennité du serment est fort belle. Le président adresse à celui qui doit prêter serment l'exhortation suivante : « Dans cet acte important et solennel, je vous exhorte de prendre garde aux conséquences qu'il peut entraîner pour vous-même. C'est au nom de Dieu, c'est devant Dieu que vous allez promettre de dire la vérité. Songez à l'énormité du crime que commet le parjure, et aux malheur^ auxquels il s'expose. En trahissant la vérité, en la dénaturant ou même en la dissimulant, vous ne vous rendez pa« seulement coupable d'injustice envers votre prochain, mais vous trompez les juges, vous attirez sur vous l'infamie publique et la rigueur des peines de la loi. Vous perdez sans retour la paix de l'âme, le doux repos de la conscience, pour vous exposer aux remords les plus cuisants. Enfin, ce qui est le plus afTreux à penser, vous provoquez sur vous le châtiment du juge suprême qui punit les méchants au delà de cette vie. Quel avantage temporel pourrait être mis en balance avec la somme effrayante de tant de maux ? Je ne puis donc avoir aucun doute que vous ne remplissiez les obligations que vous

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impose le serment que vous allez prêter, avec droiture avec sincérité et une entière pureté de cœur. » Après cette exhortation, le président prononce la formule suivante, les membres du tribunal étant debout: c Vous jurez de dire toute la vérité et rien que la vérité, vous jurez par le nom de Dieu, comme vous voulez qu'il vous assiste à votre dernier jour. 1 La partie répond : t je le jure, i

Celui qui a déféré le serment ne peut plus se rétracter lorsque l'adversaire a déclaré qu'il est prêt à faire ce serment (art. 1364 du Code civil). Quand le serment est déféré par l'un des plaideurs à l'autre, cet adversaire doit prendre l'un des trois partis suivants : si sa conscience le lui permet, il peut prêter serment, et alors il gagne le procès; ainsi, le défendeur, s'il jure qu'il ne doit rien, est absout; — il peut refuser de prêter le serment, et, dans ce cas, il succombe ; — mais la loi offre à cette partie une troisième voie : elle peut au lieu de refuser purement et simplement de prêter le ser ment, le référer à son adversaire *. C'est alors de celui qui avait déféré le serment et à qui il est maintenant référé que dépend l'issue du procès; il ne peut pas se plaindre d'être mis dans une situation analogue à celle où il voulait placer son adversaire ; s'il refuse de prêter le serment, il perd le procès ; mais il n'a pas le droit de référer le serment, car autrement il n'y aurait aucune issue possible (art. 1361).

La partie qui a déféré ou référé le serment, ayant volontairement consenti & faire de cette épreuve la décision de la cause, la loi lui défend toujours d'en prouver ensuite la fausseté (art. 1363 du Code civil). Toutefois, celui qui a prêté un faux serment peut être condamné à une peine correctionnelle sur la poursuite du ministère public, mais la victime du faux serment n'a pas le droit de se porter partie civile en se fondant sur la condamnation obtenue

' Toutefois, le serment devant porter sur un fait personnel, ne peut être référé qu'autant qujil s'agit d'un fait ayant ce caractère pour les deux parties à la fois (art. 1359 et 4362 du Code civil),

par le ministère public. Ce serait attaquer le faux serment, ce que la loi lui défend d'une manière absolue.

Le juge peut, lui aussi, déférer d'office le serment, à Tune ou & l'autre des parties, à son choix, mais dans deux cas seulement : — 1® quand, le fait qui motive la condamnation étant établi, il s'agit de déterminer le montant de cette condamnation. La loi ne permet, dans ce cas, le serment déféré d'office par le juge qu'à défaut absolu de tout autre élément de preuve et, de plus, elle veut que le juge fixe une limite à la somme sur le montant de laquelle le serment est déféré. Tel serait le casjoù un voj'^ageur ayant établi que la compagnie du chemin de fer a perdu ses bagages, il s'agit d'en fixer la valeur. — 2* Quand le fait invoqué par Tune des parties n'est pas complètement prouvé, ni tout à fait dénué de preuve, le juge peut, pour achever sa conviction, déférer le serment à l'un ou à l'autre des plaideurs. Mais ce droit h'appartiendrait plus au juge s'il y avait déjà preuve complète ou si, au contraire, la prétention n'avait aucune apparence de fondement. Ainsi, dans toutes les causes où la loi admet la preuve testimoniale, le juge, qui aurait le droit de se décider par de simples présomptions, peut aussi tenir compte de ces présomptions pour déférer le serment; mais si l'affaire ne comportait pas la preuve testimoniale, les simples présomptions ne pourraient plus être considérées comme des commencements de preuve autorisant la délation du serment. Quand le juge défère ainsi le serment à l'une des parties, celle-ci n'a pas le droit de le référer à l'autre ; le droit de référer le serment suppose que celui-ci a été déféré par la partie et non par le juge. De même, en cas de serment déféré par le juge, la fausseté de ce serment peut être établie par l'adversaire (art. 1366 et suiv. du Code civil).

237. Descente sur lieux ; expertise. — Tels sont lés moyens de preuve admis par la loi. Mais les tribunaux

peuvent aussi ordonner, pour s'éclairer, d'autres mesures d'instruction, soit d'office, soit sur la demande des parties ou de Tune d'elles, par exemple, une descente sur les lieux, une expertise.

La descente sur les lieux consiste dans le transport d'un juge, désigné par le tribunal, sur les lieux contentieux pour les examiner et ,en constater l'état par un procèsverbal : cette mesure d'instruction peut être souvent fort utile, par exemple, en matière de servitude '.

L'expertise est une opération confiée à certaines personnes, à raison de leurs connaissances spéciales sur des faits que les juges ne peuvent pas exactement apprécier par. eux-mêmes, par exemple, en matière de peinture, de musique, d'architecture, de médecine, etc.; cette opération est mentionnée dans un rapport. Mais les juges ne deman* dent que de simples renseignements aux experts : le rapport de ceux-ci ne les lie pas'.

Les tribunaux de commerce peuvent nommer, dans les affaires compliquées, des experts spéciaux, appelés arbi très rapporteurs, et chargés d'une double mission, d'abord de concilier les parties, ensuite, à défaut de conciliation, de donner leur avis dans l'affaire (art. 429 du Code de procédure). Les tribunaux de commerce abusent de ce droit. D'après la loi, ils ne devraient l'exercer que pour l'examen de pièces, comptes, registres, et, en fait, ils renvoient devant des arbitres rapporteurs dès que l'affaire présente la moindre difficulté. Cette pratique est tout à fait fâcheuse : elle rend la procédure commerciale lente et coûteuse, car les arbitres rapporteurs ne prêtent pas gratuitement leur ministère. Or, dans l'esprit de la loi, cette procédure devrait être rapide et économique.

* Art. 295 et suiv. du Code de procédure civile.

* Art. 302 et suiv. du Code de procédure civile.